rapport sur le projet de loi, adopté par le Sénat, après engagement de la procédure accélérée, portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (n°3196). — Tome II - Commentaires des articles

III. Les dispositions adoptÉes par le sÉnat

A. l’examen en commission

En commission, sur proposition de son rapporteur, le Sénat a :

– réduit le délai de l’habilitation de six à trois mois compte tenu du retard pris dans la mise en œuvre de ce règlement entré en vigueur le 1er novembre 2018 ;

– précisé le champ de l’habilitation : l’accès aux données de la base zootechnique nationale et aux ressources zoogénétiques nationales aux opérateurs habilités est déjà possible, il convient en revanche d’en prévoir les modalités d’accès.

B. l’examen en sÉance publique

En séance publique, le délai d’habilitation du Gouvernement a été étendu à cinq mois afin, selon l’amendement présenté par le Gouvernement, de poursuivre le travail de concertation.

IV. La position de LA commission

La commission a conservé la rédaction adoptée par le Sénat, fruit d’un accord entre les sénateurs et le Gouvernement après consultation des professionnels intéressés. Elle a adopté deux amendements rédactionnels de sa rapporteure (CE56 et CE44).

Votre rapporteure fait confiance au Gouvernement pour que la libéralisation du secteur soit encadrée par une législation garantissant la protection et la diversité des ressources zootechniques et zoogénétiques.

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Article 19 Habilitation du Gouvernement à mettre en œuvre par ordonnance le règlement (UE) n° 2016/429 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 relatif aux maladies animales transmissibles et modifiant et abrogeant certains actes dans le domaine de la santé animale (« législation sur la santé animale ») et d’adapter en conséquence le code rural et de la pêche maritime

I. L’État du droit

Le règlement (UE) n°2016/429 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 relatif aux maladies animales transmissibles et modifiant et abrogeant certains actes dans le domaine de la santé animale (« législation sur la santé animale »), fort de 283 articles, se substitue à 39 directives et règlements.

Il harmonise au niveau européen la prévention des maladies animales transmissibles aux animaux ou aux êtres humains et organise la lutte contre ces maladies.

L’article 1er du règlement précise ses sept apports :

a) la hiérarchisation et la classification des maladies intéressant l’Union, ainsi que la définition des responsabilités en matière de santé animale […] : l’article 5 et l’annexe II catégorisent les maladies à suivre. La liste prévue par le règlement peut être complétée par un acte délégué. À ce jour, 63 maladies ont été répertoriées. Alors que le droit français classe les dangers sanitaires en trois catégories en fonction de leur gravité et des mesures induites par leurs conséquences potentielles avec un paradigme de responsabilité, le règlement européen prévoit une classification en cinq catégories (article 9) reposant sur un paradigme de gestion sanitaire identifiant les mesures à appliquer ;

b) la détection et la notification précoces des maladies, le rapport à leur sujet en temps voulu, la surveillance, les programmes d’éradication et le statut « indemne de maladie » […]. Les États membres et les opérateurs ont une obligation de surveillance des maladies et d’information en cas de soupçon. Les États membres notifie à la Commission européenne et aux autres États membres l’apparition de tout nouveau foyer de maladie ;

c) la sensibilisation et la préparation aux maladies, ainsi que la lutte contre celles-ci […]. En matière de prévention et de lutte contre les maladies les mesures à prendre dépendent de la catégorie de la maladie. Par exemple, pour la catégorie A des maladies qui ne sont habituellement pas présentes dans l’Union européenne et qui nécessitent des mesures d’éradication immédiate, les États membres doivent mettre en plan des plans d’intervention avec enquête, mesures préliminaires en attendant les résultats de l’enquête, puis enquête épidémiologique pour en déterminer l’origine et l’étendue de la propagation. Si la présence de la maladie est avérée, l’État instaure une zone réglementée, prend des mesures de lutte contre le foyer et, le cas échéant, élabore un plan de vaccination d’urgence. Pour les autres catégories de maladies, le protocole aboutit à des mesures d’éradication obligatoires ou volontaires jusqu’à l’obtention du statut « indemne » de la maladie pour le territoire concerné ;

d) l’enregistrement et l’agrément des établissements et des transporteurs, ainsi que les mouvements et la traçabilité d’animaux, de produits germinaux et de produits d’origine animale au sein de l’Union […]. Les opérateurs et les établissements doivent faire l’objet d’un enregistrement, plusieurs catégories d’établissements sensibles doivent faire l’objet d’un agrément. Tous les opérateurs tiennent des registres afin d’assurer la traçabilité des denrées ;

e) l’entrée dans l’Union d’animaux, de produits germinaux et de produits d’origine animale, ainsi que l’exportation de tels envois au départ de l’Union […] ». Pour l’essentiel : les pays tiers exportateurs doivent figurer sur une liste dédiée et les établissements doivent être agréés. Les animaux doivent être accompagnés de certificats zoo sanitaires ;

f) les mouvements non commerciaux d’animaux de compagnie entre États membres, ou au départ d’un pays tiers ou territoire […]. Le principe général est que les animaux doivent être identifiés par un document d’identification ; le règlement prévoit des conditions de nombre d’animaux et de durée de déplacements ;

g) les mesures d’urgence à adopter en cas de situation d’urgence due à une maladie. Il s’agit des mesures de lutte contre les maladies précitées ou, en cas de maladie émergente, des restrictions de mouvement, mises en quarantaine, surveillance et traçabilité.

II. Les dispositions du projet de loi initial

Le projet de loi initial prévoyait d’habiliter le Gouvernement à légiférer par ordonnance afin de mettre en œuvre le règlement (UE) n°2016/429 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 relatif aux maladies animales transmissibles et modifiant et abrogeant certains actes dans le domaine de la santé animale (« législation sur la santé animale ») et d’adapter en conséquence le code rural et de la pêche maritime

Pour cette habilitation, le délai accordé au Gouvernement pour la publication des ordonnances était de douze mois, ce dernier disposant ensuite d’un délai de trois mois pour déposer un projet de loi de ratification.

Dix actes délégués sont prévus par la Commission européenne. Deux ont déjà été publiés mais la plupart de ces actes sont encore en cours de négociation. C’est ce qui justifie le recours aux ordonnances avec un délai d’habilitation de douze mois.

Le 1° du champ de l’habilitation prévoit de modifier le code rural et de la pêche maritime pour l’adapter au règlement 2016/429 précité ainsi qu’aux mesures nationales supplémentaires ou plus strictes et les actes délégués ou d’exécution qu’il prévoit : c’est surtout la catégorisation des maladies animales qui devra être modifiée. Outre la désignation de la personne responsable de la gestion et de la lutte contre la maladie, la catégorisation dictera les mesures à prendre en fonction du risque identifié.

Le 2° du champ d’habilitation prévoit que ces modifications seront également applicables à Saint-Barthélemy et Saint-Pierre-et-Miquelon. Bien que le principe d’identité législative s’applique dans ces territoires, Saint-Barthélemy et Saint-Pierre-et-Miquelon sont des pays et territoires d’outre-mer dans lesquels le droit de l’Union ne s’applique pas. Le 2° n’opère donc qu’une précision rappelant la possibilité de prévoir une disposition permettant d’adapter les dispositions relatives à ces territoires pour y permettre l’application des règlements européens concernés.

Le 3° habilite le Gouvernement à modifier les livres II, V et VI du code rural et de la pêche maritime afin d’assurer « le respect des règles de répartition entre partie législative et partie réglementaire et la cohérence des dispositions législatives, de corriger les erreurs rédactionnelles et d’abroger les dispositions devenues sans objet ».

III. Les dispositions adoptÉes par le sÉnat

A. l’examen en commission

En commission, sur proposition de son rapporteur, le Sénat a précisé le champ de l’habilitation (1° du I). Le règlement européen autorise les États membres à prendre des mesures nationales plus strictes en matière de santé animale. Cette possibilité a fait l’objet d’un amendement de précision de l’habilitation : le Gouvernement pourra prendre des mesures visant à lutter contre des maladies d’intérêt national mais non répertoriées ou considérées comme émergentes par le règlement européen. Il est en effet nécessaire de ne pas affaiblir la couverture des risques sanitaires au niveau national : la surveillance de certaines maladies spécifiques non listées par le droit européen doit pouvoir se poursuivre.

B. L’EXAMEN EN SÉANCE PUBLIQUE

En séance publique, le champ de l’habilitation a à nouveau été modifié, à l’initiative du Gouvernement.

S’agissant du 1° du I, l’amendement adopté élargit la capacité du Gouvernement non plus seulement à « lutter contre les maladies d’intérêt national non répertoriées ou considérées comme émergentes par le règlement européen » mais à « prendre des mesures nationales de prévention, de surveillance et de lutte contre les maladies d’intérêt national répertoriées ou non par le règlement européen ».

Le même amendement a élargi l’habilitation donnée au Gouvernement pour prévoir, dans la même ordonnance, de « modifier les règles relatives à la responsabilité des personnes autres que l’État dans la surveillance, la prévention et la lutte contre les maladies animales transmissibles ainsi que les règles d’organisation de l’enregistrement des exploitations, de l’identification et de la traçabilité des animaux » en fonction des évolutions prévues au 1° du présent article. La répartition des responsabilités entre les professionnels et l’État est considérablement modifiée par le règlement précité : le Gouvernement entend donc donner les moyens juridiques et techniques aux professionnels de mettre en place des systèmes d’information pour tenir des registres répondant aux obligations d’identification et de traçabilité des animaux.

IV. La position de la commission

La commission a adopté cet article sans modification, conservant ainsi la rédaction adoptée par le Sénat, fruit d’un accord entre les sénateurs et le Gouvernement. Il est important de s’assurer que la France soit en mesure de garantir un niveau de performance sanitaire constant, gage de sécurité et de qualité de l’alimentation en particulier dans le contexte de crise sanitaire actuel.

La technicité et l’ampleur des modifications législatives attendues justifie pleinement le recours aux ordonnances, d’autant que tous les actes délégués issus de la réglementation européenne n’ont pas encore été publiés.

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Article 20

(articles L. 642-1-1 et L. 642-6 du code de l’énergie) Suppression du statut d’entité centrale de stockage (ECS) attribué à la société anonyme de gestion des stocks de sécurité (SAGESS)

I. L’État du droit

À travers la détention de stocks stratégiques, la France garantit la disponibilité d’une quantité minimum de produits pétroliers afin d’être en mesure de faire face à une rupture momentanée d’approvisionnement. Conformément à ses engagements européens et internationaux, la France est tenue de mettre en place un système à même de garantir un certain volume de stocks stratégiques pétroliers.

1. Des obligations internationales et européennes

La France a adhéré en 1992 à l’accord relatif au programme international de l’énergie de l’Agence internationale de l’énergie. Celui-ci prévoit que les États doivent détenir des réserves d’urgence suffisante pour couvrir une consommation de 90 jours sans importation nette de pétrole. Des règles similaires sont également posées au niveau européen, qui prévoit un cadre relatif à l’organisation des stocks stratégiques. Ainsi, la directive 2009/119/CE impose aux États membres de maintenir un niveau minimal de stocks de pétrole brut et/ou de produits pétroliers. Selon l’article 3 de la directive, les États membres doivent disposer de stocks pétroliers « équivalant au moins à la plus grande des quantités représentées soit par 90 jours d’importations journalières moyennes nettes, soit par 61 jours de consommation intérieure journalière moyenne ».

La directive 2009/119/CE donne en outre notamment la possibilité aux États membres de définir dans chaque pays une entité centrale de stockage (ECS). Une ECS est définie par la directive européenne comme « l’organisme ou le service auquel des pouvoirs peuvent être conférés pour agir afin d’acquérir, de maintenir ou de vendre des stocks de pétrole, notamment des stocks de sécurité ou des stocks spécifiques ». L’ECS est la seule entité capable de gérer des stocks spécifiques. Ces stocks correspondent à une partie des stocks stratégiques qu’un État peut, s’il le désire, choisir d’entretenir de façon particulière, notamment en étant le propriétaire direct, afin d’en assurer la disponibilité. Le modèle français n’a pas retenu ce modèle d’organisation par stocks spécifiques.

2. Le droit national

Traduisant les obligations relevant du droit européen et international, l’article L. 642-2 du code de l’énergie contraint les opérateurs assujettis aux taxes intérieures de consommation sur certains produits pétroliers, ou qui se livrent à l’avitaillement des aéronefs de tels produits, à contribuer à la constitution et à la conservation de stocks stratégiques. Les opérateurs pétroliers, doivent détenir en stock 29,5 % de la mise à la consommation, ce qui permet de respecter l’obligation des 90 jours prévue en droit européen. Selon l’étude d’impact du présent projet de loi, la France détient ainsi près de 18 millions de mètres cube (m3) de stocks stratégiques répartis sur le territoire national dans plus de 100 dépôts pétroliers. Les stocks peuvent être des produits bruts (environ un tiers) ou raffinés (près de deux tiers).

En vertu de l’article L. 642-7 du même code, les opérateurs pétroliers qui bénéficient du statut d’entrepositaire agréés s’acquittent de cette obligation de deux manières :

– pour une part, déterminée par voie réglementaire, directement ou, sous sa responsabilité, par l’intermédiaire d’un ou de plusieurs autres entrepositaires agréés ;

– pour l’autre part, par le versement direct d’une rémunération au Comité professionnel des stocks stratégiques pétroliers (CPSSP). Cette rémunération, déterminée par le conseil d’administration correspond pour chaque opérateur redevable, aux coûts de constitution et de conservation pendant un an des stocks stratégiques.

En pratique, la gestion des stocks stratégiques repose en France sur une mécanique complexe, qui fait intervenir le CPSSP et la société anonyme de gestion des stocks de sécurité (SAGESS). Ainsi, le CPSSP reçoit les contributions financières des opérateurs pétroliers et s’appuie sur la SAGESS pour la gestion opérationnelle des stocks. En cas de risque de pénurie pour les consommateurs, l’État enjoint à la SAGESS de mettre temporairement à la disposition des opérateurs désignés, un certain volume d’une qualité de produit donné.

Le CPSSP a été institué par un décret du 29 janvier 1993. Sa mission est décrite à l’article L. 642-6 du code de l’énergie, qui prévoit que le CPSSP constitue et conserve un stock correspondant à l’obligation qui pèse sur l’opérateur ayant versé la contribution financière. L’État est présent au conseil d’administration du CPSSP, de même que les opérateurs pétroliers concernés.

Crée en 1988, la SAGESS est une société anonyme « constituée entre professionnels pour la conservation du stock de produits pétroliers » (article 1655 quater du code général des impôts). Concrètement, la SAGESS est en charge de la gestion opérationnelle des stocks stratégiques. Une convention de mandat entre la SAGESS et le CPSSP détermine les modalités d’intervention et de prises en charge des coûts de la SAGESS. Cette convention de mandat fait l’objet d’une approbation par décret du Premier ministre.

Depuis la loi n° 2013-119 du 16 juillet 2013 portant diverses mesures d’adaptation au droit de l’Union européenne, la SAGESS est dotée du statut d’entité centrale de stockage (ECS). L’article L. 441-1-1 définit l’ECS comme l’organisme ou le service auquel des pouvoirs peuvent être conférés pour agir afin d’acquérir, de maintenir ou de vendre des stocks de pétrole, notamment des stocks stratégiques et des stocks spécifiques. À l’occasion de cette loi, l’article L. 642-6 a été modifié ; la SAGESS est expressément désignée comme une ECS et par voie de conséquence la possibilité pour le CPSSP de recourir à la SAGESS est transformée en obligation. Le décret portant statut de la SAGESS a également été modifié afin d’autoriser cette dernière à constituer des stocks spécifiques.

Or, cette qualification paraît à la fois :

– inutile, puisque la possibilité de constituer des stocks spécifiques n’a pas été retenue ;

– contraire au droit européen, puisque l’article 7 de la directive 2009/119/CE dispose « lorsqu’un État membre établit une ECS, celle-ci a la forme d’un organisme ou d’un service sans but lucratif agissant dans l’intérêt général et n’est pas considérée comme un opérateur économique au sens de la présente directive ». Le statut de société anonyme de la SAGESS n’est donc pas compatible avec ces dispositions.

Ce double constat est souligné par le Conseil d’État, qui dans son avis rendu sur le présent projet de loi indique que la qualification d’ECS n’est pas conforme au droit de l’Union européenne et n’est pas utile dans le système français de gestion des stocks stratégiques.

Dans l’étude d’impact, le Gouvernement signale ainsi que « l’impact de la désignation de la SAGESS comme ECS n’avait pas été pleinement mesuré en 2012, lorsque la transposition de la directive avait été achevée ».

II. Les dispositions initiales du projet de loi

Afin d’assurer la conformité du code de l’énergie avec le droit européen :

Le 1° de l’article 20 supprime la référence et la définition des entités centrales de stockage prévues à l’article L. 642-1-1 du code de l’énergie. Par conséquent, seule subsiste à l’article L. 642-1-1 la définition des stocks stratégiques.

Le 2° de l’article 20 supprime le deuxième alinéa de l’article L. 646-1 du code de l’énergie, qui dispose que « afin de s’acquitter de sa mission, ce comité [le CPSSP] recourt aux services de l’entité centrale de stockage, qui est la société anonyme de gestion des stocks de sécurité mentionnée à l’article 1655 quater du code général des impôts, dans le cadre d’une convention approuvée par l’autorité administrative ». Il s’agit donc de supprimer la mention de la SAGESS comme ECS. Le Gouvernement détaille dans son étude d’impact : « la deuxième disposition législative vise donc à clarifier la rédaction conformément au mode de fonctionnement actuel du dispositif de gestion des stocks stratégiques pétroliers, la SAGESS n’étant qu’un fournisseur du CPSSP parmi d’autres, comme tous les opérateurs économiques susceptibles de répondre à ses besoins. Le CPSSP est libre de choisir la façon dont il s’acquitte de sa mission ». Cette rédaction a également pour effet de bord la suppression de toute référence légale à la convention de mandat liant la SAGESS au CPSSP, ce qui semble aller au-delà de la volonté du législateur.

III. Les dispositions adoptÉes au SÉnat

En commission des finances, les sénateurs ont adopté un amendement de la commission des affaires économiques qui vise à corriger l’effet de bord induit par le 2° du présent article 20 dans sa rédaction proposée par le Gouvernement. L’objet de l’amendement relève ainsi qu’« en supprimant toute référence aux prestations réalisées par la SAGESS pour le compte du Comité professionnel des stocks stratégiques pétroliers (CPSSP), dans le cadre d’une convention approuvée par l’autorité administrative, le dispositif proposé :

– d’une part, irait plus loin que le droit antérieur à la loi précitée ;

– d’autre part, rendrait inopérant le régime fiscal applicable à la SAGESS, prévu à l’article 1655 quater du code général des impôts (CGI) ».

Ainsi, l’article 20 tel qu’adopté au Sénat :

– conserve le 1° qui supprime la référence au statut d’ECS de la SAGESS et le principe du recours exclusif du CPSSP à cette société ;

– propose une réécriture du 2°, qui conserve le deuxième alinéa de l’article L. 642-6 mais le modifie afin de supprimer la référence au statut d’ECS de la SAGESS et de transformer l’obligation du CPSSP de recourir au service de la SAGESS en simple possibilité. La rédaction permet ainsi de maintenir la référence à une convention pouvant lier la SAGESS au CPSSP, approuvée par l’autorité administrative, afin de sécuriser le cadre juridique et fiscal applicable aux stocks stratégiques. In fine, la rédaction proposée par les sénateurs consiste à revenir au droit existant avant la loi n° 2013-119 du 16 juillet 2013 portant diverses mesures d’adaptation au droit de l’Union européenne.

IV. La position de la commission

La commission a adopté cet article sans modification.

En supprimant le statut d’ECS de la SAGESS, l’article 20 apporte un ajustement technique nécessaire au code de l’énergie, afin d’assurer la conformité de notre droit. Entendu par votre rapporteure, le Gouvernement a confirmé que cela n’impacterait en rien le fonctionnement des stocks stratégiques.

Les précisions apportées au Sénat sont bienvenues, participent à la qualité de la loi et à la sécurité juridique du fonctionnement des entités juridiques en charge de la gestion des stocks stratégiques.

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Chapitre VII Dispositions relatives à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme

Article 21 Renforcement du dispositif national de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme

L’article 21 du projet de loi vise à renforcer le dispositif national de lutte contre le blanchiment de capitaux et contre le financement du terrorisme.

Il prévoit d’habiliter le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance les mesures nécessaires pour transposer la directive (UE) 2019/1153 du 20 juin 2019 facilitant l’utilisation d’informations financières aux fins de la prévention de certaines infractions pénales.

Un amendement du Gouvernement adopté au Sénat, en séance, prévoit également la ratification de l’ordonnance n° 2020-115 du 12 février 2020 renforçant le dispositif national de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.

L’examen de l’article 21 a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui s’est prononcée en faveur de son adoption et a adopté trois amendements du rapporteur pour avis, deux rédactionnels, le troisième visant à aligner la durée d’habilitation sur le délai de transposition de la directive (UE) 2019/1153.

La commission des affaires économiques a adopté l’article 21 ainsi que les trois amendements déposés par la commission des finances.

I. la directive (UE) 2019/1553 renforce l’encadrement de la circulation des informations financiÈres entre les ÉTATS membres de l’Union europÉenne pour lutter contre certaines infractions pÉnales graves

La directive (UE) 2015/849 du 20 mai 2015 ([94]), dite quatrième directive anti-blanchiment, constitue le principal instrument juridique en matière de prévention de l’utilisation du système financier de l’Union européenne aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme. Elle a été modifiée par la directive (UE) 2018/843 du 30 mai 2018 ([95]) et complétée par la directive (UE) 2019/1153 du 20 juin 2019 ([96]).

A. Les limites de la cinquiÈme directive anti-blanchiment

La directive (UE) 2018/843, dite cinquième directive anti-blanchiment, a introduit de nombreuses mesures visant à renforcer le dispositif de lutte contre le blanchiment de capitaux et contre le financement du terrorisme.

La directive (UE) 2018/843 modifie la directive (UE) 2015/849 et y ajoute un nouvel article 32 bis, qui impose aux États membres de l’Union européenne de mettre en place « des mécanismes automatisés centralisés, tels que des registres centraux ou des systèmes électroniques centraux de recherche de données, permettant l’identification, en temps utile, de toute personne physique ou morale qui détient ou contrôle des comptes de paiement et des comptes bancaires ».

Ces informations doivent être directement accessibles aux cellules de renseignement financier (CRF) nationales ainsi qu’aux autorités nationales compétentes en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et contre le financement du terrorisme, afin d’améliorer leur capacité à mener des enquêtes financières. En France, il s’agit notamment de Tracfin.

Néanmoins, la directive (UE) 2018/843 ne prévoit pas tous les outils et mécanismes spécifiques dont les CRF devraient pouvoir disposer afin d’accéder aux informations et analyses financières dont elles ont besoin pour accomplir leurs missions. En effet, l’organisation des CRF relevant de la responsabilité des États, « le degré d’accès de ces dernières aux bases de données réglementaires est variable, ce qui se traduit par des échanges d’informations insuffisants entre les services répressifs ou judiciaires et les CRF » ([97]).

Dès lors, la Commission européenne s’est engagée, dans une communication du 2 février 2016 relative à un plan d’action destiné à renforcer la lutte contre le financement du terrorisme ([98]), à étudier « la possibilité de mettre en place un instrument juridique autonome distinct permettant d’élargir l’accès [des autorités nationales] à ces registres centralisés des comptes bancaires et des comptes de paiement » ainsi qu’à recenser et « éliminer les obstacles concernant l’accès aux informations pertinentes, l’échange et l’utilisation des informations et la coopération opérationnelle ».

B. Les prÉcisions apportÉes par la directive (UE) 2019/1153

La directive (UE) 2019/1153 vient compléter le dispositif mis en place par les directives (UE) 2015/849 et (UE) 2018/843.

Ainsi, la directive impose aux États membres de veiller à ce que les autorités nationales chargées de prévenir et de détecter des infractions pénales graves, mais aussi de mener des enquêtes ou de poursuivre des infractions pénales, soient habilitées à avoir accès aux systèmes d’informations relatifs aux comptes bancaires et à effectuer des recherches dans ces systèmes d’informations, lorsque cela est nécessaire à l’accomplissement de leurs missions.

En outre, la directive favorise les échanges d’informations entre les CRF et les autorités nationales chargées de la prévention ou de la détection des infractions pénales, ou de mener des enquêtes ou des poursuites en la matière. Elle renforce la capacité des CRF à partager des informations et analyses financières et prévoit que tout refus d’une CRF de donner suite à une demande d’information doit être motivé. Elle autorise aussi les CRF à demander aux autorités nationales compétentes toutes données pertinentes afin de mieux lutter contre le blanchiment de capitaux et contre le financement du terrorisme.

Comme l’explique l’étude d’impact, il s’agit de permettre aux services répressifs français et à Europol d’obtenir des informations de la part de Tracfin, mais aussi de permettre à Tracfin d’obtenir des informations utiles pour lutter contre le blanchiment de capitaux et contre le financement du terrorisme.

La directive précise également le cadre dans lequel des échanges d’informations peuvent avoir lieu entre les CRF et les autorités nationales compétentes désignées dans des États membres différents.

Toutefois, l’ensemble de ces règles ne doivent pas porter atteinte à l’indépendance et à l’autonomie opérationnelle des CRF, prévues par la directive (UE) 2015/849. Ainsi, elles n’empêchent pas les CRF de diffuser des informations de leur propre initiative. De même, lorsque les informations requises proviennent d’une CRF d’un autre État membre, toutes les restrictions et conditions imposées par cette CRF quant à l’utilisation des informations transmises doivent être respectées.

Enfin, la directive prévoit aussi des garanties visant à assurer la protection des données à caractère personnel en ce qui concerne les mécanismes de traitement des données sensibles et les registres des demandes d’informations.

II. L’habilitation du Gouvernement À transposer la directive (UE) 2019/1153 par voie d’ordonnance complÉtÉe par la ratification de l’ordonnance n° 2020-115

Outre la transposition de la directive (UE) 2019/1153, prévue dans la version initiale, l’article 21 prévoit aussi, à la suite d’un amendement adopté au Sénat, la ratification de l’ordonnance n° 2020-115 du 12 février 2020 renforçant le dispositif national de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme

A. La transposition de la directive (UE) 2019/1153 par voie d’ordonnance

Le I de l’article 21 du projet de loi prévoit d’habiliter le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de douze mois, les mesures relevant du domaine de la loi permettant :

– de transposer la directive (UE) 2019/1153, qui doit être transposée au plus tard le 1er août 2021 ;

– de mettre en cohérence le code monétaire et financier et, si nécessaire, l’ensemble des codes et lois avec les dispositions résultant de la transposition de la directive (UE) 2019/1153 ;

– de rendre applicables les nouvelles dispositions du code monétaire et financier et des autres codes et lois, avec les adaptations nécessaires, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna ;

– d’adapter en conséquence les dispositions applicables à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin et à Saint-Pierre-et-Miquelon.

Le II de l’article 21 du projet de loi prévoit qu’un projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l’ordonnance prévue au I.

Le Sénat a approuvé les avancées permises par la transposition de la directive (UE) 2019-1153 et a adopté les I et II de l’article 21 sans modification.

B. La ratification de l’ordonnance n° 2020-115 renforçant le dispositif national de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme

Au cours de l’examen du projet de loi au Sénat, un amendement du Gouvernement a été adopté, en séance, visant à ratifier l’ordonnance n° 2020-115 du 12 février 2020 renforçant le dispositif national de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.

L’ordonnance n° 2020-115 constitue, avec les décrets n° 2020-118 ([99]) et n° 2020-119 ([100]), l’un des textes transposant la directive (UE) 2018-843.

Les principales mesures introduites par l’ordonnance n° 2020-115 concernent :

– la mise à jour du périmètre des entités assujetties aux obligations imposées par le code monétaire et financier en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et contre le financement du terrorisme (inclusion des greffiers des tribunaux de commerce, des caisses de règlement pécuniaire des avocats et des activités de conseil fiscal ; exclusion des syndics de copropriété ; rehaussement des seuils d’assujettissement des professionnels de l’art et de l’immobilier ; élargissement du périmètre d’assujettissement des commerçants en biens) ;

– le renforcement du rôle des registres des bénéficiaires effectifs des personnes morales ainsi que des trusts et fiducies comme outils de transparence des transactions financières (ouverture au public de la majeure partie des données relatives aux bénéficiaires effectifs des personnes morales, introduction d’un mécanisme de signalement des informations incohérentes contenues dans les registres par les entités assujetties) ;

– la rationalisation des modalités de contrôle des entités assujetties et la centralisation au sein de la direction générale des douanes et des droits indirects (DGDDI) du contrôle des professionnels de l’art ;

– le renforcement des capacités de l’État à mettre en œuvre des contre-mesures vis-à-vis des États tiers à haut risque ;

– le renforcement des capacités d’échange d’informations entre Tracfin et les CRF des autres États membres de l’Union européenne.

De surcroît, l’ordonnance n° 2020-115 a également permis, à la suite des demandes de la Commission européenne, de mettre le droit français en conformité totale avec la directive (UE) 2015/849 ainsi qu’avec les recommandations du Groupe d’action financière (GAFI).

L’ordonnance n° 2020-115 du 12 février 2020 a été prise sur le fondement de l’article 203 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 ([101]), qui prévoyait le dépôt d’un projet de loi de ratification dans un délai de six mois à compter de la publication de l’ordonnance, soit avant le 14 août 2020. Toutefois, le second alinéa de l’article 14 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ([102]) prévoit que les « délais fixés pour le dépôt de projets de loi de ratification d’ordonnances publiées avant la date de publication de la présente loi sont prolongés de quatre mois, lorsqu’ils n’ont pas expiré à cette date ». Un projet de loi de ratification de l’ordonnance n° 2020-115 devra donc être déposé avant le 14 décembre 2020.

III. Position de la commission des finances

L’examen de l’article 21 a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui s’est prononcée en faveur de son adoption et a adopté trois amendements du rapporteur pour avis, deux rédactionnels, le troisième visant à aligner la durée d’habilitation sur le délai de transposition de la directive (UE) 2019/1153.

La commission des finances approuve l’ensemble de ces mesures visant à renforcer le dispositif national de lutte contre le blanchiment de capitaux et contre le financement du terrorisme.

Toutefois, la commission des finances a adopté, sur proposition du rapporteur pour avis, l’amendement CF25 qui fixe le terme de l’habilitation au 1er août 2021, afin de le faire coïncider avec le terme du délai de transposition fixé à l’article 23 de la directive (UE) 2019/1153. La commission des finances a également adopté deux amendements rédactionnels CF26 et CF27 proposés par le rapporteur pour avis.

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Chapitre VII bis Dispositions relatives aux médicaments vétérinaires et aliments médicamenteux (Division et intitulé nouveaux)

Article 22 Habilitation du Gouvernement à mettre en œuvre par ordonnance trois règlements européens adoptés en 2019 formant le paquet « médicaments vétérinaires » et d’adapter en conséquence le code rural et de la pêche maritime, le code de la santé publique et le code de la consommation

I. L’État du droit

Les trois règlements formant le paquet « médicaments vétérinaires » ont vocation à se substituer à la directive n° 2001/82/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 novembre 2001 instituant un code communautaire relatif aux médicaments vétérinaires et à la directive n° 90/167/CEE du Conseil, du 26 mars 1990, établissant les conditions de préparation, de mise sur le marché et d’utilisation des aliments médicamenteux pour animaux dans la Communauté.

Ces deux directives dont l’objet était de permettre l’échange de produits agricoles au sein de l’Union, à l’import et à l’export, n’ont pas permis une application uniforme des mesures de protection de la santé publique et animale ce qui a porté atteinte au bon fonctionnement du marché intérieur. Ces directives ont été transposées de façon incorrecte. En outre, elles ne prenaient pas en compte l’enjeu de la lutte contre l’antibiorésistance.

Ces trois règlements ont pour objectif d’accroître la disponibilité des médicaments vétérinaires dans l’UE, d’améliorer le fonctionnement du marché intérieur et d’alléger la charge administrative et tout en favorisant l’innovation.

Une partie du règlement n° 2019/5 est entrée en vigueur le 28 janvier 2019 mais les trois règlements entreront en vigueur dans leur ensemble le 28 janvier 2022.

A. Le RÈglement (UE) n° 2019/4 du Parlement europÉen et du Conseil du 11 décembre 2018 concernant la fabrication, la mise sur le marchÉ et l’utilisation d’aliments mÉdicamenteux pour animaux, modifiant le rÈglement (CE) n° 183/2005 du Parlement europÉen et du Conseil et abrogeant la directive 90/167/CEE du Conseil

Ce règlement modifie les règles applicables aux aliments médicamenteux ([103]) dans le but d’harmoniser leurs conditions de fabrication, de commercialisation et d’utilisation ainsi que celle des produits intermédiaires ([104]) en garantissant aux utilisateurs un haut niveau de sécurité et en tenant compte des dernières évolutions technologiques du secteur.

La délivrance d’aliments médicamenteux est soumise à ordonnance avec des règles de durée de validité et d’encadrement de la procédure de leur délivrance. Les propriétaires d’animaux tiennent un registre consignant l’administration de ces aliments médicamenteux.

La fabrication, l’entreposage, le transport et la mise sur le marché comme la destruction des aliments médicamenteux non utilisés sont organisés par les États membres suivant des obligations prévues par le règlement.

Le règlement encadre également les conditions de la dispersion homogène du médicament dans l’aliment ainsi que les teneurs maximales de contamination croisée pour plusieurs antibiotiques.

L’emballage et l’étiquetage seront harmonisés et la publicité interdite, sauf à destination des vétérinaires.

De nouvelles activités seront autorisées : celles des courtiers et des mélangeurs mobiles.

Les autorisations de mise sur le marché (AMM) de ces médicaments vétérinaires seront européennes et non plus nationales. L’import et l’export sont également encadrés par ce règlement.

B. RÈglement (UE) n° 2019/5 du Parlement europÉen et du Conseil du 11 dÉcembre 2018 modifiant le rÈglement (CE) n° 726/2004 Établissant des procÉdures communautaires pour l’autorisation et la surveillance en ce qui concerne les mÉdicaments À usage humain et À usage vÉtÉrinaire, et instituant une Agence europÉenne des mÉdicaments, le rÈglement (CE) n° 1901/2006 relatif aux médicaments À usage pÉdiatrique et la directive 2001/83/CE instituant un code communautaire relatif aux médicaments À usage humain

Ce règlement modifie les règles régissant les autorisations de mise sur le marché des médicaments à usage humain et à usage vétérinaire. S’agissant des médicaments à usage humain, il a trait aux compétences de la Commission européenne et aux AMM centralisées relevant de l’Agence européenne du médicament.

C. RÈglement (UE) n°2019/6 du Parlement européen et du Conseil du 11 dÉcembre 2018 relatif aux mÉdicaments vÉtÉrinaires et abrogeant la directive 2001/82/CE

Ce règlement organise le marché du médicament vétérinaire au sein de l’Union européenne : il a trait aux AMM, à la fabrication, à l’importation, à l’exportation, à la délivrance, à la distribution, à la pharmacovigilance, au contrôle et à l’utilisation des médicaments vétérinaires. L’objectif est « la création d’un marché européen ouvert du médicament vétérinaire », plaçant ainsi les firmes pharmaceutiques nationales « dans un nouvel environnement concurrentiel », comme le précise l’étude d’impact du projet de loi.

Les autorisations de mise sur le marché des médicaments vétérinaires préparés industriellement ou selon une méthode faisant intervenir un processus industriel sont régies par cinq types de procédures plus ou moins centralisées.

– la procédure centralisée délivrée par la Commission européenne après avis de l’Agence européenne des médicaments ;

– la procédure nationale délivrant une autorisation de mise sur le marché valable dans un seul État membre ;

– la procédure décentralisée délivrant une autorisation de mise sur le marché valable dans plusieurs États membres simultanément en déposant la demande dans un État membre référent ;

– la procédure de reconnaissance mutuelle délivrant une autorisation de mise sur le marché identique à celle déjà délivrée dans un État membre référent ;

– la procédure de reconnaissance ultérieure permettant à un État membre titulaire d’une autorisation de mise sur le marché d’obtenir une autorisation pour le même médicament dans d’autres États membres.

L’autorisation de mise sur le marché est délivrée pour une durée illimitée, sauf circonstances exceptionnelles ou pour un marché limité.

Le fabricant doit obtenir de l’État membre où est situé le lieu de fabrication ou d’importation une autorisation, donnée à l’issue d’une visite du site et reconnue par un certificat de bonnes pratiques (présence de personnel qualité, tenue de registres, etc.).

Une base de données pilotée par l’Agence européenne du médicament centralisera ces informations.

En ce qui concerne la distribution et la délivrance des médicaments, le règlement instaure diverses modalités de contrôle et une harmonisation des pratiques entre États membres. Les règles de prescription et d’ordonnance sont renforcées tout en laissant aux États membres la liberté d’adapter les textes en matière de prescription vétérinaire.

Le règlement est le premier à encadrer la vente de médicaments vétérinaires en ligne. Il pose le principe de l’autorisation de la publicité mais seulement auprès des professionnels autorisés à délivrer ces médicaments.

La nature du médicament vétérinaire détermine ses conditions d’utilisation mais un État membre peut – par exemple – réglementer plus strictement voire interdire l’usage des médicaments antimicrobiens.

Le règlement aménage l’utilisation de médicaments en dehors de leur AMM, sous conditions strictes et notamment celle de l’indisponibilité du médicament vétérinaire approprié et dans l’intérêt de la santé animale. À ce titre, les médicaments à usage humain peuvent être utilisés.

II. Les dispositions initiales du projet de loi

Le projet de loi initial prévoyait d’habiliter le Gouvernement à légiférer par ordonnance afin de mettre en œuvre trois règlements formant le paquet « médicaments vétérinaires » et les actes délégués et d’exécution qu’ils prévoient et d’adapter en conséquence le code rural et de la pêche maritime, le code de la santé publique et le code de la consommation.

Pour cette habilitation, le délai accordé au Gouvernement pour la publication des ordonnances était de dix-huit mois, ce dernier disposant ensuite d’un délai de trois mois pour déposer un projet de loi de ratification.

L’étude d’impact mentionne que les principales évolutions porteront sur la définition de l’aliment médicamenteux ; la fabrication, composition, la mise sur le marché, la vente – notamment en ligne – et l’utilisation des aliments médicamenteux et des médicaments vétérinaires ; le rôle et les obligations des autorités compétentes dans la mise en œuvre de cette réglementation ; les règles d’étiquetage ; la prescription et la conservation des aliments médicamenteux et des médicaments vétérinaires ; les règles relatives à leurs échanges de façon à éviter les distorsions de concurrence ; les obligations incombant aux différents opérateurs.

Vingt-neuf actes délégués ou d’exécution sont attendus au niveau européen : pour cette raison, le Gouvernement n’est – à ce jour – pas en mesure d’expliciter en détail les mesures de transposition et de mise en œuvre qui seront nécessaires. Le champ de l’habilitation qui lui est donné est volontairement large et justifié par la technicité des mesures attendues.

Le 1° habilite le Gouvernement à prendre des mesures législatives permettant d’apporter les adaptations rendues nécessaires par l’entrée en application de ces trois règlements européens, ainsi que des actes délégués et d’exécution qu’ils prévoient, pour certains non publiés, au sein des codes rural et de la pêche maritime, de la santé publique et de la consommation.

Le 2° permet d’adapter ces dispositions pour les rendre applicables à Saint-Barthélemy et à Saint-Pierre-et-Miquelon.

Le 3° permet au Gouvernement de prendre des mesures de coordination juridique afin d’assurer le respect des règles de répartition entre partie législative et partie réglementaire et la cohérence des dispositions législatives, de corriger les erreurs rédactionnelles et d’abroger les dispositions devenues sans objet compte tenu des modifications précédemment opérées.

III. Les dispositions adoptÉes par le sÉnat

A. l’examen en commission

En commission et à l’initiative du rapporteur pour avis, le Sénat a réduit le délai d’habilitation de dix-huit à seize mois afin de tenir compte de la date d’entrée en vigueur des trois règlements européens le 28 janvier 2022.

En outre, considérant que le règlement 2019/5 n’appelait pas d’adaptation du droit français et en accord avec le Gouvernement, le Sénat a supprimé cette référence constituant l’alinéa 4 de l’article (b du 1° du I). Ce faisant, le champ de l’habilitation en est réduit d’autant.

B. l’examen en sÉance publique

En séance publique, le Sénat a adopté l’article sans modification.

IV. La position de la commission

La commission a adopté cet article sans modification, conservant ainsi la rédaction adoptée par le Sénat, fruit d’un accord entre les sénateurs et le Gouvernement.

Votre rapporteure tient à informer la commission d’une avancée importante en matière de lutte contre la concurrence déloyale en matière agricole. L’article 118 du règlement 2019/6 qui sera mis en œuvre par le présent article prévoit d’étendre aux produits importés de pays tiers et à destination des États membres l’interdiction de l’usage des antiobiotiques comme facteurs de croissance (ou pour augmenter le rendement) chez les animaux d’élevage. Il s’agit d’une interdiction d’usage qui concernait déjà les produits européens depuis 2006 mais qui ne s’appliquait pas aux produits importés. Adopté à l’initiative de la France, cet article supprimera une injustice pour les agriculteurs européens et améliorera la qualité de l’alimentation des consommateurs.

La réforme du marché du médicament vétérinaire au sein de l’Union européenne appelle des modifications techniques et nombreuses non seulement dans le code rural et de la pêche maritime mais également dans le code de la santé publique et le code de la consommation. Peu d’actes d’exécution ont été publiés. Ces éléments justifient pleinement le recours à l’ordonnance.

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Article 22 bis (article L. 5141-16 du code de la santé publique) Autorisation de la publicité pour les vaccins vétérinaires à destination des éleveurs professionnels

I. LES DISPOSITIONS DE L’ARTICLE ADOPTÉ PAR LE SÉNAT

A. L’EXAMEN EN COMMISSION

À l’initiative de son rapporteur pour avis, le Sénat a adopté un nouvel article portant article additionnel après l’article 22.

1. Avant l’entrée en vigueur du règlement n° 2019/6, la publicité est interdite

En droit français comme en droit européen la publicité pour les vaccins vétérinaires à destination des éleveurs professionnels est interdite.

En droit européen, l’article 85 de la directive n° 2001/82/CE instituant un code communautaire relatif aux médicaments vétérinaires, modifié par la directive n° 2004/28/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 propose un cadre relatif aux vaccins vétérinaires. Ainsi « Les États membres interdisent la publicité, auprès du public, faite à l’égard des médicaments vétérinaires qui ne peuvent être délivrés que sur prescription vétérinaire ».

En droit français, le 9° de l’article L. 5141-16 du code de la santé publique précise qu’un décret en Conseil d’État détermine « les conditions auxquelles est subordonnée la publicité pour les médicaments vétérinaires ».

L’article R. 5141-84 pose le principe d’une autorisation de la publicité en faveur des médicaments vétérinaires auprès du public mais elle est interdite « pour les médicaments prescrits sur ordonnance », dont les vaccins vétérinaires.

2. Le règlement n° 2019/6 ouvre la possibilité d’une telle publicité auprès des professionnels, à compter de 2022

Les articles 119 et 120 du règlement (UE) n° 2019/6 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 relatif aux médicaments vétérinaires et abrogeant la directive n° 2001/82/CE autorisent la publicité pour les vaccins vétérinaires auprès des personnes responsables d’animaux dans un cadre professionnel à compter du 28 janvier 2022, date de leur entrée en vigueur.

L’article 22 bis adopté en commission par le Sénat en tire les conséquences dans le code rural et de la pêche maritime en renvoyant à un décret en Conseil d’État les conditions de l’autorisation de la publicité pour les vaccins vétérinaires à destination des éleveurs professionnels dans les publications qui leur sont destinées.

B. L’EXAMEN EN SÉANCE PUBLIQUE

En séance publique, le Sénat a adopté cet article sans modification.

II. LA POSITION DE la commission

La commission a adopté cet article modifié d’un amendement rédactionnel de sa rapporteure (CE45).

Cet article reprend précisément l’article 87 du projet de loi pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous (dite « Egalim ») adopté en lecture définitive par l’Assemblée nationale le 2 octobre 2018 à l’initiative de M. Jean-Baptiste Moreau, rapporteur du texte, mais censuré comme cavalier législatif par le Conseil constitutionnel.

Alors qu’au moment de l’adoption de cet article dans la loi « Egalim » le droit européen ne permettait pas ce type de publicité, l’adoption du règlement (UE) n° 2019/6 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 relatif aux médicaments vétérinaires permettra de prévoir ce type de disposition, dès son entrée en vigueur à compter du 28 janvier 2022.

Votre rapporteure considère que la France peut anticiper l’entrée en vigueur du règlement européen précité. Le risque de contentieux est faible.

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Article 22 ter (ordonnance n° 2015-953 du 31 juillet 2015 relative à la réforme de l’ordre des vétérinaires, loi n° 47-1564 du 23 août 1947 relative à l’institution d’un ordre national des vétérinaires, ordonnance n° 2011-78 du 20 janvier 2011 relative aux conditions dans lesquelles certains actes peuvent être réalisés par des personnes n’ayant pas la qualité de vétérinaire et article L. 243-3 du code rural et de la pêche maritime) Ratification d’ordonnances relatives à l’ordre des vétérinaires et stages des étudiants vétérinaires européens

I. Les dispositions de l’article adoptÉ par le SÉnat

A. L’examen en commission

À l’initiative de son rapporteur pour avis au nom de la commission des affaires économiques, le Sénat a adopté un article portant article additionnel après l’article 22.

1. La ratification de deux ordonnances et l’abrogation de la loi de 1947

Cet article ratifie deux ordonnances :

– l’ordonnance n° 2015-953 du 31 juillet 2015 relative à la réforme de l’ordre des vétérinaires ;

– l’ordonnance n° 2011-78 du 20 janvier 2011 relative aux conditions dans lesquelles certains actes peuvent être réalisés par des personnes n’ayant pas la qualité de vétérinaire.

L’ordonnance n° 2015-953 précitée modernise l’organisation et les missions de l’ordre des vétérinaires, en élargissant son champ d’action et en réformant l’organisation du système disciplinaire, notamment par la clarification de la gestion des missions administratives et disciplinaires de l’ordre. Elle renforce le contrôle ordinal sur l’exercice de la profession de vétérinaire. Elle facilite aussi l’égal accès des hommes et des femmes lors des élections aux postes de conseillers ordinaux.

L’ordonnance n° 2011-78 précitée précise le champ de l’exercice de la médecine et de la chirurgie des animaux. Elle reconnaît explicitement l’éleveur comme l’infirmier de son élevage afin qu’il puisse réaliser de plein droit certains actes de soins énumérés par arrêté à la condition, d’une part, de disposer d’une compétence suffisante, d’autre part, de respecter les réglementations relatives à la protection animale, au médicament vétérinaire, à la certification et au mandat sanitaire.

Pour ces deux ordonnances, deux projets de loi de ratification ont été déposés dans le délai prescrit par la loi d’habilitation mais ils n’ont pas été inscrits à l’ordre du jour. Les ratifications prévues par l’adoption de cet amendement auront pour conséquence de transformer rétroactivement ces deux ordonnances en texte de valeur législative même si depuis la récente décision du Conseil constitutionnel n° 2020-843 QPC du 28 mai 2020 ([105]) celui-ci considère que les ordonnances non ratifiées ont valeur législative passé le délai d’habilitation fixé par le Parlement.

En outre, cet article abroge la loi n° 47-1564 du 23 août 1947 relative à l’institution d’un ordre national des vétérinaires dont les dispositions sont soit obsolètes (depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2015-953 précitée) soit reprises dans le code rural et de la pêche maritime.

2. Encadrement juridique des actes pouvant être réalisés par les élèves vétérinaires stagiaires

Aujourd’hui, outre les soins de première urgence autres que ceux nécessités par les maladies contagieuses, les actes de médecine ou de chirurgie des animaux peuvent être réalisés par les élèves des écoles vétérinaires françaises et de l’École nationale des services vétérinaires. Or il est des stagiaires français ou étrangers inscrits dans un parcours équivalent aux écoles françaises mais dans un autre pays européen qui ne peuvent réaliser de tels actes en France.

Cet article modifie l’article L. 243-3 du code rural et de la pêche maritime pour reconnaître à tous les stagiaires la possibilité de réaliser de tels actes.

B. L’examen en sÉance publique

En séance publique, le Sénat a adopté cet article sans modification.

II. La position de la commission

La commission a adopté cet article sans modification.

Le I de cet article procède à la consolidation juridique de dispositions relatives à l’ordre des vétérinaires, à sa demande. En conférant valeur législative aux dispositions concernées, la ratification consolide l’ordonnancement juridique. L’abrogation des lois obsolètes participe par ailleurs à la clarté du droit.

Le I de cet article poursuit un objectif de sécurité juridique du droit applicable aux vétérinaires.

Il régularise également la situation des élèves vétérinaires vraisemblablement contraire au droit européen reconnaissant l’équivalence des diplômes. Le dispositif proposé sera utile aux étudiants étrangers stagiaires en France mais également aux étudiants français ayant choisi de s’inscrire dans un établissement à l’étranger – notamment en Belgique, en Suisse ou en Roumanie – mais réalisant leur stage en France.

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Article 22 quater (article L. 1511-9 [nouveau] du code général des collectivités territoriales et articles L. 241-13 et L. 242-1 du code rural et de la pêche maritime) Mesures de lutte contre la désertification vétérinaire

I. Les dispositions de l’article adoptÉ par le SÉnat

A. L’examen en commission

L’article 22 quater adopté en commission à l’initiative du rapporteur pour avis au nom de la commission des affaires économiques amorce un dispositif de lutte contre la désertification vétérinaire pour les activités d’élevage. Il prévoit un dispositif – codifié au sein d’un nouvel article L. 243-13 du code rural et de la pêche maritime – confiant au ministre chargé de l’agriculture la responsabilité de prendre un arrêté identifiant des zones caractérisées par une offre insuffisante de soins et un suivi insuffisant des animaux d’élevage dans les zones rurales à faible densité d’élevages. Il est prévu que l’arrêté soit pris en tenant compte des données fournies par l’observatoire national démographique de la profession vétérinaire de l’Ordre national des vétérinaires. L’article L. 242-1 du code rural et de la pêche maritime est complété afin de prévoir les nouvelles missions de l’observatoire désormais « chargé de collecter, traiter et diffuser les données relatives à la démographie de la profession vétérinaire » en particulier s’agissant de « son implantation territoriale, ses modes d’exercice et l’offre de soins pour les différentes espèces ».

Contraint par l’application de l’article 40 de la Constitution, la commission des affaires économiques a incité le Gouvernement à déposer un amendement autorisant les collectivités territoriales à attribuer des aides à l’installation ou au maintien de vétérinaires dans les zones peu dotées, afin de garantir une permanence des soins.

B. L’examen en sÉance publique

En séance publique, à l’initiative du Gouvernement, le Sénat a complété cet article par un amendement ajoutant un article L. 1511-9 au chapitre unique du titre Ier du code général des collectivités territoriales consacré au développement économique.

Ce nouvel article permet aux collectivités territoriales et à leurs groupements d’attribuer des aides aux vétérinaires situés dans les zones caractérisées par une offre insuffisante de soins et un suivi insuffisant des animaux d’élevage en zones rurales à faible densité d’élevages et identifiées par l’arrêté du ministre chargé de l’agriculture prévu à l’article L. 241-13, créé par le II du présent article.

Ces aides sont conditionnées à la signature d’une convention entre le vétérinaire et la collectivité territoriale ou son groupement. Cette convention peut prévoir une obligation d’installation ou de maintien dans la zone identifiée pour une durée minimale. Elle est transmise au représentant de l’État dans le département et au conseil régional de l’ordre des vétérinaires compétent. Un décret en Conseil d’État détermine les conditions d’attribution de ces aides et leur montant maximal.

Outre l’incitation des vétérinaires à s’installer dans les zones sous dotées, cet article prévoit un dispositif à destination des étudiants vétérinaires : une indemnité d’étude ou de projet professionnel pourra leur être attribuée par les collectivités territoriales et leurs groupements à condition qu’ils s’engagent à exercer dans ces mêmes zones sous dotées identifiées par l’arrêté précité. Les étudiants devront s’engager à contribuer à la protection de la santé publique et à assurer la continuité et la permanence des soins aux animaux d’élevage pendant une durée minimale de cinq ans. Cette contrepartie fait l’objet d’un contrat qui peut prévoir une obligation d’installation dans la zone géographique concernée.

II. La position de la commission

La commission a adopté cet article modifié de six amendements rédactionnels de sa rapporteure (CE48, CE53, CE49, CE50, CE51 et CE52).

La désertification vétérinaire des espaces ruraux fragilise les filières agricoles. Le maillage territorial de la permanence des soins aux animaux d’élevage n’est pas assuré, ce qui place les éleveurs dans une situation de précarité sanitaire et donc d’inégalité. Cette situation peut mettre en danger des animaux et, à terme, constituer un frein supplémentaire à l’installation.

La lutte contre la désertification vétérinaire doit, comme en matière de lutte contre la désertification médicale, faire l’objet d’une véritable politique publique incitative. Si les zones sous dotées doivent été reconnues nationalement, il semble que les collectivités territoriales sont les mieux à même d’identifier les besoins précis des éleveurs et les mieux placées pour mobiliser des moyens financiers.

Le projet d’étude et professionnel des étudiants vétérinaires doit également pouvoir être soutenu pour être orienté vers la spécialisation en animaux d’élevage et non en animaux de compagnie, qui représente une part croissante de l’orientation de ces étudiants. Cette spécialisation n’est pas étrangère à la localisation territoriale des activités, proche des centres urbains qui attirent davantage les futurs jeunes praticiens.

L’atlas démographique 2020 de la profession vétérinaire fait état d’une baisse très nette du nombre de vétérinaires pour animaux de rente : « Si les vétérinaires déclarant soigner les animaux de compagnie à titre exclusif ou principal représentent 71 % des inscrits, activité qui continue à progresser, il n’en est pas de même pour les vétérinaires pour animaux d’élevage qui ne représentent plus que 19 % du nombre d’inscrits au tableau de l’Ordre. En cinq ans, le nombre de vétérinaires déclarant une activité exclusive ou principale au profit des animaux de rente est passé de 4 123 à 3 518, ce qui représente une baisse de 14,7 % de l’effectif (605 vétérinaires). Cette baisse désormais très marquée et préoccupante n’est plus compensée par un basculement de l’activité exclusive animaux de rente au profit de l’activité mixte à prédominance animaux de rente. »

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Article 23 Habilitation du Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance diverses mesures tirant les conséquences du Brexit

L’article 23 du projet de loi prévoyait d’habiliter le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance diverses mesures permettant de tirer les conséquences de la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne.

Toutefois, les dispositions prévues par cet article ont été introduites à l’article 59 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d’autres mesures urgentes ainsi qu’au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne.

En conséquence, le Sénat a supprimé l’article 23.

L’examen de l’article 23 a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui a confirmé la suppression de cet article.

La commission des affaires économiques a confirmé la suppression de l’article 23.

I. UN CADRE TRANSITOIRE DÉFINISSANT LES RELATIONS ENTRE LE ROYAUME-UNI ET L’UNION EUROPÉENNE EN VIGUEUR JUSQU’AU 31 DÉCEMBRE 2020

En application des articles 126 à 132 de l’accord sur le retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne ([106]), le droit de l’Union européenne continue de s’appliquer au Royaume-Uni durant une période de transition qui court jusqu’au 31 décembre 2020. Cette solution temporaire est destinée à octroyer aux deux parties un temps nécessaire à la recherche d’un nouvel accord définissant le cadre de leurs relations futures.

Nonobstant la possibilité qu’offrait ledit accord de prolonger la période transitoire en l’absence d’accord, il semble d’ores et déjà admis que cette dernière prendra fin dès au 31 décembre 2020, le Royaume-Uni ayant exprimé son intention de ne pas en demander la prolongation.

Dans ces conditions, il convient d’anticiper une éventuelle sortie du Royaume-Uni sans qu’un accord définissant les relations futures qu’il entretiendra avec les États-membres de l’Union européenne n’ait pu être trouvé.

II. UNE HABILITATION À LÉGIFÉRER par voie d’ordonnance POUR anticiper, dans divers domaines, une éventuelle ABSENCE D’ACCORD définissant les relations futures entre l’Union européenne et le Royaume-Uni

Introduit dans le projet de loi par la première lettre rectificative déposée par le Gouvernement le 18 mars 2020, l’article 23 a été supprimé par le Sénat.

A. L’article 23 du projet de loi dans sa version INITIALE

Le I de l’article 23 du projet de loi, dans sa version initiale, prévoyait d’habiliter le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de trente mois, les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour tirer les conséquences de la fin de la période de transition prévue dans l’accord sur le retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne. Cette habilitation poursuivait quatre objectifs :

– désigner l’autorité nationale de sécurité au sens de la directive (UE) 2016/798 ([107]) pour la partie de la concession du tunnel sous la Manche située en territoire français (1° du I de l’article 23) ;

– assurer la sécurité juridique des bénéficiaires de licences individuelles et globales de transfert de produits liés à la défense à destination du Royaume-Uni, délivrées en application des articles L. 2335-10 et L. 2335-18 du code de la défense avant la fin de la période de transition, en leur permettant de poursuivre les négociations et prospections engagées ainsi que la fourniture de ces produits jusqu’à l’expiration du terme fixé par ces licences (2° du I) ;

– sécuriser l’exécution des contrats d’assurance conclus par des entreprises françaises avec des organismes britanniques qui perdraient leur agrément en raison de la fin de la période de transition et maintenir le pouvoir de supervision de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution vis-à-vis des organismes ayant perdu leur agrément (3° du I) ;

– introduire des règles adaptées pour la gestion des placements collectifs et pour les plans d’épargne en actions dont l’actif ou l’emploi respecte des ratios ou des règles d’investissement dans des entités européennes (4° du I).

Par ailleurs, le II de l’article 23 prévoyait d’habiliter le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance, également dans un délai de trente mois, toute mesure relevant du domaine de la loi nécessaire au traitement de la situation :

– des ressortissants britanniques résidents en France ou y exerçant une activité ;

– des personnes morales établies en France ou de droit britannique exerçant une activité en France à la date de la fin de la période de transition ;

– des personnes morales établies en France à la date de la fin de la période de transition, dont tout ou partie du capital social ou des droits de vote est détenu par des personnes établies au Royaume-Uni.

Enfin, en application du III de l’article 23, pour chacune des ordonnances prévues aux I et II, un projet de loi de ratification devait être déposé devant le Parlement dans un délai de six mois à compter de la publication de l’ordonnance.

B. La suppression de l’article 23 par le SÉnat

Le projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière a été déposé sur le bureau du Sénat le 12 février 2020 et l’article 23 a été introduit dans le texte par la première lettre rectificative déposée par le Gouvernement le 18 mars 2020.

Néanmoins, en raison de la crise liée à l’épidémie de Covid-19, l’examen du projet de loi par le Sénat a été décalé et n’a pu avoir lieu, en commission, qu’au mois de juin 2020 et, en séance, qu’au mois de juillet 2020.

Entre temps, les dispositions figurant à l’article 23 ont été reprises à l’article 4 du projet de loi portant diverses dispositions urgentes pour faire face aux conséquences de l’épidémie de covid-19, déposé sur le bureau de l’Assemblée nationale le 7 mai 2020, devenu l’article 59 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 ([108]).

Au cours de l’examen de ce texte, le Parlement a apporté deux modifications principales aux dispositions initialement déposées :

– d’une part, il a, pour chacune des deux ordonnances, réduit le délai d’habilitation de trente à douze mois et le délai de dépôt d’un projet de loi de ratification de six à deux mois ;

– d’autre part, il a désigné directement dans la loi l’établissement public de sécurité ferroviaire nationale (EPSF) en tant qu’autorité nationale de sécurité au sens de la directive (UE) 2016/798 pour la partie de la concession du tunnel sous la Manche située en territoire français.

En conséquence, l’article 23 a été supprimé par la commission des finances du Sénat, lors de l’examen du projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière, le 24 juin 2020, et n’a pas vocation à être rétabli.

III. La POSITION DE LA COMMISSION des finances

L’examen de l’article 23 a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui s’est prononcée en faveur de la confirmation de la suppression de cet article.

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Chapitre VIII Dispositions relatives à la gestion du fonds européen agricole pour le développement rural

Article 24

(article 78 de la loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles) Modalités de gestion du Fonds européen agricole pour le développement rural (FEADER)

L’article 24 vise, tout d’abord, à prolonger l’application des règles de gestion du FEADER en vigueur durant la programmation 2014-2020 au-delà de l’exercice 2020 et jusqu’au terme de la programmation.

Il prévoyait également, dans sa version initiale, d’habiliter le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance les mesures permettant de modifier la répartition de la compétence de gestion du FEADER entre l’État et les régions pour le prochain cadre financier pluriannuel.

Le Sénat a supprimé cette habilitation du Gouvernement à légiférer par ordonnances, considérant que la répartition des responsabilités entre l’État et les régions ne peut être fixée par voie d’ordonnance et qu’elle doit au contraire résulter d’une concertation préalable des acteurs et donner lieu à un débat au Parlement. Le Gouvernement a décidé de ne pas déposer d’amendement de rétablissement au stade de la commission.

L’examen de l’article 24 a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui s’est prononcée en faveur de son adoption et qui a adopté un amendement du rapporteur pour avis visant à rectifier une erreur d’ordre légistique.

La commission a adopté l’article 24 ainsi que l’amendement déposé par la commission des finances.

I. Le transfert de l’autoritÉ de GESTION DU FEADER aux rÉgions pour la pÉriode 2014-2020 a entraînÉ d’importants dysfonctionnements

Le Fonds européen agricole pour le développement rural (FEADER) et le Fonds européen agricole de garantie (FEAGA) sont les deux instruments de financement de la politique agricole commune (PAC).

Le FEAGA contribue au financement du premier pilier de la PAC et n’est constitué que de mesures surfaciques – versement d’aides dont le montant dépend de la surface agricole. Il s’agit principalement d’aides directes versées aux exploitants agricoles.

Le FEADER contribue quant à lui au financement du deuxième pilier de la PAC et, à ce titre, est constitué à la fois de mesures surfaciques et de mesures qui ne sont pas assises sur les surfaces :

– les mesures surfaciques du deuxième pilier englobent, notamment, l’indemnité compensatoire de handicaps naturels (ICHN), les mesures agro-environnementales et climatiques (MAEC) liées à la surface ainsi que les mesures de soutien à l’agriculture biologique ;

– parmi les mesures non surfaciques figurent les aides à l’installation des jeunes agriculteurs, les aides à l’investissement et à la modernisation des exploitations, les aides au développement rural (programme LEADER ([109]), soutien au tourisme rural) ainsi que les mesures agro-environnementales et climatiques non liées à la surface (protection de la biodiversité et des espèces menacées, gestion des prédateurs).

A. L’ARTICLE 78 DE LA LOI MAPTAM : BASE JURIDIQUE Du transfert de la gestion du feader aux régions

Dans la perspective du cadre financier pluriannuel 2014-2020, la nouvelle règlementation européenne a ouvert aux États membres la possibilité de déléguer la gestion des fonds européens aux régions, ce qui a entraîné, en France, une réorganisation des règles de gestion du FEADER.

1. Le cadre européen

Les fonds européens structurels et d’investissement, dont fait partie le FEADER, relèvent d’une gestion partagée entre la Commission européenne et les États membres. Elle est encadrée par le règlement (UE) n° 1303/2013 ([110]), qui contient des dispositions communes à l’ensemble des fonds et qui, en ce qui concerne le FEADER, est complété par les règlements (UE) n° 1305/2013 ([111]) et (UE) n° 1306/2013 ([112]) ainsi que par des règlements d’application. Ces règlements européens fixent les objectifs et les priorités du FEADER, définissent la programmation et déterminent les règles de gestion, de suivi et d’évaluation.

Dans la perspective du cadre financier pluriannuel 2014-2020, les règles ont évolué dans le sens d’une plus grande participation des collectivités territoriales. Ainsi, les règlements européens autorisent les États membres à désigner des autorités de gestion des crédits du FEADER à un niveau décentralisé.

Par ailleurs, les règlements européens maintiennent l’obligation, pour chaque État membre, de désigner un organisme payeur agréé et une autorité de certification des comptes de l’organisme payeur.

2. L’article 78 de la loi MAPTAM

En application des textes européens, et dans le cadre de l’ « acte III de la décentralisation », l’article 78 de la loi de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles (MAPTAM) ([113]) autorise l’État à confier aux régions, à leur demande, tout ou partie de la gestion des fonds européens, notamment du FEADER, soit en qualité d’autorité de gestion, soit par délégation de gestion, jusqu’à la fin de l’exercice 2020. Dans les régions d’outre-mer qui refuseraient de se voir confier l’autorité de gestion, le transfert peut être opéré au profit d’un département.

Si l’État est resté l’autorité de gestion du FEAGA, les régions ont été désignées autorités de gestion du FEADER, à l’exception de Mayotte et de deux programmes de développement rural pour lesquels l’État est resté l’autorité de gestion.

Structure des fonds de la politique agricole commune

en France pour la période 2014-2020

Source : commission des finances d’après le rapport de la Cour des comptes relatif à la gestion des fonds structurels et d’investissement ([114]).

Les régions assurent donc, pour la période 2014-2020, la programmation des crédits du FEADER et la définition des mesures qu’elles souhaitent ouvrir au bénéfice des exploitants.

Toutefois, elles agissent dans un cadre national défini, en application du III de l’article 78 de la loi MAPTAM, par un décret du 16 avril 2015 ([115]) et par un document intitulé « cadre national » approuvé par la Commission européenne ([116]), qui détermine les orientations stratégiques et méthodologiques applicables en métropole et dans les collectivités d’outre-mer pour la mise en œuvre des programmes de développement rural par les régions.

En outre, les règlements européens imposent que le versement des fonds soit réalisé sous la responsabilité d’un organisme payeur agréé. En conséquence, cette mission est assurée non par les régions mais par l’Agence de services et de paiement (ASP), placée sous la tutelle de l’État.

Par ailleurs, la Collectivité territoriale de Corse bénéficie d’un statut particulier lui octroyant un système de gestion plus décentralisé que dans les autres régions avec, notamment, l’application d’un cadre stratégique autonome et l’intervention d’un organisme payeur particulier (l’Office du développement agricole et rural de Corse).

B. Depuis le dÉbut de la programmation 2014-2020, La gestion du FEADER s’accompagne d’importants dysfonctionnements

Le dispositif mis en place pour la période 2014-2020 souffre de nombreux dysfonctionnements, à commencer par des retards de paiement préjudiciables pour les exploitants et un manque de lisibilité du système pour l’ensemble des bénéficiaires.

Il est vrai que ces dysfonctionnements viennent en partie d’une mise en place tardive du cadre national, dont le fonctionnement n’a été précisé qu’au cours de l’année 2015, soit plusieurs mois après le début de la programmation. En outre, la réduction du nombre de régions, en application de la loi n° 2015-29 du 16 janvier 2015 ([117]), a compliqué la mise en œuvre des programmations régionales, bâties sur le périmètre des anciennes régions.

Toutefois, les difficultés rencontrées, mises en exergue par la Cour des comptes ([118]), résultent principalement de l’insuffisance des moyens alloués ainsi que d’un enchevêtrement des responsabilités incombant à l’État et aux régions.

1. Un transfert de moyens insuffisant

Le transfert de l’autorité de gestion du FEADER aux régions ne s’est pas accompagné d’un transfert de moyens suffisant, que ce soit au niveau des personnels, des compensations financières ou des moyens informatiques déployés.

a. Des transferts de personnels insuffisants

Les régions, en tant qu’autorités de gestion du FEADER, n’ont pas bénéficié des moyens humains et financiers dont elles avaient besoin.

Les transferts de personnel se sont élevés à 75 ETP, soit 3 ETP par région, issus des directions régionales de l’alimentation, de l’agriculture et de la forêt (DRAAF). Or, comme le souligne la Cour des comptes, « au regard de la complexité de la gestion du fonds et de l’ampleur des montants transférés (10 Md€ sur l’ensemble de la programmation), le transfert de fait de 3 ETP provenant des DRAAF apparaît insuffisant ; il a contribué aux difficultés de mise en œuvre des programmes de développement rural » ([119]).

Quant aux transferts financiers prévus par la loi MAPTAM, bien qu’ils aient partiellement compensé la rémunération des agents transférés aux régions, pour un total de 15,7 millions d’euros, la Cour des comptes met en évidence un manque de transparence dans le calcul de leurs montants.

b. Des systèmes d’information défaillants

Les difficultés rencontrées sur la période 2014-2020 viennent également de la défaillance des systèmes d’information utilisés pour gérer les crédits du FEADER.

L’instruction, le contrôle et le paiement des crédits du FEADER sont effectués, pour les mesures surfaciques, au moyen de l’outil informatique ISIS et, pour les aides non assises sur des surfaces, via le système d’information OSIRIS. Ces deux outils ont été développés au cours de la programmation 2007-2013 pour répondre aux besoins d’une seule autorité de gestion. Par conséquent, il a fallu, en vue de la programmation 2014-2020, les adapter afin qu’ils puissent fonctionner avec des autorités de gestion multiples.

Toutefois, l’adaptation des systèmes d’information a été insuffisante. Une partie des responsabilités en incombe à l’ASP, maître d’ouvrage et maître d’œuvre d’ISIS et d’OSIRIS, qui n’a pas su accompagner les régions et faire évoluer rapidement les outils existants.

Une autre partie des responsabilités en incombe aux régions. En effet, chaque autorité de gestion a excessivement diversifié les mesures FEADER, ce qui a nécessité la production de nombreux outils qui n’ont au final servi à payer qu’un nombre restreint d’aides. Ainsi, selon l’étude d’impact annexée au projet de loi, « la somme des [programmes de développement rural] a conduit à la conception de 1 550 dispositifs, contre 250 sur la période précédente. Quant aux [mesures agroenvironnementales et climatiques], plus de 9 500 mesures sont ouvertes, pour seulement 5 400 utilisées » ([120]). Par ailleurs, la plupart des agriculteurs n’ont utilisés que 5 % des nouveaux dispositifs mis en place. Or, toutes ces mesures ont dû être intégrées dans les systèmes informatiques, ce qui a alourdi leur fonctionnement.

2. Un entrelacement complexe des responsabilités

Les dysfonctionnements observés depuis le début de la programmation 2014-2020 résultent aussi d’un enchevêtrement complexe des compétences entre l’État, l’ASP et les régions.

a. Toutes les mesures de gestion ne sont pas assurées par les régions

Si les régions ont bien été désignées autorités de gestion et assurent à ce titre la programmation des crédits du FEADER, elles agissent au sein d’un cadre national qui alourdit leur programmation.

En outre, certaines des missions de gestion demeurent assurées par les services déconcentrés de l’État. Ainsi, comme évoqué précédemment, c’est à l’ASP, donc à l’État, que reviennent le développement et l’exploitation des systèmes d’information permettant l’instruction, le contrôle et le paiement des mesures FEADER.

Surtout, les directions départementales des territoires (DDT) remplissent les missions d’instruction et de contrôle d’un grand nombre de mesures FEADER, soit directement au nom des régions pour les mesures non surfaciques, soit au nom de l’ASP ou des régions pour les mesures surfaciques. Cet enchevêtrement de compétences est d’autant plus complexe que, pour soutenir les DDT en manque d’effectifs, certaines régions ont elles-mêmes procédé à des recrutements d’agents instructeurs.

De surcroît, les cofinancements nécessaires à l’utilisation des crédits du FEADER restent majoritairement apportés par l’État, à hauteur de 70 %, contre 20 % pour les régions et 10 % pour les autres collectivités territoriales.

b. La responsabilité juridique et financière n’est pas clairement établie

Par ailleurs, la responsabilité juridique de l’État et des régions en cas de corrections ou de sanctions financières résultant d’une décision des institutions européennes n’est pas clairement établie.

L’article L. 1511-1-2 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction résultant du 2° du I de l’article 78 de la loi MAPTAM, prévoit le transfert de la responsabilité financière relative aux fonds européens aux collectivités territoriales chargées de leur gestion.

Toutefois, cette responsabilité juridique et financière est contestée par les régions qui estiment que la responsabilité financière devrait être partagée, dans la mesure où l’État continue à apporter la majorité des cofinancements, à prendre à sa charge le développement des outils de gestion ainsi que l’instruction d’une grande partie des dossiers.

En outre, la mise en œuvre de la responsabilité financière des régions demeure incertaine, dans la mesure où, en application des règlements européens, les corrections et sanctions financières sont adressées à l’État et non aux régions.

II. LA prolongation des rÈgles de gestion du FEADER applicables pour la période 2014-2020 et la dÉfinition des rÈgles applicables pour le prochain cadre financier pluriannuel

L’article 24 du projet de loi vise, d’une part, à sécuriser la période de transition entre la programmation 2014-2020 et le prochain cadre financier pluriannuel actuellement en cours de négociation et, d’autre part, à modifier la répartition des responsabilités de gestion du FEADER entre l’État et les régions.

A. la nÉcessitÉ de prolonger les règles en vigueur pour la pÉriode 2014-2020 jusqu’au terme de la programmation

Le I de l’article 24 du projet de loi prévoit de prolonger l’applicabilité de l’article 78 de la loi MAPTAM, dans sa version initiale, jusqu’au terme de la programmation 2014-2020.

Il s’agit, tout d’abord, de remédier à une incohérence temporelle entre le droit français et le droit de l’Union européenne. En l’état, l’article 78 de la loi MAPTAM autorise l’État à confier aux régions tout ou partie des fonds ou programmes européens pour la seule période 2014-2020, c’est-à-dire jusqu’au terme de l’exercice 2020. Or, en application du paragraphe 2 de l’article 65 du règlement (UE) n° 1303/2013, les crédits du FEADER prévus pour la période 2014-2020 peuvent être exécutés jusqu’au 31 décembre 2023. En conséquence, la disposition prolonge l’applicabilité de l’article 78 de la loi MAPTAM « au delà du 31 décembre 2020 et jusqu’au terme de la programmation qui a débuté en 2014 ».

En outre, la disposition vise aussi à s’assurer que la version de l’article 78 de la loi MAPTAM qui s’appliquera au FEADER jusqu’au terme de la programmation actuelle sera bien la version initiale de cet article. En cela, il anticipe les conséquences du 1° du I de l’article 54 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 ([121]), qui habilite le Gouvernement à modifier l’article 78 de la loi MAPTAM par voie d’ordonnance, dans un délai de six mois, dont les modifications sont ainsi rendues inapplicables au FEADER.

B. UNE HABILITATION DU GOUVERNEMENT À modifier PAR voie d’ORDONNANCE la rÉpartition des compÉtences de gestion du FEADER pour le prochain cadre financier pluriannuel

Le II de l’article 24 du projet de loi, dans sa version initiale, prévoyait d’habiliter le Gouvernement à modifier, par voie d’ordonnance, le dispositif de gestion du FEADER, en vue d’instaurer une nouvelle répartition des compétences entre l’État et les régions.

1. Les différents scénarios envisagés

Il ressort du rapport de la Cour des comptes précité ([122]) que le maintien du dispositif de gestion actuel est difficilement envisageable, non seulement au regard des dysfonctionnements constatés durant la période 2014-2020, mais aussi dans la mesure où, en l’état actuel des projets de règlements européens pour la prochaine programmation, chaque État membre est tenu de prévoir un plan stratégique national (PSN) unique pour les deux piliers de la PAC, avec une seule autorité de pilotage stratégique, sans toutefois exclure des délégations de gestion.

Dans cette perspective, un premier scénario consisterait à recentraliser la gestion du FEADER, avec un programme unique défini et géré par l’État. Cette option est rejetée par les régions. En outre, elle n’empêcherait pas une déclinaison territoriale de certaines mesures pour lesquelles une gestion décentralisée est plus pertinente, principalement les mesures non surfaciques (aides à l’investissement, aides au développement rural).

Un autre scénario consisterait à décentraliser intégralement la gestion du FEADER. Toutefois, cette option pose également problème, car une partie des aides du FEADER ne peuvent relever que de mesures nationales. C’est le cas, par exemple, de l’indemnité compensatoire de handicaps naturels (ICHN), qui relève de la solidarité nationale et pour laquelle il est préférable, par souci d’équité entre les exploitants, de maintenir une mutualisation des risques au niveau national. De surcroît, le droit de l’Union européenne impose que le versement des fonds soit réalisé sous la responsabilité d’un organisme payeur, donc par l’ASP, à moins de multiplier les organismes payeurs à l’échelon régional, ce qui réduirait l’efficience du dispositif.

Enfin, une troisième option consisterait à modifier la répartition des compétences de gestion du FEADER entre l’État et les régions. Dans cette perspective, des discussions ont été ouvertes en 2018 entre l’État et l’association des Régions de France, visant à définir de nouvelles modalités de gestion du FEADER pour le prochain cadre financier pluriannuel. Ces discussions se sont traduites par un accord obtenu lors du comité État-Régions du 30 octobre 2019, qui pose le principe d’une nouvelle répartition des compétences entre l’État et les régions sur la base d’une distinction entre les mesures surfaciques et les mesures non-surfaciques.

2. Le dispositif proposé par le Gouvernement

Dans la continuité de l’accord État-Régions du 30 octobre 2019, le II de l’article 24, dans sa version initiale, prévoyait d’habiliter le Gouvernement à modifier l’article 78 de la loi MAPTAM, par voie d’ordonnance, dans un délai de dix-huit mois, afin d’adapter les modalités de gestion du FEADER pour le prochain cadre financier pluriannuel. Le Gouvernement entendait ainsi mettre fin aux dysfonctionnements actuels en clarifiant la répartition des responsabilités entre l’État et les régions.

Le II de l’article 24, supprimé au Sénat, proposait ainsi une nouvelle répartition des compétences de gestion du FEADER entre l’État et les régions sur la base d’une distinction entre les mesures surfaciques et les mesures non-surfaciques (2° du II).

Selon la répartition envisagée, le ministère chargé de l’agriculture redeviendrait l’autorité de gestion pour les aides surfaciques et les aides assimilées, avec un seul programme de développement rural national. Les régions, quant à elles, resteraient les autorités de gestion pour les mesures non surfaciques, dans un cadre national défini en concertation avec l’État et permettant une cohérence territoriale et la mutualisation de certains outils, tout en conservant un programme de développement rural par région.

Pour les mesures dont elles auraient la responsabilité, les régions assureraient l’ensemble des actes de gestion (programmation, instruction, contrôle), à l’exception du paiement, qui ne peut être assuré que par un organisme payeur agréé, lequel demeurerait l’ASP. À ce titre, elles bénéficieraient du transfert des effectifs et des crédits budgétaires correspondants.

De manière schématique, il conduirait à confier la gestion d’environ 55 % des crédits du FEADER à l’État et celle d’environ 45 % des crédits aux régions ([123]).

Par ailleurs, le II de l’article 24, dans sa version initiale, proposait aussi d’habiliter le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance les mesures nécessaires pour s’assurer de la conformité de la nouvelle répartition des compétences entre l’État et les régions avec le droit de l’Union européenne (1° du II) ainsi qu’à prévoir les adaptations justifiées par la situation spécifique de la Corse, afin de mettre en place dans la Collectivité de Corse une gouvernance spécifique pour la gestion des dispositifs surfaciques (3° du II).

Enfin, le dernier alinéa de l’article 24 prévoyait qu’un projet de loi de ratification soit déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l’ordonnance.

3. Les difficultés soulevées par le Sénat

Le II de l’article 24 du projet de loi a été supprimé par le Sénat, au stade de la commission, et un amendement du Gouvernement visant à rétablir ce II a été rejeté en séance.

Le Sénat s’oppose à la recentralisation de la gestion des aides surfaciques au niveau de l’État. Le rapport du Sénat sur le projet de loi ([124]) affirme que celle-ci ne constitue pas une « solution miracle » et rappelle que les dysfonctionnements constatés durant la période 2014-2020 résultent aussi du manque de moyens transférés aux régions et d’une défaillance des systèmes d’information et de gestion gérés par l’État.

Surtout, le Sénat considère qu’une nouvelle répartition des responsabilités entre l’État et les régions ne peut être fixée par voie d’ordonnance mais, au contraire, qu’elle doit résulter d’une concertation préalable avec les différentes parties prenantes et qu’elle doit donner lieu à un débat au Parlement.

En outre, le Sénat souligne que la gestion des aides du FEADER par les régions apporte une vraie valeur ajoutée, qui s’est traduite, par exemple, par une revalorisation importante de plusieurs aides aux agriculteurs, comme l’indemnité compensatoire de handicaps naturels (ICHN). Il faut toutefois noter, à ce titre, que le montant des fonds prévus pour la période 2014-2020 excédait le montant des fonds versés lors de la précédente programmation.

III. La Position de la commission des finances

L’examen de l’article 24 a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui s’est prononcée en faveur de son adoption et a adopté un amendement du rapporteur pour avis visant à rectifier une erreur d’ordre légistique.

Le I de l’article 24 du projet de loi fait consensus et semble indispensable pour assurer la continuité du fonctionnement du FEADER sans en accroître la complexité. L’association des Régions de France ne s’y oppose pas. Le Sénat l’a adopté sans modification.

Toutefois, la commission des finances a, sur proposition du rapporteur pour avis, procédé à la correction d’une erreur d’ordre légistique, afin de s’assurer que l’article 78 de la loi MAPTAM ainsi que les articles L. 1511-1-2 et L. 4221-5 du code général des collectivités territoriales continueront à s’appliquer dans leur version initiale jusqu’au terme effectif de la programmation 2014-2020 (amendement CF28).

S’agissant du II de l’article 24, le Gouvernement a choisi de ne pas déposer d’amendement de rétablissement au stade de la commission. Le débat sur une nouvelle répartition des compétences de gestion du FEADER entre l’État et les régions est donc renvoyé à la séance.

Dans cette perspective, les informations recueillies par le rapporteur pour avis lui ont permis de préciser les raisons qui ont poussé le Gouvernement à procéder par voie d’ordonnance. Ce moyen résulte, tout d’abord, de l’impossibilité de voter un dispositif précis tant que les règlements européens qui encadreront la gestion du FEADER durant la prochaine programmation budgétaire ne sont pas finalisés. En outre, le Gouvernement a souhaité obtenir une habilitation le plus rapidement possible afin de pouvoir commencer les travaux d’élaboration du futur plan stratégique national de la PAC, qui devra être validé par la Commission européenne, et ainsi éviter le manque d’anticipation qui a retardé la mise en place du cadre de gestion du FEADER au début de la programmation 2014-2020.

En tout état de cause, le rapporteur pour avis rappelle qu’une éventuelle habilitation du Gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance ne saurait exonérer l’État d’associer les régions à l’élaboration du futur plan stratégique national de la PAC ainsi qu’à la définition des modalités de transfert des crédits budgétaires et des emplois correspondant aux mesures non-surfaciques dont elles auraient à assumer seules la gestion.

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Chapitre VIII bis A Dispositions relatives à la modernisation des règles de la communication audiovisuelle et au renforcement de la protection de la souveraineté culturelle (Division et intitulé nouveaux)

Article 24 bis Habilitation à transposer par ordonnance la directive 2019/790 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique et la directive 2019/789 établissant des règles sur l’exercice du droit d’auteur et des droits voisins applicables à certaines transmissions en ligne d’organismes de radiodiffusion et retransmissions de programmes de télévision et de radio

Le présent article vise à habiliter le Gouvernement à légiférer par ordonnance afin de transposer les directives (UE) 2019/790 du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique et (UE) 2019/789 du 17 avril 2019 établissant des règles sur l’exercice du droit d’auteur et des droits voisins applicables à certaines transmissions en ligne d’organismes de radiodiffusion et retransmissions de programmes de télévision et de radio.

Le présent article, issu d’un amendement gouvernemental au présent projet de loi présenté devant le Sénat, a pour objet d’habiliter le Gouvernement à modifier, dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le code de la propriété intellectuelle afin de transposer deux directives européennes du 17 avril 2019 relatives aux droits d’auteur et aux droits voisins.

I. un droit europÉen plus protecteur

● Les directives que le présent article s’attache à transposer doivent régir l’exercice des droits d’auteur et des droits voisins à l’échelle de l’ensemble de l’Union européenne (UE), en vue de préserver les revenus des auteurs tout en facilitant la circulation des œuvres au sein du marché unique.

Fruit de plusieurs années de négociations et d’un long combat mené par la France pour préserver le droit d’auteur, ces deux directives témoignent d’une adhésion de l’ensemble des États membres à la nécessaire protection de la juste rémunération des auteurs et des artistes-interprètes, ainsi qu’à un rééquilibrage des rapports de force entre ces derniers et les éditeurs ou les producteurs. C’est ce dont témoignent les dispositions relatives à la protection des œuvres téléversées sur des plateformes en ligne, à la possibilité de modifier l’économie d’un contrat en cas d’absence d’exploitation ou de rémunération exagérément faible des auteurs ou des artistes, ainsi qu’au renforcement de la transparence dans leurs relations avec les cessionnaires.

Fort de la qualité de ces deux textes, notre pays devait, par le biais du projet de loi n° 2488 relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l’ère numérique, faire partie des premiers États membres à les transposer. L’examen de ce projet de loi, qui avait été initié en mars 2020 à l’Assemblée nationale, n’a pu se poursuivre après le stade de la commission des Affaires culturelles et de l’Éducation en raison de la crise sanitaire liée à la covid-19, qui a entraîné une suspension temporaire des travaux parlementaires ([125]).

● Les dates butoir de transposition de ces deux directives demeurent éloignées, puisqu’il incombe à chacun des États membres de les transposer avant le 7 juin 2021. Toutefois, le Président de la République a pris l’engagement de leur effectivité dès janvier 2021. Conformément aux attentes légitimes des auteurs et des artistes, notre pays s’honore à anticiper cette transposition afin de leur permettre de bénéficier des nouveaux droits que leur confèrent ces textes, montrant ainsi la voie à suivre à l’ensemble de l’Union européenne.

II. La transposition des directives par voie d’ordonnances : un passage obligÉ qui doit respecter les Équilibres trouvÉs lors de l’examen en commission du projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et À la souverainetÉ culturelle À l’Ère numÉrique

A. Les dispositions des directives doivent Être adaptÉes À l’environnement juridique et Économique français

Le I du présent article habilite le Gouvernement à transposer par ordonnance l’ensemble des dispositions contenues dans les deux directives relatives à l’exercice du droit d’auteur et des droits voisins, dont les dispositions étaient initialement contenues dans le projet de loi précité.

1. La transposition des dispositions relatives à la protection du droit des auteurs et des artistes-interprètes sur leurs contenus téléversés en ligne

● S’agissant des droits d’auteur, le projet de loi précité transposait l’article 17 de la directive du 17 avril 2019 par le biais de deux articles distincts, visant à protéger les droits des auteurs et des artistes interprètes sur la diffusion de leurs œuvres sur des plateformes proposées par les fournisseurs de services de partage de contenus en ligne.

● Dans le respect du texte de la directive, et selon la logique qui irrigue l’ensemble du projet de loi audiovisuel, ces fournisseurs de service pourront désormais être tenus responsables des contenus téléversés sur leurs plateformes par les utilisateurs. Il leur incombe désormais une obligation de moyens au titre de laquelle ils doivent notamment prouver qu’ils ont fourni leurs meilleurs efforts pour obtenir une autorisation auprès des titulaires de droits, garantir l’indisponibilité d’œuvres spécifiques pour lesquelles les titulaires de droits leur ont transmis les informations pertinentes et nécessaires et ont, en tout état de cause, agi promptement.

Les plateformes, dans cette même perspective, doivent également fournir autant d’informations précises et pertinentes que possible afin de permettre aux auteurs et artistes-interprètes de s’assurer du meilleur exercice possible de leurs droits légitimes. À cette fin, les plateformes doivent notamment informer les auteurs et les artistes qui y ont intérêt sur le type et le fonctionnement des mesures qu’ils prennent en vue de prévenir le téléversement illicite d’œuvres sur la plateforme. De la même manière, les contrats qui lient les auteurs ou les artistes-interprètes doivent mentionner les modalités d’utilisation des œuvres téléversées sur les plateformes.

Ces dernières sont enfin tenues de mettre en place un service accessible pour traiter le recours des utilisateurs ainsi que leurs plaintes, face à des situations de blocage ou de retrait de contenus qu’ils auraient téléversés. Il s’agit en effet de permettre aux utilisateurs d’user aussi facilement que possible de leur liberté d’expression et de partage de l’information auprès des fournisseurs de partages de contenus en ligne. Il reviendra au régulateur du secteur audiovisuel – soit, à l’heure actuelle, le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) – de mettre en place une mission de médiation, le cas échéant, pour satisfaire à l’obligation, prévue dans le texte de la directive, d’un mécanisme de résolution extra-judiciaire des litiges.

2. La transposition des dispositions relatives à la rémunération des auteurs et des artistes-interprètes

● Le même I. du présent article autorise le Gouvernement à transposer par ordonnance les dispositions relatives à la rémunération des auteurs et des artistes interprètes.

Ce point faisait également l’objet d’articles spécifiques au sein du projet de loi précité. Selon les informations recueillies par la rapporteure, le projet d’ordonnance devrait respecter les équilibres trouvés lors de l’examen de ce texte par la commission des Affaires culturelles et de l’Éducation.

● Pour rappel, la Commission a adopté les dispositions permettant aux auteurs de bénéficier d’une rémunération supplémentaire par rapport à la rémunération proportionnelle initialement prévue, dès lors que celle-ci se révèle « exagérément faible ». Cette expression, dont le caractère flou avait déjà été regretté par la rapporteure, a fait l’objet d’une précision lors de l’examen de ces dispositions en commission puisque le texte adopté prévoit que « sous réserve des accords professionnels satisfaisant aux conditions du présent article, les conditions dans lesquelles la rémunération de l’auteur est jugée exagérément faible peuvent être précisées par un accord professionnel conclu entre, d’une part, les organismes professionnels d’auteurs ou les organismes de gestion collective mentionnés au titre II du livre III de la présente partie et, d’autre part, les organisations représentatives des cessionnaires du secteur concerné. » Il revient en effet aux organisations professionnelles, qui connaissent le mieux leur secteur, d’estimer quand la rémunération d’un auteur peut être considérée comme particulièrement défavorable.

S’agissant des artistes-interprètes, les modifications adoptées à l’initiative de la rapporteure étaient plus substantielles. En vue d’apporter de plus grandes précisions au texte et d’être fidèles à la directive, et en particulier à son considérant 73, et de préserver l’environnement économique dans lequel évoluent les artistes-interprètes – et notamment leurs conventions collectives susceptibles d’être menacées par la rédaction initiale du projet de loi, la Commission a retenu une rédaction qui s’approche davantage du texte même de la directive. Le texte adopté prévoit donc :

– la possibilité pour les artistes-interprètes de bénéficier d’une rémunération proportionnelle à la valeur économique réelle des droits cédés, à condition que celle-ci soit appropriée et qu’elle tienne compte de la contribution de l’artiste-interprète ou de l’exécutant à l’œuvre elle-même ;

– la possibilité pour l’artiste-interprète de bénéficier d’une rémunération pouvant être évaluée de manière forfaitaire, notamment dans les cas où :

- la base qui doit servir au calcul de la rémunération proportionnelle ne peut être déterminée, ou que la nature de la participation de l’artiste-interprète ne permette pas l’application du principe de la rémunération proportionnelle,

- les moyens de contrôler la bonne application du principe font défaut, ou que cette application entraîne des frais eux-mêmes hors de proportion avec le niveau de la rémunération.

● Les dispositions restantes, qui n’ont pas été modifiées par la Commission, prévoient par ailleurs que des conventions collectives puissent déterminer les conditions d’application des nouvelles modalités de rémunération. La rapporteure souhaite que ces conventions collectives, souvent négociées pendant plusieurs années et qui déterminent le fonctionnement économique et professionnel du secteur pendant plusieurs décennies, demeurent autant que possible intactes, afin d’éviter que la transposition de cette directive ne mette en difficulté de nombreux artistes-interprètes et producteurs.

3. Les dispositions relatives à la possibilité de revoir les dispositions contractuelles pour les auteurs et les artistes-interprètes

● Le même I. autorise la transposition des articles 19 à 23 de la directive du 17 mai 2019 qui prévoient, en faveur des auteurs et des artistes-interprètes, des moyens de mieux s’informer et, le cas échéant, de modifier a posteriori, l’économie des contrats qui les lient aux éditeurs.

Pour ce faire, la directive prévoit que les auteurs et les artistes-interprètes reçoivent, au moins une fois par an, des informations complètes et pertinentes quant à l’exploitation de leurs œuvres. Pour rééquilibrer les rapports de force entre producteurs et auteurs, cette information doit notamment comporter le montant de l’ensemble des revenus générés, la rémunération qui leur est due ainsi que les différents modes d’exploitation retenus. Il est bien évident que cette reddition de compte n’a pas de sens dans le cas du maintien d’une rémunération au forfait.

Cette transparence n’est pas inédite en droit français, puisque, en vertu de l’article L. 132-17-3 du code de la propriété intellectuelle, régissant l’édition d’un livre, il revient à l’éditeur d’informer l’auteur des modalités de calcul de sa rémunération, de façon explicite et transparente, pour chacun des livres édités. Il demeure toutefois que la directive permettra d’étendre les dispositions de reddition des comptes annuelle, qui n’existent actuellement que dans certains secteurs, dans l’ensemble de l’audiovisuel.

4. La transposition des dispositions relatives à la résiliation des contrats des auteurs et artistes-interprètes

● Le I. du présent article prévoit également la transposition des mesures permettant aux auteurs et aux artistes-interprètes de modifier les contrats qui les lient aux cessionnaires.

Ces dispositions, contenues dans l’article 22 de la directive – qui prévoyait un « droit de révocation » qui ne trouve pas à s’appliquer sous cette formule en droit français –, doivent permettre, en l’absence d’exploitation ou d’interprétation de l’œuvre, de résilier tout ou partie de la transmission des droits au cessionnaire. La mise en œuvre de cette résiliation doit être définie par le biais d’accords collectifs ou professionnels entre les organismes professionnels et les organismes de gestion collective.

Lors de son examen du projet de loi relatif à la communication audiovisuelle précité, la Commission des Affaires culturelles et de l’Éducation avait précisé que cette faculté, tout comme celles qui régissent la reddition annuelle des comptes, serait ouverte aux auteurs d’une œuvre audiovisuelle tant que celle-ci n’est pas achevée au sens de l’article L 121-5 du code de la propriété intellectuelle.

5. La transposition des dispositions relatives à de nouvelles exceptions au droit d’auteur

Le II. du présent article prévoit enfin la transposition des dispositions de la directive (UE) 2019/790 relatives à la création de nouvelles exceptions aux droits d’auteur. Le projet de loi précité prévoyait déjà, dans son article 65, d’autoriser le Gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance pour compléter la transposition de cette directive, notamment pour ses articles 3 à 6.

Ces exceptions, au nombre de trois, doivent permettre de faciliter l’usage des contenus, notamment en vue de leur conservation et de leur utilisation par la recherche publique.

● La première d’entre elles relève de l’exploitation de contenus protégés à des fins de fouille de textes et de données (text and data mining) à des fins de recherche scientifique. Dans ce cadre, ainsi qu’il est prévu aux articles 3 et 4 de la directive, peuvent être autorisés les actes de reproduction et d’extraction de données issus de l’application de cette technique de recueil des contenus. Elle s’entend, selon la définition même employée dans le texte de la directive, comme une « technique d’analyse automatisée visant à analyser des textes et des données sous une forme numérique afin d’en dégager des informations, ce qui comprend, à titre non exhaustif, des constantes, des tendances et des corrélations ».

Cette exception, qui s’explique notamment par un effort en faveur de la compétitivité de l’ensemble de l’Union européenne par le biais de la recherche publique, s’applique toutefois uniquement :

– aux organismes de recherche publics et, selon le considérant 11 de la directive, aux partenariats public-privé. Aux termes du considérant 12, la distinction entre les organismes de recherche privés et leurs équivalents publics demeure toutefois relativement floue : il reviendra donc au Gouvernement de préciser, dans le cadre de l’ordonnance, les acteurs susceptibles de bénéficier de l’exception concernée ;

– aux instituts du patrimoine culturel, entendus au premier chef comme des bibliothèques et des musées, ainsi que les archives nationales.

● La deuxième exception concerne les actes de reproduction, de communication au public et de mise à disposition du public d’œuvres et d’objets protégés dans le cadre d’activités d’enseignement. Cette exception, déjà prévue à l’article L. 122-5 du code de propriété intellectuelle pour ce qui est de la représentation et de la reproduction d’extraits d’œuvres à des fins exclusives d’illustration dans le cadre de l’enseignement et de la recherche, vise ici l’enseignement numérique ou à distance.

L’interdiction de l’utilisation de ces contenus à toute fin commerciale est en outre cette fois précisément définie dans le cadre du considérant 20 de la directive tout comme de son article 5.

Cette exception demeure également limitée potentiellement dans son objet par la possibilité pour les États membres d’ôter du champ de l’exception certains documents et outils éducatifs, tels que les partitions musicales dans la rédaction actuelle de l’article L. 122-5 du code de propriété intellectuelle précité.

● La troisième exception, également prévue au 8° de l’article L. 122-5 du code de propriété intellectuelle, concerne la conservation d’œuvres tenant du patrimoine culturel. Au titre de cette exception, prévue à l’article 6 de la directive, peuvent faire l’objet d’un acte de reproduction des œuvres ou tout autre objet protégé « qui se trouve à titre permanent dans leurs collections, sous quelque forme ou sur quelque support que ce soit, à des fins de conservation de ces œuvres et autres objets protégés et dans la mesure nécessaire à cette conservation. »

6. La transposition des dispositions de la directive (UE) 2019/789

La directive (UE) 2019/789 du 17 avril 2019 établissant des règles sur l’exercice du droit d’auteur et des droits voisins applicables à certaines transmissions en ligne d’organismes de radiodiffusion et retransmissions de programmes de télévision et de radio, vise à adapter le droit existant, issu notamment de la directive 93/83/CEE du Conseil, pour faciliter la fourniture transfrontière de contenus culturels, notamment par le biais des services en ligne accessoires aux diffusions.

En particulier, la directive prévoit l’instauration du principe du pays d’origine en ce qui concerne l’exercice du droit d’auteur et des droits voisins concernés par la fourniture du service en ligne. L’application de la réglementation du pays d’origine ne s’applique toutefois qu’à la reproduction des programmes de radio ainsi qu’à celle des programmes de télévision qui sont des programmes d’information et d’actualités ou des productions intégralement financées par l’organisme de radiodiffusion, à l’exclusion notamment de la diffusion des manifestations sportives.

Par ailleurs, la directive prévoit que les actes de retransmission des programmes sont autorisés par les titulaires du droit de communication au public, qui doivent l’exercer uniquement par le biais d’un organisme de gestion collective.

Ces mesures, qui faisaient déjà l’objet d’une transposition par le biais d’une habilitation à légiférer par ordonnance à l’article 65 du projet de loi précité, n’appellent pas de commentaire particulier.

B. Les diffÉrents dÉlais prÉvus pour la prise des ordonnances tÉmoignent de l’urgence concernant les auteurs et les artistes-interprÊtes

● Le II du présent article prévoit des dates d’entrée en vigueur différentes en fonction des articles transposés. En effet, l’ensemble des mesures mentionnées ci-dessus pourront être prises dans un délai d’un an, à l’exception de celles qui sont mentionnées dans les articles 2-6 et 17 à 23 de la directive (UE) 2019/790.

Ces mesures comprennent en effet les dispositions relatives :

– à la transparence des fournisseurs de services de partage de contenus en ligne ainsi qu’au meilleur respect des droits afférents à ces contenus ;

– à la possibilité pour les auteurs et les artistes-interprètes de bénéficier d’une rémunération supplémentaire à raison de l’exploitation de leurs œuvres ou de leur interprétation, d’une plus grande transparence dans leurs relations contractuelles et d’un droit de résiliation en cas d’absence d’exploitation.

Elles devront donc être prises dans un délai de six mois.

La rapporteure salue l’esprit de responsabilité du Gouvernement, qui prend ici en compte l’urgence de la situation des artistes-auteurs, notamment compte tenu des conséquences de l’épidémie de Covid-19. Les parlementaires ont d’ailleurs eux-mêmes plaidé pour des lois d’habilitation, afin de rendre cette transposition plus rapide.

• Pour chacune des ordonnances, conformément à l’article 38 de la Constitution, le III. du présent article prévoir le dépôt d’un projet de loi de ratification dans un délai de quatre mois à compter de la publication de l’ordonnance.

III. Les modifications apportÉes par la commission des affaires culturelles et de l’Éducation

La commission a notamment adopté deux amendements identiques de la rapporteure et de Mme Constance le Grip afin de préciser le rôle que tiendrait la Hadopi dans la protection des contenus partagés sur les plateformes visées à l’article 17 de la directive. L’autorité indépendante devra ainsi s’assurer que ces plateformes auront fourni leurs meilleurs efforts pour protéger les droits d’auteur et les droits voisins attachés aux contenus qu’elles hébergent. Cette vérification pourra notamment s’exercer en cas de litige sur les suites données par le fournisseur de service à la plainte de l’utilisateur après le blocage de l’un de ses contenus.

*

Article 24 ter Habilitation à transposer par ordonnance la directive 2018/1808 relative aux services de médias audiovisuels

I. Les dispositions du projet de loi

• Le présent article, issu d’un amendement gouvernemental au présent projet de loi présenté devant le Sénat, a pour objet d’habiliter le Gouvernement à modifier, dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, le code du cinéma et de l’image animée et le livre des procédures fiscales, afin d’assurer la transposition de la directive 2018/1808 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 modifiant la directive 2010/13/UE visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels. Un projet de loi de ratification devrait être déposé devant le Parlement dans un délai de quatre mois à compter de la publication de cette ordonnance.

• Plusieurs dispositions de la directive précitée font actuellement l’objet de mesures de transposition prévues par le projet de loi n° 2488 relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l’ère numérique ([126]). Toutefois, l’examen de ce texte ayant été interrompu par la crise sanitaire liée à la covid-19, le Gouvernement a choisi de demander l’habilitation du Parlement à légiférer par voie d’ordonnances afin d’assurer la transposition de ladite directive dans le délai prescrit par l’Union européenne, à savoir le 19 septembre 2020.

D’après les informations transmises par le Gouvernement, il s’agirait essentiellement de transposer les dispositions nouvelles ou modifiées de la directive « SMA » relatives :

– à l’extension aux services relevant de la compétence d’un autre état membre de l’Union européenne et visant la France de l’obligation de contribuer au financement de la production d’œuvres cinématographiques et audiovisuelles,

– au placement de produit et aux communications commerciales,

– à la procédure d’échange d’informations entre autorités de régulation dans l’Union européenne,

– aux pouvoirs d’enquête du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA),

– à ses missions en matière de protection de l’intégrité du signal,

– aux critères de détermination de l’application de la loi française et aux modalités de détermination, par le régulateur, des services relevant de son autorité,

– aux modalités d’entrave à la réception en France des services relevant de la compétence d’un autre état membre de l’Union européenne,

– à la régulation applicable aux plateformes de partage de vidéos,

– à l’accessibilité des programmes aux personnes en situation de handicap,

– à la protection des mineurs,

– enfin, aux informations relatives à l’identité des éditeurs portées à la connaissance du public.

Le Gouvernement s’est engagé, dans le cadre de l’ordonnance qui sera prise en application du présent article, à reprendre les modifications de fond adoptées par la commission des Affaires culturelles et de l’éducation le 5 mars dernier, lors de l’examen, en première lecture, du projet de loi précité, permettant ainsi d’en respecter les équilibres. Ainsi, les mesures portées par les articles 3, 8, 38, 40, 41, 46 à 48, 50 à 52 et 54 à 58 dudit projet de loi tel qu’il a été modifié par la Commission seraient, en tout ou partie, reprises par l’ordonnance envisagée par le Gouvernement.

La rapporteure estime en effet souhaitable de reprendre les nombreuses améliorations apportées par la Commission aux dispositions précitées. Notamment, en ce qui concerne le placement de produit, il apparaît primordial de reprendre les dispositions adoptées par la Commission, qui donne un pouvoir plus important au régulateur et qui protège l’honnêteté et l’indépendance de l’information délivrée au spectateur.

S’agissant des pouvoirs d’enquête du CSA, la rapporteure souhaite également voir conservé l’ajout de la Commission relatif à l’élargissement des pouvoirs de communication du régulateur aux études et à la transmission, par les éditeurs de services et les plateformes de partage de vidéos, de leurs données de consommation.

S’agissant des communications commerciales audiovisuelles en faveur de produits ayant un impact environnemental négatif, la rapporteure estime souhaitable que soit conservé l’ajout de la Commission relatif à la conclusion de codes de bonne conduite visant à réduire efficacement les communications commerciales audiovisuelles relatives à des produits ayant un impact négatif sur l’environnement.

• Au-delà des modifications législatives directement liées à la transposition de la directive, le présent article permet d’habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance plusieurs dispositions visant à tirer les conséquences de la transposition de l’extension du régime de contribution à la production d’œuvres aux services relevant de la compétence d’un autre état membre de l’Union européenne et visant la France.

En effet, cette extension rend nécessaire la modification du régime actuel de contribution auquel sont soumis les éditeurs de services de télévision et de médias audiovisuels à la demande relevant de la compétence de la France, afin de garantir un traitement équitable à l’ensemble des éditeurs qui seront, demain, redevables en France d’une contribution au financement de la production audiovisuelle et cinématographique.

Pour ce faire, le présent article prévoit d’habiliter explicitement le Gouvernement à modifier la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication afin de :

– donner aux groupes éditant plusieurs services la faculté de mutualiser leur contribution à la production cinématographique, comme cela est aujourd’hui possible dans le domaine audiovisuel, étant entendu qu’aucune mutualisation de ces mêmes obligations ne saurait exister entre celles relatives à la production audiovisuelle et celles portant sur la production cinématographique.

– prévoir l’association des organisations professionnelles et des organismes de gestion collective représentant les auteurs aux accords conclus entre les éditeurs de services et les organisations représentant les producteurs, pour la partie de ces accords qui affecte directement leurs intérêts, dont le CSA tient compte pour la fixation des modalités de contribution au développement de la production d’œuvres,

– reprendre les dispositions du projet de loi précité relatives à la protection des droits des auteurs dans le cadre des contrats de production afin, d’une part, de prévoir qu’une œuvre n’est pas prise en compte au titre de la contribution d’un éditeur à la production lorsque les contrats conclus pour sa production ne sont pas compatibles avec les dispositions des articles L. 121-1 et L. 121-5 du code de la propriété intellectuelle relatives à la protection des droits moraux des auteurs et les principes énoncés aux articles L. 131-4 et L. 132-25 de ce code relatifs à leur rémunération et, d’autre part, de subordonner l’attribution des aides du Centre national du cinéma et de l’image animée (CNC) à l’inclusion de clauses types assurant le respect de ces mêmes articles ; sur ce point, la rapporteure ne peut qu’inviter le Gouvernement à reprendre les améliorations apportées par la Commission au dispositif initialement envisagé, afin notamment que seules les clauses portées à la connaissance de l’éditeur ou qu’il ne pouvait ignorer puissent être retenues contre lui et que les clauses des contrats conclus avec des auteurs de nationalité étrangère et non domiciliés en France ne puissent faire l’objet de l’application des sanctions prévues ;

– de rendre obligatoire le conventionnement des services de médias audiovisuels à la demande par le CSA au-delà d’un seuil de chiffre d’affaires fixé par décret, et qui avait été fixé à 10 millions d’euros en commission, et de prévoir que cette convention précise notamment les conditions d’accès des ayants droit aux données relatives à l’exploitation de leurs œuvres ; sur ce point, la rapporteure estime souhaitable de reprendre les dispositions de l’article 2 du projet de loi précité tel qu’il a été modifié par la Commission, afin que le CSA précise les modalités selon lesquelles le chiffre d’affaires réalisé par ces services lui est transmis tous les ans ;

– de soumettre à une contribution à la production sur la base de leur activité en France les autres éditeurs de services de télévision et de médias audiovisuels à la demande visant le territoire français qui ne sont pas établis en France et qui ne relèvent pas de la compétence de la France, disposition qui figure aujourd’hui à l’article 3 du projet de loi précité et vise les acteurs extra-européens ;

– de faciliter la communication d’informations relatives au chiffre d’affaires des éditeurs entre l’administration fiscale, le CSA et le CNC, en reprenant les mesures figurant aux articles 40 et 49 du projet de loi précité.

En raison des règles constitutionnelles entourant la recevabilité des amendements, seules certaines dispositions figurant aujourd’hui dans le projet de loi précité relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l’ère numérique pourront être reprises, dans le cadre de la discussion parlementaire, par cette ordonnance de transposition. La rapporteure ne peut qu’inciter le Gouvernement à respecter les équilibres tels qu’issus de la commission.

Ainsi, la réforme de la contribution des éditeurs au financement de la production ne saurait avoir l’ampleur de celle qui avait été envisagée en mars dernier. Néanmoins, certaines dispositions emblématiques – extension aux services visant la France, protection des droits des auteurs, place des organisations représentants les auteurs dans les négociations, échanges d’informations fiscales, etc. – pourront être rapidement adoptées par le biais du présent article.

II. Les modifications apportÉes par la commission des affaires culturelles et de l’Éducation

La commission a adopté six amendements, dont cinq de la rapporteure, précisant le champ de l’habilitation.

• Deux amendements de la rapporteure et de Mme Florence Provendier ont précisé que l’ordonnance de transposition devrait tenir compte non seulement de l’évolution des réalités du marché, mais également de la nécessité d’assurer la diversité et la souveraineté culturelles et de celle de protéger les publics vulnérables, notamment les mineurs et les personnes handicapées.

• L’étendue des dispositions de la directive devant être transposées a également été précisée concernant la contribution à la production en France des services relevant de la compétence d’un autre État membre de l’Union européenne, avec l’indication qu’une part de cette contribution devrait être dédiée à la production indépendante et que les œuvres cinématographiques et audiovisuelles feraient l’objet de prescriptions distinctes. L’amendement prévoit par ailleurs que seront transposées les dispositions de la directive relatives à l’accessibilité des programmes aux personnes en situation de handicap, et à la protection de l’intégrité des programmes d’intérêt général.

• Trois amendements de la rapporteure sont venus apporter des précisions au sujet de la transposition du 18 de l’article 1er de la directive, relatif aux les obligations pouvant être imposées aux services ciblant la France depuis un autre État membre de l’Union européenne.

L’ordonnance de transposition devra ainsi procéder à des distinctions en fonction des catégories de services et de la nature de leur programmation, avec une attention pour la nature des œuvres, l’étendue territoriale des droits pris en compte au titre de la contribution au développement de la production et la part consacrée à la production d’œuvres d’expression originale française et à la production indépendante.

Les auteurs pourront être associés non seulement aux accords professionnels signés entre éditeurs et producteurs, mais plus généralement aux accords entre les éditeurs et les organisations professionnelles de l’industrie cinématographique et audiovisuelle.

• S’agissant des informations au sujet des éditeurs pouvant être mutuellement communiquées par le CNC et le CSA, un amendement est venu préciser qu’elles incluront à la fois le chiffre d’affaires et le nombre d’utilisateurs des services de ces éditeurs.

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Chapitre IX Dispositions en matière de concurrence

Article 25 (articles L. 420-2-1, L. 450-4, L. 461-3, L. 461-4, L. 462-2-1, L. 462-8, L. 463-3, L. 464-2, L. 464-5 [abrogé], L. 464-8, L. 464-9, L. 752-27, L. 954-15 du code de commerce) Diverses mesures visant à renforcer l’efficacité des procédures mises en place par la DGCCRF et l’Autorité de la concurrence et habilitation du Gouvernement à transposer la directive « ECN + »

I. L’État du droiT

A. La directive « ECN + »

1. Le cadre antérieur à la directive « ECN + »

Les compétences des autorités nationales de concurrence (ANC) et leur articulation avec les compétences exercées au niveau européen – dans le cadre antérieur à la directive « ECN+ » – sont déterminées par le règlement n° 1/2003 (CE) du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).

Ce règlement n° 1/2003 a consacré le principe d’une application décentralisée du droit de la concurrence, alors que la Commission européenne détenait auparavant une compétence exclusive. Comme en dispose ledit règlement, les ANC sont chacune chargées d’appliquer, à leur échelle et en plus des éventuelles règles prévues dans le domaine du droit de la concurrence en droit interne, le droit européen. Elles agissent en lien avec la Commission européenne, dans le cadre du réseau européen de la concurrence créé par le même règlement.

Si les autorités nationales sont chargées d’appliquer les mêmes règles de fond, les méthodes et les outils dont elles disposent divergent beaucoup selon les pays. Certains droits nationaux sont identifiés comme trop lacunaires pour permettre une application efficace des articles 101 et 102 du TFUE, respectivement relatifs aux ententes et aux abus de position dominante. Ainsi selon le considérant 5 de la directive « ECN + », « les droits nationaux empêchent de nombreuses ANC de disposer des garanties d’indépendance, des ressources et des pouvoirs de coercition et de fixation d’amendes qui leur sont nécessaires pour mettre en œuvre efficacement les règles de concurrence de l’Union. (…) ». Il en résulte une mise en œuvre inégale des articles 101 et 102 du TFUE, qui « se traduit par des occasions manquées d’éliminer les barrières à l’entrée sur le marché et de créer, partout dans l’Union, des marchés concurrentiels plus équitables sur lesquels les entreprises peuvent se livrer concurrence sur la base de leurs mérites » ([127]).

2. Les principales dispositions de la directive

Adoptée par le Parlement européen et le Conseil le 11 décembre 2018, la directive « ECN + » compte 37 articles et doit être transposée par les États membres au plus tard le 4 février 2021. Elle poursuit un double objectif d’harmonisation et de renforcement des pouvoirs des ANC. Les dispositions principales de la directive sont les suivantes :

– la directive consacre des garanties d’indépendance statutaire, financière, humaine et technique (articles 3, 4 et 5) aux ANC ;

– l’article 4 prévoit notamment un principe d’opportunité des poursuites selon lequel les autorités pourront décider de ne pas donner suite à une saisine si celle-ci ne fait pas partie des priorités identifiées par l’autorité. Cette évolution est guidée par la volonté du législateur européen que les ANC puissent « établir des priorités pour leurs procédures relatives à la mise en œuvre des articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne de manière à pouvoir utiliser efficacement leurs ressources et s’attacher à prévenir et faire cesser les comportements anticoncurrentiels faussant la concurrence dans le marché intérieur » ([128]) ;

– leurs pouvoirs d’investigations sont renforcés par les dispositions prévues aux articles 6 à 9, avec notamment la possibilité de mener des inspections inopinées dans les locaux professionnels ou non professionnels (articles 6 et 7) ;

– l’article 10 de la directive prévoit la possibilité pour les ANC d’imposer toute mesure corrective de nature structurelle ou comportementale proportionnée à l’infraction commise et nécessaire pour faire cesser effectivement l’infraction. Les remèdes structurels peuvent avoir des conséquences lourdes pour les entreprises, par exemple en les obligeant à céder un actif ou une filiale, ou à procéder à une modification contractuelle. Dans le respect du principe de proportionnalité, l’article 10 prévoit que « lorsqu’elles ont à choisir entre deux mesures correctives d’une efficacité égale, les autorités nationales de concurrence optent pour la mesure corrective qui est la moins contraignante pour l’entreprise » ;

– la possibilité pour les ANC de se saisir d’office pour prononcer des mesures conservatoires est introduite avec l’article 11. L’objectif est de pouvoir prévenir des atteintes à la concurrence qui seraient graves et irréparables ;

– le pouvoir de sanction des autorités est largement conforté. En particulier, l’article 15 de la directive prévoit l’obligation de prévoir une sanction fixée à un montant maximal de 10 % du chiffre d’affaires mondial total de l’entreprise ou de l’association d’entreprises.

– le chapitre VI prévoit une harmonisation ainsi qu’une clarification des règles de clémence ;

– le chapitre VII renforce les outils de coopération et d’assistance mutuelle entre autorités dans le cadre du réseau européen de la concurrence.

3. L’impact attendu sur le droit national

Le droit français et le fonctionnement actuel de l’Autorité de la concurrence satisfont déjà en grande partie les exigences posées par la directive « ECN + », le modèle français ayant en partie influencé ce nouveau cadre européen. Ainsi en est-il des garanties d’indépendance de l’institution et des outils d’ores et déjà à sa disposition en matière d’enquête.

Des évolutions substantielles du droit seront toutefois nécessaires. Ce sera principalement le cas pour ce qui concerne les mesures suivantes :

– l’opportunité des poursuites. Si l’Autorité de la concurrence dispose d’un certain nombre de critères lui permettant de rejeter les saisines irrecevables, elle ne peut en l’état actuel du droit refuser les saisines pour des questions de pure opportunité, contrairement à ce qui est pratiqué par la Commission européenne et par certaines autres autorités européennes. Le code de commerce doit donc être modifié afin d’introduire cette possibilité. Entendue par votre rapporteur, l’Autorité de la concurrence a précisé qu’elle élaborerait un communiqué de procédure pour préciser sa doctrine en la matière. La décision de rejet pour motif d’opportunité, devra, comme toutes les autres décisions, être motivée et sera soumise à une procédure contradictoire. Elle sera publiée et pourra faire l’objet d’un recours devant la Cour d’appel de Paris ;

– la possibilité d’ordonner des « injonctions structurelles ». Il s’agit là d’une mesure par laquelle l’Autorité peut formuler des injonctions telles que la cession d’actifs. Cette procédure est déjà prévue pour certains cas spécifiques, comme en dispose l’article L. 752-26 du code de commerce. Les mesures de transposition devront expliciter à l’article L. 464-2 du code de commerce la possibilité pour l’Autorité d’imposer des mesures de nature comportementale et structurelle parmi les injonctions qui peuvent être prononcées, la rédaction actuelle prévoyant uniquement la possibilité « d’imposer des conditions particulières » ;

– la saisine d’office pour les mesures conservatoires. Sur ce dernier point, il faut noter que des évolutions importantes ont été introduites par la loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous, dite loi « EGALIM », pour le secteur de la grande distribution. L’Autorité de la concurrence peut désormais effectuer de sa propre initiative ou à la demande du ministre chargé de l’économie un bilan concurrentiel des accords de coopération entre centrales d’achat, et prononcer – lorsque des effets anticoncurrentiels sont identifiés – des mesures conservatoires. La directive « ECN + » implique une généralisation de cette saisine d’office pour mesures conservatoires ;

– en matière de sanctions, le plafond fixé à 3 millions d’euros en cas de pratiques anticoncurrentielles commises par des personnes qui ne sont pas des entreprises (associations, syndicats, ordres professionnels) devra être supprimé ([129]). Outre cette exception et celle prévue en cadre de procédure simplifiée (plafond à 750 000 euros), l’article L. 464-2 du code de commerce prévoit déjà un seuil maximal de 10 % du chiffre d’affaires.

B. Les mesures du code de commerce visÉées par le prÉsent article

1. Les opérations de visite et de saisie

a. Le cadre général

L’article L. 450-4 du code de commerce encadre les opérations de visite et de saisie, de façon à garantir un juste équilibre entre, d’une part, l’efficacité des procédures et, d’autre part, la protection des droits des entreprises.

Les opérations de visite et de saisie peuvent être conduites dans le cadre des enquêtes menées par l’Autorité de la concurrence, les agents de la DGCCRF, ou la Commission européenne. Elles permettent aux services d’enquête de chercher des éléments de preuve à même d’alimenter le dossier d’instruction. En raison de leur impact sur les entreprises concernées, les opérations de visite et de saisie sont des procédures lourdes qui ne peuvent être menées que sur autorisation judiciaire, par opposition aux procédures simples décrites à l’article L. 450-3 du même code.

Elles sont réservées aux dossiers plus complexes. Ainsi, l’Autorité de la concurrence a fait usage à 5 reprises lors de l’année 2018 des possibilités offertes par l’article L. 450-4 du code de commerce (3 fois en 2017, 4 fois en 2016).

L’encadrement législatif de ces opérations a été considérablement réformé dans le cadre de l’ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence ([130]), dans le sens d’une extension des garanties offertes aux entreprises. Ainsi, des possibilités de recours contre les ordonnances judiciaires autorisant les enquêtes lourdes devant la Cour d’appel ([131]) ont notamment été introduites, ainsi que la possibilité pour les entreprises d’être assistées d’un avocat au cours de l’enquête.

b. Le rôle des officiers de police judiciaire (OPJ)

Comme en dispose l’article L. 450-4 précité, les opérations de visite et de saisie s’effectuent donc sur autorisation judiciaire donnée par ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter. La demande, qui peut être formulée par le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence, le ministre de l’économie ou la Commission européenne, doit comporter des éléments d’information utile susceptibles de justifier le recours à ces opérations.

Dans le cas où les lieux faisant l’objet des opérations de visite et de saisie sont situés dans le ressort de plusieurs juridictions et qu’une action simultanée doit être menée dans chacun d’eux, une ordonnance unique peut être délivrée par l’un des juges des libertés et de la détention compétent.

Une fois l’autorisation délivrée par le juge, l’opération de visite ou de saisie s’effectue sous son autorité et son contrôle. Le juge peut se rendre dans les locaux pendant l’intervention et décider à tout moment de la suspension ou de l’arrêt de la visite.

Le juge ayant délivré l’autorisation est en charge de désigner un chef de service qui doit nommer les officiers de police judiciaire (OPJ), chargés d’assister aux opérations et d’y apporter leur concours en procédant aux réquisitions nécessaires. Ils tiennent informés le juge du déroulement des visites.

Dans la pratique, l’interprétation qui est faite de l’article L. 450-4 du code de commerce prévoit la présence constante d’un officier de police judiciaire pour chacune des équipes présentes en un même lieu. Cela conduit dans les faits à ce qu’il y ait plusieurs officiers de police judiciaire par site visité.

Il convient de noter que la présence de plusieurs officiers de police judiciaire n’est pas exigée dans le cadre des procédures de contrôle conduites par l’Autorité des marchés financiers (AMF) et la direction générale des finances publiques (DGFIP) qui sont décrites, respectivement, à l’article L. 621-12 du code monétaire et financier et à l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales.

c. La commission rogatoire

Comme cela est précisé au troisième alinéa de l’article L. 450-4 précité, dans le cas où les opérations concernées ont lieu en dehors du ressort du tribunal du juge ayant délivré l’autorisation, ce dernier délivre une commission rogatoire au juge des libertés et de la détention situé dans le périmètre où s’effectue ladite visite. Ce cas de figure correspond à la situation dans laquelle, par ordonnance unique, un juge des libertés et de la détention a autorisé une opération de visite et de saisie hors de son ressort. Le juge des libertés et de la détention qui a autorisé l’opération délègue donc au juge des libertés et de la détention local le pouvoir de désigner le chef du service de police judiciaire compétent et de contrôler le bon déroulement de l’opération.

2. Les modalités de prise de décision

L’article L. 461-3 du code de commerce pose le principe général de collégialité des décisions rendue par l’Autorité de la concurrence, qui sont prises à la majorité des membres du collège. Dans un souci de célérité et de simplification des procédures, le dernier alinéa de l’article L. 461-3 prévoit également les conditions dans lesquelles il est possible de déroger à ce principe et de laisser au président ou à un vice-président désigné par lui le soin d’adopter seul certaines décisions. Ces dispositions sont issues de plusieurs évolutions législatives résultant à la fois de :

– l’article 2 de l’ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence ;

– l’article 139 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures ;

– et de l’article 215 de la loi no 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi « Macron ».

Comme en dispose l’article L. 461-3 du code de commerce, peuvent faire l’objet d’une adoption simple les procédures concernant :

– les décisions d’irrecevabilité (défaut d’intérêt ou de qualité à agir, prescription des faits, défaut de compétences), les décisions de rejet (défaut d’éléments probants, lorsqu’une autre autorité membre du réseau européen s’est saisie du cas, lorsque l’Autorité s’est déjà saisie d’office), ainsi que les décisions donnant acte du désistement d’une partie. Il s’agit là des décisions décrites à l’article L. 462-8 du code ;

– les décisions prévues aux articles L. 464-2 à L. 464-6 dudit code prises après saisine du ministre en cas de refus des entreprises de transiger ou en cas d’inexécution des injonctions ou des obligations résultant de l’acceptation de la transaction ;

– les décisions prises en application de la phase 1 du contrôle des concentrations, mentionnées à l’article L. 430-5 du même code ;

– certaines des décisions prises en application de la phase 2 du contrôle des concentrations. Il s’agit là des décisions de révision des décisions d’autorisation des opérations de concentration ainsi que les décisions de mise en œuvre de ces décisions. Cette possibilité a été introduite par l’article 215 de la loi « Macron » ([132]). Dans ce cadre, le président de l’Autorité peut notamment décider seul d’agréer ou de refuser d’agréer la cession d’un actif conditionnant l’autorisation de la concentration.

3. Le double tour écrit du contradictoire

a. La procédure de droit commun

Succédant à la phase d’enquête, la notification des griefs ouvre le début de la phase contradictoire de la procédure devant l’Autorité de la concurrence décrite à l’article L. 463-2 du code de commerce. Cette procédure se caractérise par le principe du double tour écrit du contradictoire, qui se conclut par un dernier tour oral devant le collège de l’Autorité. Les étapes sont détaillées ci-après.

– Le premier tour de contradictoire écrit :

Une fois l’investigation menée par les services d’instruction (procédures d’enquête simples et/ou lourdes), le rapporteur général adresse, le cas échéant, une notification des griefs à l’ensemble des parties intéressées, explicitant les principaux faits qui leur sont reprochés.

Les parties disposent d’un délai de deux mois pour formuler par écrit leurs observations, ce délai pouvant être allongé d’un mois en cas de circonstances exceptionnelles comme cela est précisé au dernier alinéa de l’article L. 463-2 précité.

– Le deuxième tour de contradictoire écrit :

Une fois ces observations reçues, le rapporteur établit un rapport qui répond aux points de contestation que les parties ont pu souligner dans leurs observations. Le rapporteur instruit à charge et à décharge et peut donc abandonner à ce stade de la procédure tout ou partie des griefs en cause.

Les parties disposent d’un délai de deux mois pour présenter un mémoire en réponse au rapport.

Une fois ces deux tours écrits passés, toutes les parties sont entendues au cours de la séance devant le collège de l’Autorité ([133]). Il s’agit là d’un troisième tour de contradictoire oral. À cette occasion, les membres du collège interrogent les parties sur les points litigieux du dossier. La durée des interventions orales est adaptée par le président de séance en fonction des demandes des parties et de la complexité du dossier. En cas de besoin, les parties peuvent produire une note en délibéré à l’attention des membres du collège.

Cette procédure de double tour écrit est une originalité du droit français, la Commission européenne, l’Espagne, l’Italie, le Royaume-Uni ou les États-Unis disposant de deux tours de contradictoires écrit et oral confondu, dont l’un est parfois optionnel.

Selon l’Autorité, la deuxième étape du contradictoire écrit conduit à allonger la procédure d’instruction de 12 mois en moyenne ([134]). Ce délai comprend la préparation et la rédaction du ou des rapports ([135]), la réception des observations des parties et, le cas échéant, la préparation des réponses à ces observations lors de la séance.

b. La procédure simplifiée

Le rapporteur général de l’Autorité peut décider de déroger à la procédure de droit commun et d’opter pour une procédure simplifiée prévue à l’article L. 463-3 du code de commerce. Cette procédure simplifiée ne fait intervenir qu’un seul tour de contradictoire écrit en supprimant l’obligation d’élaborer le rapport.

Lorsqu’elle fait usage de cette procédure simplifiée, l’Autorité de la concurrence ne peut infliger d’amende supérieure à 750 000 euros, comme en dispose actuellement l’article L. 463-5 du code de commerce. Ce principe de plafonnement avait été introduit dès l’ordonnance du 1er décembre 1986. Initialement fixé à 500 000 francs, il a été augmenté à 750 000 euros par la loi n° 2001-420 relative aux nouvelles régulations économiques. L’objectif poursuivi par le législateur en remontant le seuil était alors de faciliter le recours à cette procédure permettant à l’Autorité d’agir avec davantage de célérité.

La procédure simplifiée est aujourd’hui couramment utilisée. Selon les informations transmises par l’Autorité de la concurrence à votre rapporteure, « en 2017, 8 notifications de griefs ont été notifiées dont 6 selon la procédure simplifiée, soit 75 %. En 2018, 25 notifications des griefs ont été notifiées dont 10 selon la procédure simplifiée, soit 40 %. En 2019, 13 notifications des griefs ont été notifiées dont 6 selon la procédure simplifiée, soit 46 %. ». Comme le note l’Autorité, ces proportions varient d’une année sur l’autre en fonction de la typologie des affaires traitées.

4. Le contrôle de l’Autorité sur les tarifs réglementés

L’article L. 462-2-1 du code de commerce détaille le contrôle exercé par l’Autorité de la concurrence sur les prix et tarifs réglementés. Cet article a été introduit par le législateur à l’occasion de l’article 50 de la loi « Macron », dans le contexte plus général de rénovation des modalités de détermination de certains tarifs réglementés.

L’article prévoit qu’à la demande du Gouvernement, ou à sa propre initiative, l’Autorité de la concurrence rend un avis simple sur les projets d’arrêté de révision tarifaire.

Cet avis est rendu public. L’engagement d’une procédure d’avis est rendu public dans les cinq jours ouvrables, afin de permettre aux associations de défense de consommateur, aux organisations professionnelles ainsi qu’aux instances ordinales concernées d’adresser leurs observations à l’Autorité.

Le dernier alinéa de l’article L. 462-2-1 prévoit que le Gouvernement informe l’Autorité de tout projet de révision des prix et tarifs réglementés concernés au moins deux mois avant que celle-ci devienne effective.

5. Le critère de dimension locale du marché

L’article L. 464-9 du code de commerce prévoit les conditions dans lesquelles le ministre de l’économie (et, sur délégation, la DGCCRF) peut intervenir pour limiter les pratiques anticoncurrentielles locales. Ainsi, le ministre détient un pouvoir de transaction et d’injonction pour sanctionner les pratiques anticoncurrentielles qui répondent aux trois critères suivants :

– les pratiques doivent affecter un marché de dimension locale ;

– les pratiques ne concernent pas des faits tombant sous le coup des articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) (soit, respectivement, les ententes et les abus de position dominante) ;

– le chiffre d’affaires individuel des entreprises en cause est inférieur à 50 millions d’euros et leur chiffre d’affaires cumulé ne dépasse pas 200 millions d’euros.

Le critère tenant à la dimension locale du marché fait l’objet de difficultés d’application. Cette difficulté induit une forme d’insécurité juridique sur la compétence de la DGCCRF. La doctrine note également que dans la pratique, ce critère est faiblement respecté ([136]).

6. La procédure de clémence et l’avis

Le programme de clémence permet à toute entreprise participant à une entente de prévenir l’Autorité de la concurrence et de bénéficier à ce titre d’une exonération totale ou partielle de sanctions. Ce programme prévu au IV de l’article L. 464-2 du code de commerce a été introduit en droit français à l’occasion de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. À la suite d’une demande de clémence, le collège de l’Autorité de la concurrence émet un avis de clémence qui prévoit les conditions d’exonération totale ou partielle. L’avis est infirmé ou confirmé lors de l’examen de l’affaire au fond si l’Autorité de la concurrence estime que les conditions qu’elle avait posées à l’obtention de la clémence ont été respectées. Cet avis est identifié comme un facteur alourdissant de façon inefficace les procédures. Comme l’indique l’étude d’impact, l’avis peut retarder les opérations de visite et de saisie, car l’Autorité de la concurrence doit avoir préalablement adopté son avis avant d’y procéder. Lorsque la demande est formulée après que des opérations de visite et de saisie ont déjà eu lieu, l’avis nécessite un travail de comparaison long et fastidieux de comparaison des pièces pour évaluer la valeur ajoutée de la demande de clémence, qui retarde le début de l’instruction. En outre, cette procédure soulève des difficultés d’organisation interne puisque les membres ayant siégé pour l’avis ne peuvent siéger pour la décision rendue au fond. L’étude d’impact signale enfin que cette procédure d’avis, lourde et longue, constitue selon certains acteurs économiques un facteur dissuasif de recours à la clémence.

7. Les injonctions structurelles et la prohibition des droits exclusifs en outre-mer

a. Les injonctions structurelles

Les injonctions structurelles permettent à l’Autorité de la concurrence d’ordonner des mesures fortes telles que la cession d’actifs. Face aux problèmes spécifiques qui se posent en matière de concurrence dans les territoires ultramarins, la loi n° 2012-1270 du 20 novembre 2012 relative à la régulation économique outre-mer, dite loi « LROM », a introduit un dispositif à l’article L. 752-27 du code de commerce permettant à l’Autorité de la concurrence d’ordonner de telles mesures, dans les cas où les entreprises ne répondraient plus aux préoccupations de concurrence exprimées par l’Autorité de la concurrence. L’article L. 752-27 a ensuite été modifié par l’article 39 de la loi no 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite « loi Macron ». Dans le cadre de cette loi, le législateur a souhaité généraliser la procédure d’injonction structurelle à l’ensemble du territoire, afin de renforcer les pouvoirs de l’Autorité de la concurrence. En contrepartie, le critère de préoccupation de concurrence a été renforcé pour passer à celui d’atteinte effective à la concurrence. Ce nouveau standard de preuve devait s’appliquer sur l’ensemble du territoire métropolitain et par parallélisme également dans les territoires ultramarins. Toutefois, le Conseil Constitutionnel a censuré les dispositions visant à généraliser le pouvoir d’injonction structurelle, celles-ci portant une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre. Les modifications apportées à la procédure applicable en outre-mer ont été conservées. Ainsi, la notion de préoccupation de concurrence a été remplacée par celle « d’atteinte à une concurrence effective ». Or une telle atteinte peut être difficile à démontrer économiquement dans les zones ultramarines. Ce standard élevé de preuve peut limiter les capacités d’action de l’Autorité de la concurrence face à des situations où les problèmes de concurrence sont récurrents. Dans son avis 19-7A-12 du 4 juillet 2019 relatif à la concurrence en outre-mer, l’Autorité de la concurrence recommande par conséquent d’en revenir à l’état du droit antérieur à la loi « Macron » sur ce point.

b. Prohibition des accords exclusifs d’importation

Depuis la loi « LROM », un nouvel article L. 420-2-1 a été introduit dans le code de commerce afin de prohiber les accords exclusifs d’importation à une entreprise ou à un groupe d’entreprise dans les régions d’outre-mer ainsi que dans les collectivités d’outre-mer de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin, de Saint-Pierre-et-Miquelon et de Wallis-et-Futuna. L’objectif poursuivi par le législateur avec cette mesure était d’augmenter la concurrence intra et intermarque entre grossistes-importateurs. Selon l’avis de l’Autorité de la concurrence n° 19-A-12, « l’adoption de cette disposition et son contrôle par l’Autorité ont conduit certains acteurs à revoir leurs relations contractuelles afin de se mettre en conformité avec le nouveau cadre législatif. Si les effets sur la concurrence actuelle semblent encore limités, l’article L. 420-2-1 du code de commerce a cependant permis d’instaurer davantage d’animation concurrentielle dans les relations entre grossistes-importateurs et fournisseurs via le développement des procédures de mises en concurrence ». Un certain nombre de difficultés demeurent toutefois. En particulier, l’Autorité de la concurrence souligne dans ce même avis : « une part non négligeable des groupes de distribution ultramarins sont également présents en tant que grossistes-importateurs sur le marché de la vente en gros. Comme l’Autorité l’a déjà relevé dans sa pratique en matière de contrôle des concentrations, l’intégration verticale est susceptible de soulever des risques de concurrence, en particulier en matière d’allocation des budgets de coopération commerciale ».

II. Les dispositions initiales du projet de loi

L’article 25 du présent projet de loi a été ajouté via une lettre rectificative au présent projet de loi, parvenue au Parlement au mois de juin 2020. L’article 25 du présent projet de loi a pour objectif de reprendre les dispositions qui figuraient initialement aux articles 60 et 61 du projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l’ère numérique, dont la discussion a été suspendue dans le contexte de la crise sanitaire.

Dans sa version initiale, l’article 25 habilite le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance et dans un délai de douze mois à compter de la publication de la loi :

– les mesures de transpositions de la directive « ECN+ » ;

– un ensemble de mesures visant à accroître l’efficacité des procédures mises en œuvre par l’Autorité de la concurrence et des enquêtes conduites par la DGCCRF. L’habilitation énumère ainsi des mesures :

a) simplifiant les conditions de recours aux officiers de police judiciaire et les modalités de saisine du juge des libertés et de la détention lors des opérations de visite et saisie ;

b) élargissant les cas de recours à des décisions non collégiales de l’Autorité de la concurrence pour les affaires les plus simples ;

c) supprimant l’information préalable de l’Autorité de la concurrence pour toute révision de prix ou tarifs réglementés ;

d) élargissant les cas de recours à la procédure simplifiée devant l’Autorité de la concurrence et en en précisant les modalités ;

e) élargissant les cas dans lesquels le ministre chargé de l’économie peut imposer des injonctions ou transiger avec les entreprises et en supprimant la condition tenant à la dimension locale du marché ;

f) Simplifiant la procédure relative à la clémence ;

g) élargissant des pouvoirs de l’Autorité de la concurrence qui lui permettent, dans les collectivités d’outre-mer concernées, d’enjoindre, en cas d’existence d’une position dominante et à certaines conditions, à tout opérateur exploitant un ou plusieurs magasins de commerce de détail de céder certains de ses actifs ;

h) édictant, dans les collectivités d’outre-mer concernées, une interdiction expresse des pratiques discriminatoires de la part d’une entreprise ou d’un groupe d’entreprises au détriment de toute autre entreprise avec laquelle elle n’a pas de lien de nature capitalistique.

III. Les dispositions adoptÉes au SÉnat

Lors du passage en commission, le Sénat a supprimé le 1° de l’article 25 et a remplacé les habilitations correspondantes par des inscriptions « en clair » dans le texte. En revanche, le Sénat a conservé l’habilitation de transposition de la directive « ECN + ».

Les inscriptions « en clair » des dispositions du 1° reprennent pour l’essentiel les dispositions telles qu’elles figuraient dans le cadre du projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l’ère numérique. Une modification importante est à signaler concernant la généralisation de la procédure simplifiée. En outre, des ajouts portant sur l’avis de clémence, d’une part, et sur les injonctions structurelles en outre-mer, d’autre part, doivent également être mentionnés. L’ensemble des inscriptions « en clair » sont détaillées ci-dessous.

A. dispositions spÉcifiques aux territoires ultramarins

Le 1° du III de l’article 25 complète l’article L. 420-2-1 du code de commerce en prévoyant une interdiction expresse en outre-mer des pratiques discriminatoires de la part d’une entreprise au détriment d’une autre avec laquelle elle n’a pas de lien de nature capitalistique. Il s’agit ici de reprendre l’une des recommandations formulées par l’Autorité de la concurrence dans son avis 19-A-12 relatif à la concurrence en outre-mer, qui préconisait d’introduire dans le code de commerce une nouvelle disposition permettant de sanctionner le fait, pour un acteur intégré disposant d’une exclusivité de fait, de discriminer ses clients tiers par rapport à ses ventes intragroupes.

Le 12° du III de l’article 25 modifie l’article. L. 752-27 du code de commerce afin d’autoriser l’Autorité à prononcer une injonction structurelle dans le cas de préoccupations de concurrence dans le secteur du commerce de détail et de gros en outre-mer. En l’état actuel du droit, le standard de preuve est plus élevé puisqu’il faut être en mesure de prouver une atteinte effective au droit de la concurrence. Il s’agit ici de mettre en œuvre l’une des recommandations formulées par l’Autorité de la concurrence dans son avis 19-7A-12 du 4 juillet 2019 relatif à la concurrence en outre-mer. Cette modification revient à l’état du droit tel qu’il existait avant les modifications apportées par la loi dite « Macron ». En outre, le champ de l’injonction structurelle est également étendu aux grossistes.

B. Les procÉdures de visite et de saisie

Le 2° du III de l’article 25 du présent projet de loi apporte des modifications aux procédures de visite et de saisie prévues à l’article L. 450-4 du code de commerce. Il propose une réécriture du troisième alinéa de l’article, dont les conséquences sont doubles.

En premier lieu, la nouvelle rédaction a pour principal effet d’autoriser la présence d’un seul officier de police judiciaire par site visité. La rédaction du projet de loi clarifie les règles en prévoyant que le juge désigne « le ou les chefs de services territorialement compétents, qui nomment autant d’officiers de police judiciaire que de lieux visités ». Dans un contexte d’effectifs contraints, les présentes dispositions poursuivent un objectif de renforcement de l’efficacité des procédures de visite et saisie. En effet, l’absence d’officiers de police judiciaire disponibles peut aujourd’hui conduire l’Autorité de la concurrence à devoir renoncer ou différer l’exercice de ses pouvoirs d’enquête.

En second lieu, les modifications proposées visent également à rendre optionnelle la commission rogatoire. Le juge qui a autorisé les opérations de visite et de saisie pourra donc assurer lui-même le contrôle de leur déroulement, quel que soit le lieu où l’opération est réalisée.

C. Élargissement des dispositions pouvant faire l’objet d’une adoption simple

Dans un objectif de célérité et de simplification des procédures, le 3° du III de l’article 25 élargit le nombre de procédures pouvant faire l’objet d’adoption simple par le président de l’Autorité ou par un vice-président nommé par lui. Les affaires plus complexes, en particulier les décisions de sanction, de non-lieu ou prononçant des mesures conservatoires demeurent en revanche soumises au principe de collégialité. En plus des cas déjà décrits à l’article L. 461-3 du code, pourront faire l’objet d’une procédure de décision simplifiée :

– les décisions mentionnées au III de l’article L. 462-5 du code de commerce. Il s’agit là des décisions prises en application d’une saisine d’office réalisée sur proposition du rapporteur général de l’Autorité. Selon l’étude d’impact du projet de loi, ces décisions concernent essentiellement des situations dans lesquelles le rapporteur général propose au collège de se saisir d’office de pratiques ayant fait l’objet d’un rapport administratif d’enquête de la DGCCRF ;

– les décisions de révision d’engagement. Le I de l’article L. 464-2 fait référence aux procédures d’engagement qui peuvent être mises en place en droit des pratiques anticoncurrentielles. Il faut noter qu’il s’agit là de la première mention explicite de la procédure de révision d’engagement dans la loi ([137]). Ces procédures de révision ont d’abord fait l’objet de clauses figurant au cas par cas dans les décisions d’engagement. Depuis le 2 mars 2009, le communiqué de procédure relatif aux engagements en matière de concurrence de l’Autorité de la concurrence fait explicitement référence à la possibilité pour l’Autorité de mettre en œuvre une procédure de révision pour les engagements souscrits en application du I de l’article L. 464-2 du code de commerce ([138]).

D. Suppression de l’obligation de notification des Évolutions des tarifs rÉglementÉs de vente (TRV) À l’AutoritÉ de la concurrence

Le 5° du III de l’article 25 abroge le dernier alinéa de l’article L. 462-2-1 du code de commerce. Cet alinéa prévoit que Gouvernement informe l’Autorité de la concurrence de tout projet de révision des prix ou des tarifs réglementés, au moins deux mois avant la révision du prix ou du tarif en cause.

L’étude d’impact souligne que cette obligation constitue une lourdeur inutile, considérée comme « source de complexification de la régulation tarifaire et d’insécurité juridique ». L’Autorité de la concurrence estime que cette suppression est bienvenue et n’altère pas l’information qui est à sa disposition.

E. GÉnÉralisation de la procÉdure simplifiÉe

Les 4°, 7° 8° et 9° du III de l’article 25 ont pour objectif d’encourager le recours à la procédure simplifiée tout en prévoyant un certain nombre de garde-fous pour garantir les droits de la défense.

a. Rappel sur les débats autour du projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l’ère numérique

Dans le cadre du projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l’ère numérique ces dispositions avaient fait l’objet de débats lors du passage du texte en commission des affaires économiques, saisie pour avis ([139]). La version proposée initialement dans ce cadre par le Gouvernement prévoyait, conformément à la directive « ECN + », la suppression du plafond de sanctions de 750 000 euros aujourd’hui applicable en cas d’enclenchement de la procédure simplifiée. La rédaction prévoyait également que la décision de recourir à la procédure simplifiée n’est pas susceptible de recours. La rédaction précisait : « au vu des observations des parties destinataires des griefs, le rapporteur général peut décider d’adresser un rapport aux parties ». De facto et comme cela était précisé dans l’étude d’impact, l’objectif poursuivi par le Gouvernement était de généraliser la procédure simplifiée sans plafond spécifique de sanctions ([140]), l’établissement d’un rapport (deuxième tour de contradictoire) ayant vocation à devenir une exception pour les cas les plus complexes. Avec ces dispositions, l’objectif global était de simplifier et de raccourcir les délais de procédure, le passage par double tour du contradictoire allongeant la procédure d’un an selon l’Autorité de la concurrence.

Ces dispositions ont été fortement contestées par plusieurs acteurs représentant du monde économique, ces derniers soulignant des risques relatifs au respect du principe du contradictoire ainsi qu’au droit de la défense. En particulier, le délai de deux mois laissé aux opérateurs économiques pour répondre à la notification des griefs a été dénoncé comme trop court. Sur la question globale du respect du contradictoire, le Conseil d’État, dans son avis rendu sur le projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l’ère numérique, avait considéré que ces dispositions ne portent pas une atteinte excessive aux droits de la défense puisque ceux-ci « sont déjà mis en œuvre à travers la réponse à la notification des griefs et la possibilité pour les parties de développer leurs arguments devant le Collège lors de la séance ». Le Conseil d’État avait toutefois souligné que ces nouvelles mesures « devront faire l’objet d’une application attentive, en fonction des critères objectifs, afin de respecter le principe d’égalité de traitement entre les entreprises ».

Un amendement du rapporteur de la commission des affaires économiques avait pour objet de supprimer ces dispositions, dans l’attente d’une solution nouvelle proposée par le Gouvernement, qui garantisse davantage les droits des partis.

b. Le présent projet de loi

La rédaction proposée par le Sénat au stade de la commission s’inscrit dans la recherche de compromis entre respect des droits de la défense et efficacité des procédures.

Le 7° du présent article 25 modifie l’article L. 463-3 du code de commerce afin de prévoir que le rapporteur général de l’Autorité doit informer les parties, préalablement à la notification des griefs, de sa décision d’engager la procédure simplifiée et qu’il peut toutefois décider d’établir un rapport au vu des observations fournies par les parties à la suite de cette notification. Par rapport au texte du projet de loi « audiovisuel », l’article L. 463-3 est complété et prévoit ainsi qu’en cas de procédure simplifiée, la notification des griefs doit contenir le montant de la sanction encourue ainsi que ses déterminants, afin que les parties puissent les analyser au plus tôt. Afin de laisser aux parties un temps suffisant pour présenter leurs observations consécutives à ce document dont le contenu est appelé à croître, la rédaction du Sénat prévoit également que le rapporteur général peut, quand il décide d’engager la procédure simplifiée, allonger le délai accordé aux parties et le faire passer de deux à quatre mois. Il s’agit là également d’une évolution par rapport à la version initiale du projet de loi « audiovisuel ». Toutefois, votre rapporteure note que cette possibilité d’extension du délai reste à la discrétion du rapporteur général.

Le 4° du présent article 25 complète l’article L. 461-4 du code afin de prévoir que le conseiller auditeur de l’Autorité, chargé aujourd’hui, lorsqu’il est saisi par les parties, d’évaluer les observations des entreprises sur le déroulement de la procédure les concernant à partir de la notification des griefs, pourra être saisi par les parties avant cette notification, lorsque le rapporteur général décide d’engager la procédure simplifiée. Il s’agit là aussi d’une nouveauté par rapport à la version du projet de loi « audiovisuel ».

Enfin, tout comme la rédaction initialement prévue dans le cadre du projet de loi « audiovisuel » par le Gouvernement la rédaction du Sénat supprime, par un 9°, le plafond de 750 000 euros pouvant être infligées dans le cadre de la procédure simplifiée, conformément aux dispositions de la directive « ECN + ».

F. Suppression du critÈre de dimension locale

Le 11° du III de l’article 25 élargit les cas où le ministre de l’économie pourra imposer des injonctions ou transiger avec les entreprises, en levant la condition tenant à la dimension locale du marché. Cette modification procède à une clarification et à une rationalisation du critère d’allocation des dossiers entre la DGCCRF et l’Autorité qui reposera donc sur les critères de chiffre d’affaires précédemment décrits.

G. suppression de l’avis de clÉmence

Le 8° du III de l’article 25 modifie l’article L. 464-2 afin de supprimer l’avis de clémence que l’Autorité doit rendre lorsqu’une entreprise entreprend auprès d’elle une démarche tendant à bénéficier de la politique de clémence, en raison des difficultés évoquées plus haut.

Enfin, les 6°, 11° et 13° de l’article 25 comportent des mesures de coordination juridique visant à mettre à jour les références aux articles 101 et 102 du TFUE aux articles L. 462-8, 464-9 et L. 954-15 du code de commerce.

IV. la position de la commission

La commission a adopté l’article 25 modifié par deux amendements rédactionnels (CE90 et CE91) ainsi que par quatre amendements concernant la procédure simplifiée (CE104, CE105, CE106 et CE107) déposés par votre rapporteure.

Les auditions conduites par votre rapporteure ont en effet mis en exergue des difficultés persistantes concernant les évolutions envisagées de la procédure simplifiée. Les évolutions votées au Sénat s’inscrivent dans une recherche de compromis bienvenue, mais des améliorations peuvent encore être apportées pour assurer un juste équilibre entre les garanties apportées aux parties et l’accélération des procédures devant l’Autorité de la concurrence. Ainsi, les modifications votées à l’intiative de votre rapporteure prévoient :

– que le délai de deux mois applicable dans le cadre du premier tour écrit sera allongé de 2 mois dans le cadre de la mise en œuvre de la procédure simplifiée, dès lors que l’une des parties en formule la demande et que le chiffre d’affaires cumulé des parties est supérieur à 200 millions d’euros, ce critère étant inspiré des dispositions prévues à l’article L.464-9 du code de commerce sur les micros pratiques anticoncurrentielles. Dans un objectif de bonne gestion, la nouvelle rédaction précise que dans le cas où une telle demande est formulée, elle doit l’être dans un délai de 30 jours à compter de la notification des griefs ;

– la suppression de la possibilité introduite par les sénateurs de saisir préalablement à la notification des griefs le conseiller auditeur. Cette possibilité part d’une bonne intention mais répond en réalité mal aux attentes des parties. Elle risque de complexifier et d’allonger les procédures, à rebours de l’objectif du présent article ;

Votre rapporteure considère que les autres dispositions de l’article 25 apportent à bon escient un ensemble d’évolutions à même de simplifier et d’accélérer les procédures de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles. La transposition de la directive dite « ECN + » devrait se traduire par des améliorations significatives de l’efficacité de notre droit de la concurrence.

*

Chapitre X Dispositions relatives aux postes et communications électroniques (Division et intitulé nouveaux)

Article 26 (articles L. 5-2, L.5-3, L. 5-9 et L. 36-11 du code des postes et des communications électroniques) Diverses mesures d’adaptation et de simplification du code des postes et des communications électroniques et habilitation du Gouvernement à transposer par ordonnance la directive portant code des communications électroniques

Le présent article 26 reprend les dispositions qui figuraient initialement à l’article 64 du projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l’ère numérique, dont la discussion a été suspendue dans le contexte de la crise sanitaire, avec un certain nombre de modifications apportées par les sénateurs.

I. L’ÉTAT du droit

A. La directive portant code des communications Électroniques europÉen

1. Le contexte

La directive portant code des communications électroniques européen ([142]) s’inscrit dans le cadre de la réforme du paquet européen « connectivité », annoncée par la Commission européenne dès le mois de septembre 2016 ([143]). Fruit de plus de deux ans de concertation entre les instances européennes et de consultation des acteurs du secteur, elle comporte 127 articles et 326 considérants. La directive est globalement soumise au principe d’harmonisation maximale, même si des marges de manœuvre sont laissées aux États membres dans certains cas expressément cités.

Avec cette directive, le législateur européen poursuit d’abord un effort de codification en rassemblant en un seul texte les quatre directives constituant actuellement le socle du droit européen des télécoms, à savoir les directives 2002/21/CE, 2002/20/CE, 2002/19/CE et 2002/22/CE. Ces dernières sont par conséquent abrogées. Cette codification vise un objectif de simplification et d’accessibilité de la norme. Au côté de cet effort de codification, la directive prévoit également de nouvelles règles pour renforcer la concurrence, stimuler l’investissement privé et mieux protéger les consommateurs à travers la poursuite d’un double objectif :

– renforcer le marché intérieur des réseaux et des services de communications électroniques afin d’accroître le déploiement et la pénétration de réseaux à très haute capacité ([144]), d’améliorer la concurrence sur ce marché et d’assurer l’interopérabilité des services de communications électroniques, tout en veillant à leur accessibilité et à leur sécurité ;

– assurer la fourniture dans l’ensemble de l’Union européenne de services accessibles au public de bonne qualité et abordables, en prenant en compte les besoins de certains publics spécifiques.

Le texte européen prévoit une transposition au plus tard pour le 21 décembre 2020.

En France, la préparation de la transposition de cette directive par ordonnances a fait l’objet d’une consultation qui s’est tenue dans le courant du premier trimestre 2020. Des consultations obligatoires sont prévues auprès de l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP), du Comité national d’évaluation des normes (CNEN), du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) et de la commission supérieure du numérique et des postes.

Le choix de procéder par ordonnance pour la transposition de ce texte paraît justifié au regard de la complexité et de la technicité des dispositions concernées.

2. Les principales mesures de la directive et les mesures de transposition envisagées

a. Les dispositions relatives à la gouvernance et aux définitions

i. Une nouvelle définition des services de communications interpersonnelles

La directive fait évoluer la définition d’opérateur de communications électroniques afin de tenir compte de l’évolution des usages et de l’utilisation croissante des services de communication non fondés sur la numérotation (comme Whatsapp par exemple). Ainsi, les services non fondés sur la numérotation, aussi appelés « over the top » seront soumis à un certain nombre d’obligations nouvelles, dans une perspective d’alignement partiel avec les obligations qui incombent aujourd’hui aux opérateurs classiques. Ce sera notamment le cas en matière d’alerte des populations, d’interception et de protection des données de communications.

L’inscription de cette définition en droit national devrait entraîner une modification de l’article L. 32 du code des postes et des communications électroniques (CPCE). Selon l’avant-projet d’ordonnance, celui-ci devrait comporter une définition des services de communications interpersonnelles, qui distinguerait les services de communications interpersonnelles fondés sur la numérotation des services de communications interpersonnelles non fondés sur la numérotation. Les obligations qui incomberont aux services de communications interpersonnelles non fondées sur la numérotation devraient notamment être énumérées à l’article L. 33-1 du CPCE.

ii. Évolutions institutionnelles

La directive comprend de nombreuses mesures visant à assurer l’impartialité et l’efficacité des autorités de régulation nationale. Le droit national est dans l’immense majorité déjà conforme à ces obligations. Une modification reste toutefois nécessaire pour assurer la conformité de notre droit à l’article 7 de la directive pour ce qui concerne les procédures de nomination des membres de l’ARCEP. Ainsi, selon l’avant-projet d’ordonnance, le projet de transposition rend obligatoire à l’article L. 130 du CPCE une procédure de sélection ouverte et transparente pour la nomination des membres de l’ARCEP.

b. Les dispositions relatives à l’autorisation générale et aux obligations légales des opérateurs

L’exploitation des réseaux et/ou à la fourniture des services de communication électronique repose sur un principe général d’autorisation, mais les États membres peuvent introduire un certain nombre de conditions et obligations à l’endroit des opérateurs. Ce régime juridique dit d’autorisation générale est prévu en droit européen. Les opérateurs sont également soumis à un certain nombre d’obligations relative à la sécurité des réseaux et des citoyens.

Concernant les obligations de sécurité et d’intérêt général, un certain nombre d’évolutions sont à souligner.

Une définition de la sécurité des réseaux et des services de communications électroniques est introduite. Celle-ci devrait être inscrite dans la partie réglementaire du code, de même que des critères permettant d’évaluer l’impact d’un incident de sécurité, qui sont les mêmes que ceux inscrits dans la directive 2016/1148 ([145]), à savoir : le nombre d’utilisateurs touchés, la durée de l’incident, l’étendue géographique de la zone touchée, la mesure dans laquelle le fonctionnement du réseau ou du service est affecté et l’ampleur de l’impact sur les activités économiques et sociales.

L’article 109 de la directive modernise le dispositif d’appel d’urgence qui évolue vers un dispositif de communication d’urgence. Les services d’urgence pourront être joignables non seulement par appel, mais également par d’autres moyens électroniques (SMS, messagerie en ligne, vidéos, etc.). La directive prévoit également que la localisation par l’appareil mobile de l’appelant doit être transmise au centre de réception des communications d’urgence le plus approprié.

L’article 110 instaure un système d’alerte au public qui pourra être mobilisé en cas de catastrophe naturelle ou d’urgence. Les pouvoirs publics pourront utiliser ce canal pour transmettre des messages d’alerte dans une zone géographique déterminée. Ce système doit être déployé avant le 21 juin 2022. Selon la transposition envisagée, ces messages doivent pouvoir être transmis à l’ensemble des utilisateurs finals situés dans une zone géographique déterminée dès réception d’une demande du Premier ministre, du représentant de l’État dans le département ou à Paris du préfet de police.

Enfin, la directive oblige également les opérateurs à transmettre gratuitement des communications d’intérêt général, qui peuvent couvrir des sujets tels que les atteintes aux droits en matière de protection des données, aux droits d’auteur, aux droits voisins, ou encore aux moyens de protection contre les risques d’atteinte à la sécurité individuelle et à la vie privée.

L’ensemble de ces obligations nouvelles doit se traduire dans le cadre de l’ordonnance de transposition par des modifications apportées à l’article L. 33-1 du CPCE ainsi que par plusieurs ajouts d’ordre réglementaire. Dans le cadre de la transposition, le Gouvernement envisage également de supprimer l’obligation de notification préalable auprès de l’ARECP. Celle-ci est optionnelle au sens de la directive, les États membres étant libres de la mettre en place ou non. Le Gouvernement a indiqué à votre rapporteure que cette déclaration n’entraîne aucune conséquence et est jugée par l’ARCEP superflue et peu utile en ce qu’elle ne fait que rajouter une étape administrative. En effet, 2 700 opérateurs sont déclarés auprès de l’ARCEP. La plupart de ces opérateurs réalisent une activité très restreinte dans le domaine des communications électroniques et mettent très rarement leurs informations à jour. Vu leur nombre, il serait très coûteux à l’ARCEP de mobiliser des personnes en interne pour vérifier leur état d’autant qu’en pratique, l’ARCEP n’a pas besoin de tous les connaître ex ante pour réaliser sa mission de régulation.

c. Faciliter le déploiement des réseaux de communications électroniques

La directive introduit des dispositions relatives à la connaissance des réseaux et à la planification des déploiements de nouvelle génération offrant un débit descendant de plus de 100 mégabits par secondes (Mbps). L’article 22 de la directive prévoit une procédure en quatre temps en matière de planification des déploiements :

– l’obligation pour les autorités de régulation d’établir tous les trois ans un relevé géographique de la couverture du territoire ;

– sur la base de ce relevé géographique, le ministre peut déterminer les zones dans lesquelles aucun réseau ne permet d’offrir un débit descendant d’au moins 100 Mbps ;

– dans ces zones, le ministre peut lancer un appel à manifestation d’intention à deux tours ;

– l’autorité de régulation pourra sanctionner les informations trompeuses, erronées ou incomplètes en connaissance de cause ou du fait d’une négligence grave, dans le cadre de cet appel à manifestation d’intention.

Dans le cadre de la transposition et selon l’avant-projet d’ordonnance, cette procédure devrait faire l’objet d’une inscription dans un nouvel article L. 33-12-1 du CPCE. Une modification est également prévue à l’article L. 36-7 qui énumère les missions de l’ARCEP, afin de lui confier le soin d’établir le relevé géographique tous les trois ans et de le rendre public.

Dans le cadre de cette transposition, des modifications d’ordre réglementaire sont également prévues afin de préciser le type d’information que l’ARCEP peut exiger des opérateurs.

Il convient enfin de noter qu’en pratique, cette nouvelle procédure ne remettra pas en cause les zonages existants – AMEL et AMII ([146]) – et la procédure d’engagement prévue à l’article L. 33-13 du CPCE.

d. Dispositions relatives à l’accès

La directive détermine de nouvelles règles d’accès au réseau afin d’encourager la concurrence et de faciliter les investissements dans des infrastructures nouvelles et à très haute capacité, y compris dans les zones plus éloignées. Nombre des dispositions en la matière s’inspirent directement du modèle français applicable en matière de déploiement de la fibre.

Pour la première fois, le droit européen fixe un cadre détaillé de la régulation symétrique, cadre qui s’applique à tous les opérateurs placés dans une même situation, sans discrimination. En droit français, la régulation symétrique de la fibre telle qu’elle fonctionne aujourd’hui ne devrait pas être modifiée dans le cadre de la transposition.

Concernant l’accès aux réseaux mobiles, l’article 61-4 de la directive pose un cadre qui explicite sous quelles conditions les pouvoirs publics peuvent imposer des obligations de mutualisation des réseaux mobiles. Il faut pour cela qu’un certain nombre de conditions cumulatives et exigeantes soient réunies. Ces conditions sont les suivantes : ces obligations sont strictement nécessaires à la fourniture locale de services qui dépendent du spectre radioélectrique, aucun moyen alternatif viable et comparable d’accès aux utilisateurs finaux n’est mis à la disposition des entreprises à des conditions équitables et raisonnables, elles sont prévues dans l’autorisation initiale, le déploiement dans les conditions de marchés rencontre des obstacles insurmontables et l’accès des utilisateurs finaux aux réseaux ou aux services est gravement déficient. Comme cela a été précisé par le Gouvernement, le « New Deal mobile » n’est pas concerné par ces dispositions car les licences qui fixent les obligations de mutualisation ont été attribuées bien avant l’application prochaine de la directive 2018/1972.

Le cadre asymétrique est enrichi. Ainsi, l’article 76 de la directive permet aux entreprises désignées comme puissantes sur un ou plusieurs marchés pertinents de prendre des engagements d’ouverture de leurs déploiements de réseau en fibre au co-investissement. Une nouvelle procédure d’engagement est également prévue à l’article 79 de la directive. Dans le cadre de la transposition, celle-ci devrait se traduire par une nouvelle procédure d’engagement selon laquelle les opérateurs désignés comme puissants pourront proposer à l’ARCEP des engagements relatifs aux conditions d’accès ou au co-investissement. Ces engagements pourront ensuite être rendus contraignants par l’ARCEP.

e. Renforcer la coordination et la gestion du spectre radioélectrique en vue du déploiement de la 5G

Le déploiement de la 5G au niveau européen fait l’objet d’une coordination entre les différents États membres, renforcée par la présente directive, dans le but d’en garantir un déploiement rapide.

i. Les dispositions de la directive

L’article 54 de la directive prévoit un calendrier coordonné des assignations pour les bandes de fréquences 3,5 gigahertz (Ghz) et 26 Ghz. Ainsi, pour le 31 décembre 2020 au plus tard, les États membres doivent avoir procédé à la réorganisation des blocs de fréquence de la bande 3,5 Ghz et avoir autorisé l’utilisation d’au moins 1 Ghz de la bande 26 Ghz. En France, la procédure d’enchères est fixée au 29 septembre, ce qui devrait permettre à l’ARCEP de délivrer les autorisations d’utilisation de fréquence vers la fin de cette année dans le respect du calendrier fixé par la directive.

La directive poursuit également un objectif de sécurisation des investissements réalisés dans le cadre de ces déploiements. Concernant les services de communications électroniques à haut débit sans fil, l’article 49-2 de la directive fixe ainsi une durée d’attribution des licences d’au moins 15 ans pour le spectre harmonisé. L’article 49 de la directive garantit une prévisibilité de la réglementation de 20 ans minimum. Sur une base volontaire, un mécanisme d’échange de bonnes pratiques entre États membres peut être mis en place, via l’organisation de l’examen des procédures d’attribution des fréquences d’un État membre par les autres États membres.

Des règles particulières sont prévues pour ce qui concerne les petites cellules (« smart cells »), dans l’objectif de favoriser le développement de la 5G. En effet, le développement de la 5G devrait s’appuyer dans les années à venir sur le déploiement de petites antennes, appelées point d’accès sans fil à portée limitée. L’article 57 de la directive prévoit un certain nombre de règles afin de ne pas freiner le développement de ces cellules.

L’article 57 (premier paragraphe) prévoit que les autorités compétentes ne subordonnent pas le déploiement de points d’accès sans fil à portée limitée à un permis d’urbanisme individuel ou à d’autres autorisations individuelles antérieures. Des dérogations sont possibles pour les cas où le déploiement des points d’accès sans fil à portée limitée s’effectue sur des bâtiments ou dans des sites présentant une valeur architecturale historique ou naturelle faisant l’objet d’une protection spécifique, ou encore pour des raisons de sûreté publique.

L’article 57 (quatrième paragraphe) prévoit également que les États membres veillent à ce que les opérateurs aient le droit d’accéder à toute infrastructure physique contrôlée par les pouvoirs publics nationaux, régionaux ou locaux, y compris le mobilier urbain (poteaux d’éclairage, feux de signalisation, etc.). Les pouvoirs publics doivent satisfaire à toutes les demandes raisonnables d’accès à des conditions équitables, raisonnables, transparentes et non discriminatoires, rendues publiques à un point d’information unique.

Comme prévu dans la directive, les petites cellules ont été définies par un acte d’exécution de la Commission du 30 juin 2020. On note en particulier que selon cet acte, une petite cellule est une installation radioélectrique qui a une puissance pouvant aller jusqu’à 10 watts.

ii. Les mesures de transposition envisagées

Une procédure simplifiée de déploiement et la suppression de l’autorisation préalable de l’ANFR

En vue de transposer ces dispositions en droit interne, des modifications sont prévues afin d’introduire à l’article L. 32 du CPCE les définitions de gestionnaire d’infrastructure d’accueil des points d’accès sans fil à portée limitée, des infrastructures d’accueil des points d’accès sans fil à portée limitée et des points d’accès sans fil à portée limitée.

Une procédure simplifiée devrait être mise en place par un nouvel article L. 34-8-2-3 du CPCE. Selon l’avant-projet d’ordonnance, cet article prévoit ainsi que, sans préjudice du droit de propriété des tiers, les gestionnaires d’infrastructure d’accueil des points d’accès sans fil à portée limitée font droit aux demandes raisonnables d’accès à leurs infrastructures émanant d’un exploitant du réseau ouvert au public à très haut débit, y compris lorsqu’il est établi dans un autre État membre ou dans un autre État partie à l’accord sur l’espace économique européen (EEE), en vue de l’installation d’accès sans fil à portée limitée. La demande d’accès ne peut être refusée que sous certains motifs tels que : la capacité technique des infrastructures d’accueil ou la sécurité des personnes, l’intégrité et la sécurité des infrastructures d’accueil, ou enfin les obligations issues de réglementations particulières applicables au gestionnaire d’infrastructure d’accueil. Un décret en Conseil d’État devra préciser les modalités d’application de ces nouvelles dispositions.

Une modification de l’article L. 43 du CPCE, qui porte sur les missions et le périmètre de contrôle de l’Agence nationale des fréquences (ANFR) est également prévue, afin d’indiquer que l’avis ou le contrôle de l’ANFR n’est pas requis pour ce qui concerne les points l’accès sans fil à portée limitée. Cela correspond aux exigences fixées au premier paragraphe de l’article 57 de la directive. Actuellement, l’ANFR est amenée à donner son accord ou son avis sur l’ensemble des demandes formulées par les émetteurs d’une puissance de plus de 5 watts.

Garantir des modalités d’information

L’article L. 34-9-1 du CPCE, issu de la loi n° 2015-136 du 9 février 2015, dite loi « Abeille », prévoit que : « toute personne souhaitant exploiter, sur le territoire d’une commune, une ou plusieurs installations radioélectriques soumises à accord ou à avis de l’Agence nationale des fréquences en informe par écrit le maire ou le président de l’intercommunalité dès la phase de recherche et lui transmet un dossier d’information deux mois avant le dépôt de la demande d’autorisation d’urbanisme ou de la déclaration préalable ». Les « smart cells » n’étant plus soumises à l’autorisation préalable dans le cadre de la transposition de la directive, la question de savoir quelles seront les modalités d’information des maires se pose. Cette interrogation a fait l’objet de certaines inquiétudes qui ont été relayées par des associations d’élus à votre rapporteure. Celles-ci devraient toutefois se tarir face aux garanties que le Gouvernement entend apporter dans l’ordonnance de transposition. En effet, la rédaction envisagée par le Gouvernement prévoit désormais de soumettre les points d’accès sans fil à portée limitée à l’obligation de transmission d’un dossier d’information au maire au-dessus d’un certain seuil. Ce seuil sera de 5 watts, ce qui permettra de soumettre toutes les installations radioélectriques (petites cellules ou non) au-dessus de ce seuil à un dossier d’information au maire et d’en rester donc au droit existant sur ce point.

Concernant les modalités d’information de l’ANFR, une modification devrait être portée à l’arrêté du 17 décembre 2007. Il s’agit d’y confirmer, conformément à la directive, l’exemption d’avis ou d’accord de l’ANFR préalable dont font l’objet les points d’accès sans fil à portée limitée et d’y inscrire en contrepartie l’obligation d’information de l’ANFR de toute installation de points d’accès sans fil à portée limitée dans les mêmes conditions que ce que prévoit d’ores et déjà ledit arrêté pour les stations installations radioélectriques d’une puissance comprise entre 1 et 5 watts.

Par ailleurs, comme cela a été précisé à votre rapporteure par le Gouvernement, le régime de domanialité publique n’est pas modifié, les petites cellules seront toujours soumises le cas échéant à un titre d’occupation et d’utilisation du domaine public ainsi qu’à la redevance associée. Le Gouvernement estime qu’il n’est pas obligé de par la directive de supprimer ce type d’autorisations ou de redevances.

f. Modifications concernant la numérotation

Des évolutions sont apportées en matière d’encadrement de l’attribution des ressources de numérotation dans l’objectif d’accompagner le développement de l’internet des objets. Ainsi, conformément aux dispositions de l’article 93 de la directive, des modifications sont prévues afin que l’ARCEP puisse attribuer directement des ressources de numérotation à des personnes morales autres que les opérateurs, en vue de fournir des services spécifiques. Toujours en lien avec la transposition de l’article 93, des modifications sont également apportées afin d’ouvrir la possibilité de saisines réciproques entre autorités compétentes en matière de numérotation sur l’utilisation des ressources en numérotation.

g. Renforcer la protection des droits des consommateurs et des utilisateurs finaux

Les informations à destination des consommateurs sont rehaussées. L’article 102 de la directive impose aux fournisseurs de mettre en place un récapitulatif contractuel, qui doit notamment permettre au consommateur de comparer les offres proposées par les différents fournisseurs. En vertu de l’article 107 de la directive, l’information relative aux offres groupées devraient être améliorée. Des mesures de transparence sont ajoutées, elles obligent le fournisseur d’offres comprenant à la fois un service de communications électroniques et un terminal à indiquer le prix de chaque élément, dans le cas où il commercialise également séparément le terminal. L’article 106.9 prévoit un nouveau mécanisme d’indemnisation des consommateurs lorsque le fournisseur manque à ses obligations en termes de portage, ou lorsqu’il ne se présente pas à un rendez-vous de service et d’installation.

De nouvelles dispositions sont également prévues pour éviter les dépassements tarifaires trop importants. Un article oblige les opérateurs à informer le consommateur avant que ne soit atteint un plafond prévu dans le plan tarifaire et lorsqu’un service est entièrement consommé. La directive autorise également les États membres à prendre des mesures pour éviter les « chocs de facturation » en activant par défaut une option permettant de bloquer temporairement l’accès à des numéros surtaxés en cas de dépassement d’un plafond financier ou d’une limite de volume.

L’article 105 renforce les règles applicables relatives aux conditions et procédures de résiliation de contrats afin que ceux-ci ne s’accompagnent pas de facteurs dissuasifs. La directive prévoit une durée d’engagement maximale de 24 mois, ce qui correspond déjà aux dispositions figurant en droit national.

Enfin, les services de communication électronique non fondés sur la numérotation devraient désormais être soumis à un certain nombre de règles communes à celles des opérateurs télécoms en matière de droit de la consommation.

L’ensemble de ces évolutions implique dans le cadre de la transposition plusieurs modifications au sein de la section 3 « Contrats de services de communications électroniques » du chapitre IV du titre II du livre II du code de la consommation.

h. Les obligations de service universel

Les obligations de service universel sont rehaussées dans le cadre de la directive. Ces dispositions sont transposées directement à l’article 27 du texte et sont donc explicitées dans le commentaire d’article correspondant.

B. Le rÈglement (UE) n° 2018/644 du Parlement europÉen et du Conseil du 18 avril 2018 RELATIF AUX services de livraison transfrontiÈre de colis

Le règlement (UE) n° 2018/644 relatif aux services de livraison transfrontalière de colis fait partie de la stratégie européenne pour le numérique et constitue l’un des piliers du troisième paquet « connectivité ». Il prévoit de nouvelles mesures afin de renforcer la transparence des pratiques des services de livraisons transfrontalières entre États membres de l’Union européenne, dans un contexte où les prix élevés relatifs à ces services sont identifiés comme un frein à la bonne réalisation du marché intérieur et au développement du commerce en ligne.

Dans cet objectif, le règlement instaure de nouveaux outils pour assurer la transparence de l’offre à destination des utilisateurs (particuliers et entreprises). Les autorités nationales de régulation – en France, l’ARCEP – se voient investies de nouvelles missions, à savoir :

– la collecte d’informations auprès des opérateurs de colis, s’ils emploient plus de 50 salariés ou s’ils sont présents dans plus d’un État membre, pour permettre leur identification, la connaissance de leurs offres et le suivi de l’activité sur le marché. (article 4 du règlement) ;

– la collecte annuelle des tarifs publics des principales prestations permettant la livraison de colis à l’unité. Ces informations doivent ensuite être transmises par les autorités nationales à la Commission européenne qui les publie sur un site internet dédié (article 5 du règlement) ;

– l’évaluation du caractère raisonnable des tarifs des envois de colis transfrontières relevant du service universel (article 6 du règlement).

Si le règlement est d’application directe et ne nécessite donc pas de mesures de transposition, il renvoie toutefois aux États membres le soin de déterminer le régime des sanctions applicables aux violations de ses dispositions et de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la mise en œuvre de ces sanctions (article 8 § 1). Les dispositions législatives adoptées en matière de sanctions aux violations du règlement devaient être transmises à la Commission européenne au plus tard le 23 novembre 2019 (article 8 § 2). Ce délai n’a pas été respecté par la France puisqu’à ce jour, ces dispositions n’ont pas été adoptées.

II. Les dispositions adoptÉes au sÉnat

L’article 26 résulte de l’adoption en séance publique au Sénat d’un amendement du Gouvernement, ayant fait l’objet de trois sous-amendements du rapporteur de la commission des affaires économiques du Sénat.

A. habilitation et mesure de coordination juridique

Le I de l’article 26 du présent projet de loi autorise le Gouvernement à prendre par ordonnance, dans un délai d’habilitation de 12 mois deux séries de mesures.

En premier lieu, il s’agit des mesures de transposition du code des communications électroniques européen. Un sous-amendement du rapporteur du Sénat précise que ces mesures de transposition ne devront pas porter atteinte aux pouvoirs d’information et de décision du maire en cas d’implantation d’une nouvelle infrastructure de téléphonie mobile. Ce sous-amendement vise plus particulièrement à garantir la bonne information du maire en cas d’implantation de « smart cells », comme détaillé plus haut.

En deuxième lieu, il s’agit d’un certain nombre de dispositions de simplification du CPCE et de renforcement du rôle de l’ARCEP. Le champ d’habilitation a été précisé par un sous-amendement du rapporteur du Sénat, les mesures que le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d’ordonnance sont celles visant à :

– permettre la présence d’un officier de police judiciaire dans les visites et saisies effectuées par les agents habilités de l’ARCEP. Il s’agit là de renforcer l’efficacité du pouvoir d’enquête de l’ARCEP, prévu par l’article L. 32-5 du CPCE, sur le modèle de ce qui est prévu pour d’autres autorités administratives indépendantes, comme l’Autorité de la concurrence notamment ;

– prévoir le contrôle par un organisme indépendant des engagements pris par les opérateurs en matière d’aménagement et de couverture des zones peu denses, tels qu’ils sont prévus à l’article L. 33-13 du CPCE. Il s’agit là de combler le vide juridique actuel. En effet, une telle procédure de contrôle aux frais des opérateurs par un organisme indépendant existe déjà, au titre de l’article L. 33-12 du CPCE, pour les obligations en matière de qualité de service et de couverture, telles que fixées en application des dispositions limitativement énumérées à cet article. Mais à ce jour, rien n’est expressément prévu pour un contrôle, aux frais des opérateurs, du respect des engagements pris au titre de l’article L. 33-13 ;

– confier à l’ARCEP la mission d’évaluer le coût net de la mission de service public de transport et de distribution de la presse par voie postale dont est chargé le prestataire de service universel du service postal. Le 24 janvier 2019, la Commission européenne a rendu une décision favorable concernant la notification des compensations que les autorités françaises souhaitent accorder pour la période 2018-2022 au titre de la réalisation par La Poste de sa mission de transport et de distribution de la presse par voie postale. Cette décision a été prise notamment compte tenu du fait que l’absence de surcompensation de La Poste serait garantie par la mise en œuvre d’un mécanisme d’évaluation des coûts nets de la mission de presse, tel que décrit dans le contrat d’entreprise signé entre l’État et La Poste pour la période 2018-2022. L’ARCEP a été saisie par le Gouvernement ce sens et a fait état de son analyse dans son avis n° 2019-1862 en date du 17 décembre 2019. L’objectif est d’inscrire cette compétence dans le CPCE afin de renforcer la solidité juridique du dispositif ;

– dématérialiser la procédure d’attribution par l’ARCEP de ressources en numérotation ou d’autorisation d’utilisation de fréquences afin de simplifier le processus administratif pour l’ARCEP et les professionnels ;

– supprimer le critère de la date de la sanction pour déterminer la composition de la formation restreinte de l’ARCEP compétente en matière de sanctions pour éviter des difficultés d’interprétation et de procédures ;

– apporter des mesures de clarification et de coordination dans le CPCE.

Le II de l’article 26 apporte une modification de coordination juridique à l’article L. 36-11 du CPCE afin de mettre à jour la référence du règlement 2015/2120 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 établissant des mesures relatives à l’accès à un internet ouvert et aux prix de détail pour les communications à l’intérieur de l’Union européenne réglementées et modifiant la directive 2002/22/CE et le règlement (UE) n° 531/2012. Il s’agit en effet de tirer les conséquences des modifications apportées audit règlement par le règlement 201/1971 ([147]) concernant les prix de détail pour les communications intérieures.

B. adaptations au rÈglement europÉen 2018/644 relatif aux services de livraison transfrontiÈre de colis

Le III de l’article 26 prévoit les mesures nécessaires afin d’adapter le droit français aux dispositions prévues dans le cadre du règlement (UE) n° 2018/644 du Parlement européen et du Conseil du 18 avril 2018 relatif aux services de livraison transfrontière de colis. Alors que l’amendement du Gouvernement à l’origine de cet article 26 prévoyait initialement une habilitation, les dispositions ont été inscrites en dur par les sénateurs. Le III prévoit en outre plusieurs autres modifications dans le CPCE.

Le 1° du III modifie l’intitulé du titre Ier, afin d’y faire figurer une référence aux services de livraison de colis. De même, le 2° du III modifie le chapitre II du livre Ier afin que celui s’intitule « La régulation des activités postales et des services de livraison de colis ».

Le 3° du III modifie l’article L. 5-2 du CPCE qui porte sur les missions de l’ARCEP afin d’y ajouter la mise en œuvre des articles 4, 5, et 6 du règlement 2018/644. Il est également précisé que dans ce cadre, les prestataires de services de livraison de colis doivent communiquer à l’ARCEP les informations prévues aux articles 4 et 5 du même règlement.

Le 4° du III apporte les modifications nécessaires afin que l’ARCEP puisse sanctionner les manquements au règlement. Ainsi, l’article L. 5-3 du CPCE qui porte sur le pouvoir de l’ARCEP en matière de régulation des activités postales est complété afin de préciser que l’ARCEP peut prononcer des sanctions à l’égard d’un prestataire de livraison de colis. Il est également indiqué (a du 4°) que le pouvoir de sanction, qui peut, en l’état actuel du droit, s’exercer d’office, ou à la demande du ministre chargé des postes, d’une organisation professionnelle, d’une association agréées d’utilisateurs, d’une personne physique ou morale concernée, du prestataire du service universel postal ou d’un titulaire de l’autorisation prévue au L. 3, pourra également s’exercer à la demande d’un prestataire de livraison de colis. Le b du 4° précise que ce pouvoir de sanctions pourra s’appliquer en cas de manquement aux articles 4, 5 et 6 du règlement.

Le c du 4° du III aligne le régime de sanctions applicables en cas de non-respect des dispositions du règlement sur celui applicable aux prestataires de service universel et au titulaire de l’autorisation postale. Ainsi, les sanctions encourues peuvent atteindre jusqu’à 5 % du chiffre d’affaires hors taxe du dernier exercice clos, ce plafond étant porté à 10 % en cas de nouvelle infraction. En cas de défaut d’activité antérieure permettant de déterminer ce plafond, le montant de la sanction ne peut excéder 150 000 euros, portés à 375 000 euros en cas de récidive. En cas de refus de coopérer (refus de transmission d’informations, informations inexactes, obstacle au bon déroulement de l’enquête), une sanction pécuniaire de 15 000 euros pourra également être ordonnée.

Le 5° du III apporte les modifications nécessaires à l’article L. 5-9 du CPCE qui porte sur les conditions dans lesquelles l’ARCEP peut exiger des informations auprès du prestataire de service universel et du titulaire de l’autorisation postale afin d’y ajouter les prestataires de services de livraison de colis.

III. la position de la commission

La commission a adopté l’article 26 modifié de quatre amendements rédactionnels de votre rapporteure (CE92, CE93, CE94 et CE103).

La directive portant code des communications électroniques européen témoigne d’un important effort de codification et prévoit des règles nouvelles pour renforcer la concurrence, stimuler l’investissement privé, encourager le déploiement des réseaux à très haute capacité et mieux protéger les consommateurs. Votre rapporteure se félicite de ces évolutions et considère également que l’amendement de précision voté au Sénat visant à garantir le niveau d’information des maires est bienvenu.

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Article 27 (articles L. 35, L. 35-1, section 1 : « Fourniture d’un service universel des communications électroniques abordables aux utilisateurs finals à faibles revenus ou ayant des besoins sociaux particuliers » [nouvelle], L. 35-2, L. 35-2-1 [abrogé], section 2 : « Disponibilité du service universel des communications électroniques » [nouvelle], L. 35-3, L. 35-4, section 3 : « Financement du service universel des communications électroniques » [nouvelle], section 4 : « Missions d’intérêt général et dispositions diverses » [nouvelle], L. 35-5, L. 35-7 et L. 36-7 du code des postes et des communications électroniques) Transposition des dispositions de la directive portant code des communications électroniques relatives au service universel

I. L’État du droit

A. le droit europÉen

1. Le cadre européen avant la directive 2018/1972

Institué au niveau européen et national dans les années 1990 dans le contexte de la libéralisation du secteur des télécommunications, le service universel des communications électroniques est un principe qui vise à concilier l’existence du jeu concurrentiel avec la nécessité de garantir à tous un certain nombre de services considérés comme essentiels. Avec la directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative au service universel, le législateur européen est venu préciser les contours de cette notion et renforcer son encadrement. Les dernières modifications à cette directive ont été apportées par la directive 2009/136/CE du 25 novembre 2009.

L’article 1er de la directive de 2002 définit le service universel comme un « ensemble minimal des services d’une qualité spécifiée accessible à tous les utilisateurs finals, à un prix abordable compte tenu des conditions nationales spécifiques, sans distorsion de concurrence ». L’article 3 confie aux États membres le soin de veiller à ce que ces services « soient mis à la disposition de tous les utilisateurs finals sur leur territoire, indépendamment de leur position géographique, au niveau de qualité spécifié et, compte tenu de circonstances nationales particulières, à un prix abordable ». Le législateur européen a également déterminé les principales composantes du service universel. Selon le cadre posé par la directive 2002/22, celles-ci sont au nombre de trois :

– l’accès à la téléphonie fixe ainsi qu’à un débit « suffisant pour permettre un accès fonctionnel à internet », Sur ce dernier point, il convient également de relever que les modifications apportées en 2009 autorisent les États membres à étendre les obligations de service universel sur le haut débit. Cette option n’a pas été retenue par la France ;

– un service de renseignement ainsi que l’accès à un annuaire ;

– un service de publiphonie (cabines téléphoniques).

La directive impose également aux États membres de prendre les mesures adéquates pour garantir l’accès au service universel aux personnes handicapées.

S’ils l’estiment nécessaire, les États membres peuvent donc désigner des entreprises pour assurer la fourniture des services précédemment énumérés. Comme le relevait notamment le rapport établi par le sénateur Pierre Camani et le député Fabrice Verdier rendu au Gouvernement en 2014, « en pratique, les États membres ne désignent pas tous des prestataires pour fournir l’ensemble des composantes du service universel, et certains ont même assoupli les obligations relatives à la fourniture de certaines prestations, estimant que le service en cause ou un service équivalent est déjà disponible sur l’intégralité du territoire à un prix abordable ([148]).

Lorsqu’ils font le choix de désigner une ou plusieurs entreprises pour assurer la fourniture d’une ou de plusieurs composantes du service universel, les États membres doivent passer par une procédure ouverte d’appel à candidatures ou de mise aux enchères. Depuis 2009 et dans l’objectif de promouvoir la concurrence, les États membres doivent distinguer dans les appels d’offres pour la fourniture de l’accès à la téléphonie fixe le service téléphonique du raccordement au réseau.

Concernant le financement du service universel, la directive confie aux autorités de régulation nationales le soin de définir les charges et contributions afférentes. Les obligations de service universel conduisent en effet à faire peser une charge financière sur l’opérateur désigné. La directive européenne laisse aux États membres le choix entre plusieurs modalités de financement : l’indemnisation de l’opérateur par des fonds publics par les pouvoirs publics et/ou un financement via des contributions versées par les autres opérateurs du secteur, selon le principe dit du « play or pay » : les opérateurs doivent soit participer directement à la fourniture du service universel, soit contribuer à son financement. Dans le cas où l’option du « play or pay » est retenue – ce qui est le cas de la France – les États membres doivent constituer un fonds spécifique dont les modalités de fonctionnement sont encadrées.

Le financement du service universel nécessite de calculer le coût net supporté par l’entreprise désignée pour assurer le service universel. Les modalités de calcul de ce coût sont précisées dans la directive, qui confie aux autorités de régulation nationale le soin de procéder à ce calcul. Ces modalités doivent être rendues publiques, de même que, le cas échéant, le mécanisme de répartition afférent.

2. La directive 2018/1972

Dans un objectif de codification et d’amélioration du droit existant, le titre Ier de la partie III de la directive (UE) 2018/1972 portant code européen des communications électroniques reprend la plupart des dispositions figurant initialement dans la directive « service universel », cette dernière étant par conséquent abrogée.

Les principales modifications apportées concernent le périmètre du service universel. Ainsi, l’article 84 de la directive 2018/1972 prévoit que les États doivent veiller à ce que tous les consommateurs aient à accès à un tarif abordable à un service d’accès adéquat à l’internet à haut débit et à des services de communication vocale. Le périmètre du service universel est donc modifié à deux égards :

– en premier lieu, celui-ci comporte désormais une composante relative à l’internet haut débit. Tous les consommateurs devront avoir accès à un service d’accès adéquat à l’internet à haut débit et à un service de communications vocales en position déterminée. Ce service devra être abordable, y compris pour les personnes à faibles revenus ou ayant des besoins sociaux particuliers. Le deuxième paragraphe de l’article 84 de la directive laisse une marge de manœuvre aux États membres afin que ces derniers puissent étendre les obligations de service universel sur le mobile. Comme en dispose le troisième paragraphe de l’article 84, les États membres sont en charge de définir le service d’accès adéquat à l’internet haut débit. Celui-ci doit être capable de fournir le débit nécessaire pour prendre en charge au moins l’ensemble minimal des services énoncés à l’annexe V à la directive, qui fait notamment référence à l’accès à une messagerie électronique, aux moteurs de recherche, au service de recherche d’emploi, à une banque en ligne, aux appels vocaux et vidéo ;

– en second lieu, l’annuaire et le service de renseignement ne sont plus explicitement mentionnés comme composantes du service universel.

La rédaction retenue dans la directive 2018/1972 distingue les règles relatives à l’abordabilité du service universel (article 85) de celles relatives à la disponibilité (article 86).

Sur la question de l’abordabilité, l’article 85 de la directive prévoit que lorsque les États membres établissent que les tarifs de détail ne sont pas abordables parce que les consommateurs ayant de faibles revenus ou des besoins sociaux particuliers sont empêchés d’accéder à ces services, des mesures doivent être prises pour garantir l’accès au service universel à ces catégories de consommateur. Ainsi, les États membres doivent surveiller le niveau et l’évolution des tarifs de détail des services disponibles sur le marché, notamment au regard des prix et des revenus nationaux. À cet effet, les États membres peuvent veiller à ce qu’une aide soit apportée aux consommateurs concernés, ou peuvent exiger des fournisseurs qu’ils offrent des options ou formules tarifaires adéquates. Le texte prévoit également qui dans des circonstances exceptionnelles, en particulier lorsque l’imposition d’obligations à l’ensemble des fournisseurs entraînerait une charge administrative ou financière excessive avérée pour les fournisseurs ou l’État membre, ce dernier peut décider d’imposer uniquement à des entreprises désignées l’obligation d’offrir ces options ou formules tarifaires spécifiques. En résumé, par rapport à la directive « service universel, deux changements principaux sont apportés :

– les activités pouvant faire l’objet d’avantages accordés aux utilisateurs à faibles revenus ou à besoins sociaux spécifiques concernent l’accès à internet à débit adéquat et non pas la seule ligne téléphonique ;

– sauf circonstances exceptionnelles ces avantages doivent être accordés par tous les opérateurs et non pas par le ou les opérateurs désignés.

Sur la disponibilité, l’article 86 prévoit que, lorsqu’il est établi que l’accès en position déterminée à internet haut débit ainsi qu’à un service de communication vocale ne peut être assuré dans des conditions normales d’exploitation commerciale ou par d’autres instruments de politiques publiques, l’État peut imposer des obligations de service universel. La désignation des opérateurs en charge d’assurer le service universel, sur tout ou partie du territoire national, est désormais subordonnée à une double condition : la constatation d’une défaillance de marché, comme c’est le cas actuellement, mais aussi la constatation de l’inefficacité des autres instruments de politique publique déjà mis en œuvre.

L’essentiel des autres dispositions posées par la directive 2002/22, concernant les dispositions visant les personnes handicapées et les procédures de désignation et de financement du service universel, sont reprises par la directive 2018/1972 ([149]).

B. le droit national

1. La définition et le périmètre

En droit français, le service universel des communications électroniques est l’un des piliers des obligations de service public en matière de communications électroniques. La définition française du service universel des communications électroniques a été introduite à l’occasion de la loi n° 96-659 du 26 juillet 1996 de réglementation des télécommunications. Fixée à l’article L. 35-1 du code des postes et des communications électroniques (CPCE), sa rédaction actuelle assure une fidèle transposition de la directive « service universel ». Ainsi, en l’état actuel du droit, en vertu de l’article L. 35-1 du CPCE, le service universel recouvre :

– un raccordement à un réseau fixe ouvert au public et un service téléphonique de qualité à un prix abordable. Ce raccordement doit permettre l’acheminement des communications téléphoniques et par télécopie, ainsi que l’acheminement gratuit des appels d’urgence. Ce raccordement doit également permettre l’acheminement de données à des débits suffisants pour permettre l’accès à internet. Le cadre législatif actuel prévoit également le maintien, pendant une année, en cas de défaut de paiement, d’un service restreint comportant la possibilité de recevoir des appels ainsi que d’acheminer des appels aux services gratuits ou aux services d’urgence (1° de l’article L. 35-1) ;

– un service de renseignements et un annuaire d’abonnés, sous forme imprimée ou électronique, la possibilité d’un annuaire sous forme électronique ayant été apportée à l’occasion de l’article 129 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi « Macron » (2° de l’article L. 35-1) ;

– des mesures particulières en faveur des utilisateurs finaux handicapés afin de leur assurer un accès équivalent au service universel ainsi que leur caractère abordable (3° de l’article L. 35-1).

Avant 2015, le service universel des communications électroniques mentionnait également l’accès aux cabines téléphoniques mais cette obligation a été supprimée par l’article 129 de la loi « Macron ».

2. Désignation et financement

Historiquement, France Télécom était désigné par la loi comme opérateur chargé d’assurer la composante du service universel relative à l’accès à la téléphonie fixe ainsi qu’à un débit suffisant. Ce fonctionnement n’étant plus conforme aux évolutions portées par la directive de 2002, la loi n° 2003-1365 du 31 décembre 2003 relative aux obligations de service public des télécommunications et à France Télécom a fait évoluer le droit français afin d’assurer sa conformité avec le droit européen. Les opérateurs en charge d’assurer les obligations de service universel sont désignés à l’issue d’une procédure d’appel à candidatures, fixée à l’article L. 35-2 du CPCE. En cas d’appel à candidatures infructueux, l’opérateur peut être désigné par le ministre, dans un objectif de continuité du service universel. Un cahier des charges prévoit l’ensemble des prestations qu’est tenu de fournir le prestataire. Le prestataire du service universel est soumis à une obligation de qualité de service, conformément à l’article L. 35-1 du CPCE.

Comme le précise l’article L. 36-7 du CPCE, l’ARCEP contrôle le respect par les opérateurs désignés de leurs obligations et peut sanctionner d’éventuels manquements. L’ARCEP assure un contrôle préalable des tarifs pratiqués par l’opérateur. Elle peut imposer un encadrement tarifaire pluriannuel, ce qu’elle a déjà fait à plusieurs reprises. L’article L. 35-2-1 prévoit une procédure d’information à destination de l’ARCEP lorsqu’un l’opérateur chargé de fournir le service universel envisage de céder une partie substantielle ou la totalité de ses actifs de réseau d’accès local à une entité juridique distincte. En fonction des effets de cette cession et après avis de l’ARCEP, le ministre peut adapter les obligations de service universel, prévoir un nouveau cahier des charges et / ou procéder à un nouvel appel à candidature.

Les appels à candidature ont lieu tous les trois ans. La société Orange a été systématiquement désignée depuis la mise en place de cette procédure. Le prochain appel à candidature devrait avoir lieu, le cas échéant, en décembre 2020.

Les modalités de financement du service universel sont prévues à l’article L. 35-3 du CPCE. Pour ce faire, et conformément au droit européen, l’ARCEP détermine, selon des modalités rendues publiques, le coût net imputable aux obligations de service universel. Selon l’article L. 35-3 du CPCE, « l’évaluation de ces coûts nets prend en compte l’avantage sur le marché que les opérateurs soumis à des obligations de service universel retirent, le cas échéant, de ces obligations ». Pour assurer la prise en charge de ce coût, un fonds de service universel a été mis en place. Ce fonds est alimenté par les autres opérateurs, au prorata de leur chiffre d’affaires réalisé au titre des services de communications électroniques. Les opérateurs dont le chiffre d’affaires est inférieur à 5 millions d’euros sont exemptés de contribution. L’ARCEP établit les montants des contributions des opérateurs au financement des obligations de service universel et assure la surveillance des mécanismes de ce financement. Ce fonds est placé auprès de la Caisse des dépôts et consignations.

En outre, la fourniture de services de renseignements prévue au 2° de l’article L. 35-1 du CPCE est précisée à l’article L. 35-4 du même code. Cette composante du service universel ne fait cependant plus l’objet d’une procédure d’attribution depuis 2012, l’abondance des offres commerciales étant considérée comme suffisante.

II. les dispositions adoptÉes au sÉnat

L’article 27 du présent projet de loi résulte de l’adoption d’un amendement du Gouvernement en séance publique au Sénat, adopté avec avis favorable du rapporteur. Cet amendement a pour objet d’inscrire « en clair » la transposition des dispositions de la directive européenne portant code européen des télécoms relatives au service universel des communications électroniques.

Le 1° de l’article 27 procède à une coordination juridique qui tire les conséquences de plusieurs modifications apportées par le présent article. Il s’agit de prendre acte des modifications prévues par le reste de l’article en mettant à jour les références faites à l’article L. 35 du CPCE, qui énumère les obligations de service public liées aux télécommunications.

A. une nouvelle dÉfinItion du service universel qui inclut le haut dÉbit (article L. 35-1 du CPCE)

Le 2° de l’article 27 propose une nouvelle rédaction de l’article L. 35-1 du CPCE. Alors que la rédaction actuelle de l’article L. 35-1 fait simplement mention de l’accès à un débit suffisant, la nouvelle rédaction inclut l’accès à internet haut débit dans le périmètre du service universel. Le texte prévoit ainsi que tout utilisateur final peut avoir accès, en position déterminée ([150]), à un tarif abordable à un service d’accès adéquat à l’internet haut débit ainsi qu’à un service de communication vocale. Il est précisé que cet accès comprend le raccordement nécessaire. Comme cela est déjà prévu dans la version actuelle de l’article L. 35-1 du CPCE, la rédaction proposée dispose que le service universel fournit des mesures particulières pour les personnes handicapées afin d’assurer à ces dernières un accès à internet haut débit et à un service de communication vocale à des tarifs abordables.

Concernant la définition du haut débit, le Gouvernement a indiqué à votre rapporteure qu’il souhaitait définir le service universel d’accès adéquat à l’internet haut débit comme un service d’accès à internet permettant un débit descendant d’au moins 8 Mbits (soit la définition posée dans le cadre du plan France très haut débit). Cela sera précisé par un arrêté du ministre chargé des communications électroniques.

En outre, il convient de relever que les dispositions de l’article 35-1 du CPCE visant à permettre un accès restreint aux communications électroniques en cas de défaut de paiement ne figurent plus dans la nouvelle rédaction proposée. Comme précisé par le Gouvernent, il s’agit là de supprimer une redondance avec les dispositions figurant à l’article L. 115-3 du code de l’action sociale et des familles en matière de droit au maintien à la connexion internet. En outre, en cohérence avec les évolutions du droit européen, l’accès à un service de renseignement et à un annuaire d’abonné disparaît également du périmètre du service universel.

Par ailleurs, la rédaction retenue n’exploite pas la possibilité ouverte par la directive d’étendre les obligations de service universel au mobile. Sur ce point, il semble en effet que le Gouvernement dispose déjà des leviers nécessaires pour fixer aux opérateurs des objectifs ambitieux qui se traduisent aujourd’hui dans le cadre du « New Deal mobile ». Par ailleurs, le fonctionnement concurrentiel de ce marché permet de garantir des abonnements très bon marché.

Enfin, la rédaction proposée renvoie à un décret en Conseil d’État le soin de préciser les modalités d’application de ces dispositions.

B. l’abordabilitÉ (article 35-2 du cpce)

Le 3° de l’article 27 place l’article L. 35-2 dans une nouvelle section du CPCE intitulée « Fourniture d’un service universel des communications électroniques abordable aux utilisateurs finals à faibles revenus ou ayant des besoins sociaux particuliers ».

Le 4° de l’article 27 procède à une réécriture de l’article L. 35-2 du CPCE, qui porte actuellement sur la procédure de désignation de l’opérateur en charge d’assurer le service universel ([151]). La nouvelle rédaction proposée transpose les dispositions de l’article 85 de la directive 2018/1972 relatives à l’abordabilité. Ainsi, l’article prévoit que le ministre peut exiger des opérateurs qu’ils offrent des options, formules ou réduction tarifaires afin de garantir un service universel abordable. Ces obligations devront être ordonnées lorsque le ministre constate que le fonctionnement du marché ne permet pas de garantir aux utilisateurs finals disposant de faibles revenus ou ayant des besoins sociaux particuliers d’avoir accès au service universel à un tarif abordable. À titre exceptionnel, le ministre peut exiger que ces obligations ne reposent que sur certains opérateurs désignés par appel à candidatures. En cas d’appel à candidatures infructueux, le ministre peut procéder à une désignation. Le ministre peut aussi exclure les entreprises dont le chiffre d’affaires est inférieur à un certain seuil des obligations visant à assurer un service universel abordable. Un décret en Conseil d’État doit venir préciser les modalités d’application de ces dispositions. L’exposé sommaire de l’amendement du Gouvernement précise qu’un tel mécanisme serait financé par les opérateurs dans le cadre du fonds de service universel déjà actif pour financer des prestations de service universel existantes.

Comme indiqué par le Gouvernent, ces dispositions pourraient conduire à instaurer un tarif social du haut débit. Avant la mise en place de ce tarif social, une surveillance du niveau et de l’évolution des tarifs de détail des services disponibles sur le marché, notamment au regard des prix et des revenus nationaux, doit être réalisée par les autorités de régulation nationales. L’ARCEP a été saisie en ce sens en juin dernier. Cette analyse permettra d’orienter le Gouvernement dans l’élaboration du cadre national (nature et montant du dispositif) du futur service universel. S’il est en effet établi que les prix de détail de ces services ne sont pas abordables pour les consommateurs à faibles revenus ou à besoins sociaux particuliers, l’État a la possibilité de prendre les mesures appropriées pour y remédier et pourra notamment établir un dispositif de tarif social.

Par ailleurs, le 5° de l’article 27 abroge l’article L. 35-2-1, relatif aux règles applicables en cas de cession effectuée par l’entreprise désignée pour assurer le service universel. Il s’agit là d’une simple coordination juridique puisque ces dispositions sont reprises dans un nouvel article L. 34-1, au 7° du présent article 27.

C. disponibilitÉ du service universel (L. 35-3 et L. 35-4 du CPCE)

Le 6° de l’article 27 introduit une nouvelle section dans le CPCE intitulée « Disponibilité du service universel des communications électroniques », composée des articles L. 35-3 ([152]) et L. 35-4 qui sont entièrement réécrits par le 7° de l’article 27.

L’article L. 35-3 transpose les dispositions prévues à l’article 85 de la directive, en des termes très proches. Il reprend et complète la procédure aujourd’hui prévue à l’article L. 35-2 du CPCE. Ainsi, comme le prévoit aujourd’hui l’article L. 35-2 du CPCE, il est prévu que le ministre puisse imposer des obligations de service universel. Ces obligations peuvent passer par une procédure de désignation d’une ou plusieurs entreprises en charge d’assurer ce service universel. Afin d’assurer la conformité à l’article 85 de la directive, la rédaction proposée comporte quelques ajouts par rapport à la rédaction actuelle de l’article L. 35-2. En particulier, les conditions à partir desquelles de telles obligations peuvent être imposées sont renforcées. Il est précisé que le constat d’insuffisance du jeu du marché devra se fonder, d’une part, sur le relevé géographique mentionné à l’article 22 de la directive 2018/1972 et, d’autre part, sur l’insuffisance des initiatives privées et des mécanismes d’intervention publique. Le texte indique également que cette désignation peut avoir lieu sur tout ou partie du territoire national. Le contenu du cahier des charges est précisé : il doit comprendre des obligations de qualité de service, des obligations tarifaires et peut imposer des obligations de péréquation géographique. Enfin, un décret en Conseil d’État doit préciser les modalités d’application de ces dispositions.

Ainsi, outre le critère traditionnel de carence du marché, la désignation est aussi désormais conditionnée à l’impossibilité de résoudre cette carence par d’autres instruments de politique publique, comme les aides d’État par exemple. Dans ce cadre, l’ARCEP a été saisie par courrier du ministre chargé des communications électroniques en juin dernier afin d’avoir son analyse sur la question de la disponibilité sur l’ensemble du territoire national, à compter du 1er janvier 2021, du service d’accès adéquat à l’internet haut débit. Cette analyse préalable de l’ARCEP est indispensable afin de permettre au Gouvernement, en cas de difficulté anticipée soulevée, d’apporter une réponse appropriée.

Interrogé par votre rapporteure sur l’articulation de ces nouvelles dispositions avec le plan France très haut débit, le Gouvernement a indiqué que le cadre juridique ainsi mis en place ne le remet pas en cause ; il permet au contraire de les formaliser. Pour mémoire, dans le cadre du Plan France très haut débit, le Gouvernement a fixé des objectifs d’une part de garantir d’ici 2020 un accès au bon haut débit (a minima 8 mégabits par seconde) partout sur le territoire et d’autre part de doter d’ici 2022 l’ensemble des territoires d’infrastructures numérique de pointe en offrant, partout, un accès au très haut débit (supérieur à 30 mégabits par seconde).

Le 7° propose également une nouvelle rédaction de l’article L. 35-4 du CPCE qui reprend sans modification de fond les dispositions figurant en l’état actuel du droit à l’article L. 35-2-1 sur les règles applicables en cas de cession. Il faut relever qu’en conséquence, les dispositions actuelles de l’article L. 35-4 relatives au service de renseignement et à l’annuaire disparaissent du droit.

D. financement du service universel et mesures de coordination

Le 8° de l’article 27 introduit une nouvelle section 3 intitulée « Financement du service universel des communications électroniques », qui comporte l’article L. 35-5. La nouvelle rédaction de l’article L. 35-5 prévue au 9° reprend les dispositions relatives au coût universel qui figurent en l’état actuel du droit à l’article L. 35-3 du code, sans y apporter de modifications de fond.

Les dispositions actuelles de l’article L. 35-5 relatives aux services complémentaires sont par conséquent supprimées. Interrogé sur les raisons de cette suppression, le Gouvernement a indiqué qu’elle résultait de remarques formulées par les opérateurs Free et Orange dans le cadre de la consultation sur les projets d’ordonnance de transposition.

Le 10° de l’article 27 introduit une nouvelle section 4 intitulée « Mission d’intérêt général et dispositions diverses » comprenant les articles L. 35-6 et L. 35-7. L’article L. 35-6, qui porte sur les prescriptions exigées par la défense et la sécurité publique ainsi que sur l’enseignement supérieur et la recherche en matière de communications électroniques, n’est pas modifié. Le a du 11° apporte une modification de coordination juridique à l’article L. 35-7 du CPCE. Le b et le c du 11° correspondent à des modifications d’ordre rédactionnel.

Enfin, le 12° de l’article 27 modifie l’article L. 36-7 qui porte sur les missions de l’ARCEP. La modification vise à confier à l’ARCEP la mission de surveiller le niveau et l’évolution des prix de détail des services universels par rapport au niveau général des prix et aux revenus des consommateurs. Un rapport doit être remis tous les trois ans au ministre chargé des communications électroniques sur ce sujet.

III. la position de la commission

La commission a adopté l’article 27 modifié par quatre amendements rédactionnels de votre rapporteure (CE96, CE97, CE98 et CE99), deux amendements de M. Éric Bothorel (LaREM), cosignés par votre rapporteure (CE73 et CE74) ainsi que par un amendement du Gouvernement (CE69).

Les deux amendements présentés par M. Éric Bothorel prévoient la possibilité pour des opérateurs de s’engager à fournir une offre de service d’accès adéquat à l’internet haut débit et de communications vocales sur tout ou partie du territoire au travers d’engagements juridiquement opposables acceptés par le Gouvernement. Celui-ci sera en mesure d’accepter ces engagements après avis de l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP), dès lors que les engagements proposés répondent aux attentes du service universel. Comme l’indique l’exposé sommaire, ces engagements pourraient permettre au Gouvernement, dans certains cas, de ne pas recourir à la procédure d’appel à candidature. L’ARCEP contrôlera le cas échant le respect, et notamment la qualité de service, des offres, sur le modèle des contrôles d’ores et déjà effectués par exemple en matière de déploiement des réseaux très haut débit de fibre optique jusqu’à l’abonné.

L’amendement du Gouvernement apporte une précision sur le contenu du décret en Conseil d’État qui devra être pris pour l’application des nouvelles règles en matière de disponibilité du service universel. Il est ainsi prévu que « ce décret fixe, notamment, les conditions dans lesquelles les tarifs du service universel et sa qualité sont contrôlés et précise les cas dans lesquels les tarifs du service universel peuvent faire l’objet d’une opposition ou d’un avis préalable de l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse ».

Votre rapporteure considère que l’élargissement du périmètre du service universel au haut débit est un progrès dont il faut se féliciter et qui correspond aux attentes de nos concitoyens. En pratique, ces dispositions trouveront tout leur sens dans le cadre du déploiement du plan France très haut débit, dont les objectifs ambitieux sont en bonne voie de réalisation. L’ARCEP a été saisie par courrier du ministre chargé des communications électroniques en juin dernier pour rendre un avis sur la disponibilité et l’abordabilité actuelle du service universel. Cet avis a vocation à orienter l’action future des pouvoirs publics en la matière. Votre rapporteure sera particulièrement attentive aux conclusions de cet avis.

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Chapitre XI Dispositions relatives aux marques de produits ou de services (Division et intitulé nouveaux)

Article 28 (articles L. 712-9 et L. 811-1-1 du code de la propriété intellectuelle) Ratification de l’ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019 relative aux marques de produits ou de services et amélioration dans le code de la propriété intellectuelle de l’information relative au renouvellement d’une marque

I. L’État du droit

A. L’ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019 relative « aux marques de produits ou de services »

Prise en application de l’article 201 de la loi la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises, l’ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019 relative « aux marques de produits ou de services » procède à une profonde révision du droit des marques, dans une logique d’harmonisation maximale du droit national avec deux textes européens désignés sous l’appellation « paquet marques ». Il s’agit, d’une part, de la directive (UE) 2015/2436 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2015 rapprochant les législations des États membres sur les marques, et, d’autre part, du règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 portant sur la marque de l’Union européenne.

L’ordonnance n° 2019-1169 a donc procédé à une profonde refonte du droit des marques en droit français, avec comme objectif la simplification et la modernisation du droit des marques. Plusieurs modifications ont ainsi été apportées à la deuxième partie du code de la propriété intellectuelle aux livres IV (Organisation administrative et professionnelle) et VII (Marques de produits ou de services et autres signes distinctifs) ainsi qu’à la troisième partie de ce même code au livre VIII (application dans les îles Wallis et Futuna, dans les Terres australes et antarctiques françaises, en Nouvelle-Calédonie, à Mayotte, à Saint-Barthélemy et à Saint-Pierre-et-Miquelon). En outre, les dispositions de coordination de cette ordonnance ont nécessité une modification du code civil ainsi que du code de commerce. Quant aux articles 15 et 16 de l’ordonnance n° 2018-341 du 9 mai 2018 relative au brevet européen à effet unitaire et à la juridiction unifiée du brevet, ils ont été abrogés.

1. Création d’une procédure de nullité et de déchéance des marques devant l’Institut national de la propriété intellectuelle (INPI)

L’article 1er de l’ordonnance est venu modifier les articles L. 411-1, L. 411-4 et L. 411-5 du code de la propriété intellectuelle. Les modifications apportées créent une procédure, inédite en droit français, de nullité et de déchéance des marques enregistrées devant l’Institut national de la propriété industrielle (INPI). Ces deux actions étaient jusqu’alors ouvertes dans le seul cadre d’un contentieux judiciaire. Comme en dispose l’article L. 411-5 du code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction issue de l’ordonnance, les décisions du directeur général de l’INPI en matière de nullité ou de déchéance de marques doivent être motivées. Celles-ci peuvent faire l’objet d’un recours devant les dix cours d’appel spécialisées désignées par voie réglementaire. Le décret d’application n° 2019-1316 du 9 décembre a précisé les modalités de formation des recours exercés à l’encontre de toutes les décisions du directeur général de l’INPI. Ces recours ont notamment la particularité d’être formés, instruits et jugés conformément aux dispositions du code de procédure civile.

Une nouvelle section intitulée « Dispositions communes à la procédure administrative en nullité et en déchéance » a été introduite dans le code de la propriété intellectuelle. Celle-ci définit les conditions dans lesquelles la procédure administrative en nullité et déchéance des marques est mise en place. Le directeur général de l’INPI statue désormais sur « les demandes en nullité ou en déchéance au terme d’une procédure contradictoire comprenant une phase d’instruction, dans les conditions définies par décret en Conseil d’État ». Les circonstances dans lesquelles la demande en nullité peut être déclarée irrecevable sont en outre énumérées. C’est par exemple le cas si la marque antérieure ([153]) n’était pas opposable au jour du dépôt de la seconde. Enfin, cet article organise un partage de compétences clairement défini entre l’INPI et les juridictions compétentes pour ce qui relève des demandes en nullité et en déchéance, avec pour but la déjudiciarisation d’une partie du contentieux de la nullité et de la déchéance.

2. Suppression de l’exigence de représentation graphique

L’article 3 de l’ordonnance a procédé à la complète réécriture du chapitre Ier du titre Ier du livre VII du code de la propriété intellectuelle. Le dépôt de nouveaux types de marques répondant aux évolutions techniques et économiques (marques sonores ou animées dans des formats électroniques) est désormais autorisé, en vertu de la nouvelle définition d’une marque inscrite à l’article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle. L’exigence de représentation graphique du modèle de marque est donc supprimée.

3. Renforcement de la procédure d’opposition

La procédure d’opposition des marques est renforcée. Elle est détaillée à l’article L. 712-4 du code de la propriété intellectuelle, dans sa nouvelle rédaction issue de l’ordonnance n° 2019-1169. En effet, une opposition à l’encontre d’une demande d’enregistrement d’une marque pourra désormais être formée, auprès du directeur de l’INPI, au motif qu’elle porte atteinte à :

– à une marque antérieure, notamment si cette marque jouit d’une certaine renommée ;

– à une dénomination ou une raison sociale, préalablement existante ;

– à un nom commercial, une enseigne ou un nom de domaine, préalablement existants ;

– au nom d’une entité publique, préalablement existante ;

– au nom, à l’image et à la renommée d’une collectivité territoriale ;

– à une indication géographique, préalablement enregistrée.

Un nouvel article L. 712-5-1 du code de la propriété intellectuelle prévoit qu’une opposition est rejetée lorsque l’opposant ne peut pas justifier d’un usage sérieux de sa marque antérieure invoquée.

4. Nouveaux motifs de refus d’enregistrement et d’annulation de la marque

En vertu de la nouvelle rédaction de l’article L. 712-3 du code de la propriété intellectuelle, des observations peuvent être formulées par toute personne, sans justifier d’un intérêt à agir, auprès du directeur général de l’INPI afin que soit prononcé le rejet d’une demande d’enregistrement. De nouveaux motifs de refus d’enregistrement et d’annulation de la marque sont également prévus aux articles L. 711-2, L. 711-3, L. 715-4 et L. 715-9 du code de la propriété intellectuelle.

5. Non-rétroactivité des droits affiliés à un titre de propriété

L’ordonnance a modifié l’article L. 713-1 du code de la propriété intellectuelle qui dispose désormais que le droit de propriété attaché à une marque après son dépôt et les prérogatives y étant affiliées ont un caractère non rétroactif, c’est-à-dire que ce droit de propriété s’exerce sans porter préjudice aux droits acquis pas un tiers avant le dépôt de ladite marque.

6. Lutte contre la contrefaçon

La notion de contrefaçon est redéfinie dans l’article L. 713-5 du code de la propriété intellectuelle comme étant l’utilisation effective du signe d’une marque antérieure et non comme le simple dépôt de ce signe à titre de marque. Par ailleurs, l’article L. 716-4-4 du code de la propriété intellectuelle prévoit le renforcement de la lutte contre la contrefaçon par le rétablissement des contrôles douaniers sur les marchandises en transit soupçonnées de contrefaçon, sans que les marchandises en question ne soient nécessairement destinées à un État dans lequel leur commercialisation est interdite. Enfin, tout acte préparatoire à la contrefaçon devient également sanctionnable, comme détaillé à l’article L. 713-3-1 du code de la propriété intellectuelle.

7. Renforcement de l’exigence d’exploitation sérieuse des marques enregistrées et simplification du retrait des marques

Des modifications ont également été apportées à l’article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle pour simplifier les opérations des opérateurs économiques actifs en renforçant l’exigence d’exploitation sérieuse des marques enregistrées et en simplifiant le retrait de marques non exploitées du registre national des marques, ce qui concoure à l’apurement de ce même registre.

8. Transmission d’une marque

En ce qui concerne la transmission d’une marque, l’article L. 714-1 précise que, en l’absence de convention contraire, les droits attachés à la marque reviennent aux individus ayant hérité de cette dernière.

9. Régimes de marque collective et de marque garantie

Le chapitre V du titre Ier du livre VII du code de la propriété intellectuelle relatif aux marques de garantie et aux marques collectives a été entièrement réécrit. Il précise l’encadrement et la distinction des régimes juridiques des marques exploitées par une pluralité d’acteurs (marques collectives), jusqu’alors non défini en droit français et de celles présentant des garanties quant à certaines caractéristiques des produits ou services visés (marques de garantie).

Par des modifications portées au livre VIII du code de la propriété intellectuelle, les nouvelles dispositions prévues par la présente ordonnance sont étendues aux îles de Wallis et Futuna. Une extension de la portée géographique du règlement (UE) 2017/1001 du 14 juin 2017 portant sur la marque de l’Union européenne le rend applicable à Saint Barthélémy, à Saint-Pierre-et-Miquelon, dans les îles Wallis et Futuna et dans les Terres australes et antarctiques françaises.

B. L’enregistrement et le renouvellement d’une marque

Les règles relatives à l’enregistrement et au renouvellement d’une marque sont fixées dans le code de la propriété intellectuelle et mises en œuvre par l’INPI.

L’article L. 712-1 du code de la propriété intellectuelle dispose que « la propriété de la marque s’acquiert par l’enregistrement. […] L’enregistrement produit ses effets à compter de la date de dépôt de la demande pour une période de dix ans indéfiniment renouvelable ».

L’article L. 712-9 du code de la propriété intellectuelle prévoit que l’enregistrement d’une marque peut être renouvelé si le signe de la marque de même que la liste de produits et services qu’elle englobe ne sont soumis à aucune modification. Dans le cas contraire, la marque devrait faire l’objet d’un nouveau dépôt. Lors du renouvellement de l’enregistrement de la marque, les procédures sont simplifiées par rapport aux règles relatives au dépôt, la marque est exemptée de la procédure de vérification de conformité et ne peut faire l’objet d’une procédure d’opposition.

Le renouvellement de l’enregistrement d’une marque s’effectue via une procédure entièrement dématérialisée sur le site de l’INPI et l’article R. 712-24 précise qu’il doit être entrepris au cours d’un délai d’un an précédant immédiatement le jour d’expiration de l’enregistrement. En cas de dépassement de cette date, un délai de six mois supplémentaires est accordé à compter du lendemain de la date d’échéance, moyennant le paiement d’une redevance de retard de 145 €.

Le coût du renouvellement de l’enregistrement d’une marque varie selon le montant de la redevance dont le titulaire de la marque est redevable. Ce montant est fonction du nombre de classes de biens et services déclarés comme procédant de la marque en question.

Le non-renouvellement d’une marque constitue un abandon de celle-ci. Elle tombe alors dans le domaine public.

II. LES dispositions adoptÉes au sÉnat

Le présent article résulte de l’adoption en séance publique d’un amendement présenté par le Gouvernement, adopté avec avis favorable du rapporteur.

A. La ratification de l’ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019 relative « aux marques de produits ou de services »

Le I de l’article 28 du présent projet de loi procède à la ratification de l’ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019 relative « aux marques de produits ou de services ». Compte tenu du contexte actuel de crise sanitaire, et conformément à l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, le délai pour déposer le projet de ratification devant le Parlement de l’ordonnance n° 2019-1169 a été reporté au 23 août 2020.

B. La dÉfinition dans le code de la propriÉtÉ intellectuelle des modalitÉs de renouvellement d’une marque

Le 1° du II de l’article 28 modifie l’article L. 712-9 du code de la propriété intellectuelle, de sorte à y adjoindre une précision dans l’esprit de la directive européenne. Auparavant, le détenteur d’un titre de propriété devait lui-même veiller à la validité de celui-ci et entreprendre les démarches de renouvellement de son titre si nécessaire. Désormais, le titulaire d’une marque se verra notifier, tous les dix ans, l’expiration de son titre de propriété par l’INPI. Il convient toutefois de noter qu’en cas de manquement de l’INPI à la transmission de cette information, la responsabilité de l’INPI ne peut être engagée.

C. L’application dans les Îles Wallis et Futuna de l’article L. 712-9 du code de la propriÉtÉ intellectuelle, portant sur lES MODALITÉS DE RENOUVELLEMENT d’une marque

Le 2° du II de l’article 28 prévoit enfin l’application dans les îles Wallis et Futuna de l’article L. 712-9 du code de la propriété intellectuelle portant sur les modalités de renouvellement d’une marque en y intégrant les modifications apportées par l’ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019 relative aux marques de produits ou de services, à savoir la notification au titulaire d’une marque de l’expiration de son titre de propriété par l’INPI et l’absence de responsabilité du directeur de l’INPI en cas d’absence de notification. La dixième ligne du tableau du a du 5° de l’article L. 811-1-1 du code de la propriété intellectuelle est ainsi modifiée pour intégrer la version de l’article L. 712-9 de ce même code dans sa nouvelle rédaction.

III. La position de la commission

La commission a adopté l’article 28 modifié par un amendement rédactionnel de votre rapporteure (CE100).

Les évolutions apportées au droit des marques par le présent article sont conformes au droit européen et permettent des progrès importants en matière de simplification et de modernisation du droit des marques, ce dont votre rapporteure se félicite.

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Article 29 (nouveau) Ratification de l’ordonnance n° 2020-535 du 7 mai 2020 relative à l’extension de la loi n° 96-542 du 19 juin 1996 relative au contrôle de la fabrication et du commerce de certaines substances susceptibles d’être utilisées pour la fabrication illicite de stupéfiants ou de substances psychotropes à tous les outre-mer

L’article 29 résulte de l’adoption en commission d’un amendement présenté par le Gouvernement (CE70). Il ratifie l’ordonnance n° 2020-535 du 7 mai 2020 relative à l’extension de la loi n° 96-542 du 19 juin 1996 relative au contrôle de la fabrication et du commerce de certaines substances susceptibles d’être utilisées pour la fabrication illicite de stupéfiants ou de substances psychotropes à tous les outre-mer. Celle-ci a été prise en application de l’article 74-1 de la Constitution, pour étendre aux territoires ultramarins la loi n° 96-542 du 19 juin 1996 relative au contrôle de la fabrication et du commerce de certaines substances susceptibles d’être utilisées pour la fabrication illicite de stupéfiants ou de substances psychotropes.

Cette ordonnance transpose une partie des obligations incombant aux opérateurs ultramarins dans les territoires régis par l’article 74 de la Constitution sur la base du régime applicable en métropole en vertu des règlements européens (CE) n° 111/2005 du Conseil du 22 décembre 2004 fixant des règles pour la surveillance du commerce des précurseurs des drogues entre la Communauté et les pays tiers et n° 273/2004 du Parlement européen et du Conseil du 11 février 2004 relatif aux précurseurs de drogues. Cette ordonnance permet également de faire appliquer l’ensemble des pouvoirs de recherche d’infractions et de sanctions également visés par ces mêmes règlements dans ce domaine, à la suite de la découverte en Polynésie française de laboratoires clandestins.

([1]) Directive (UE) 2019/770 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2019 relative à certains aspects concernant les contrats de fourniture de contenus numériques et de services numériques (Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE)

([2]) Directive (UE) 2019/771 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2019 relative à certains aspects concernant les contrats de vente de biens, modifiant le règlement (UE) 2017/2394 et la directive 2009/22/CE et abrogeant la directive 1999/44/CE (Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE)

([3]) Directive 2011/83/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs, modifiant la directive 93/13/CEE du Conseil et la directive 1999/44/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 85/577/CEE du Conseil et la directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil (Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE)

([4]) Sur ce point, la directive précise : « la notion d’interopérabilité renvoie à la question de savoir si les biens peuvent fonctionner avec un matériel ou des logiciels qui sont différents de ceux avec lesquels des biens de même type sont normalement utilisés, et dans quelle mesure ils le peuvent. Le bon fonctionnement pourrait inclure, par exemple, la capacité des biens à échanger des informations avec un autre matériel ou d’autres logiciels et à utiliser les informations échangées ».

([5]) Sauf lorsque les données à caractère personnel fournies par le consommateur sont exclusivement traitées par le professionnel pour fournir le contenu numérique ou le service numérique conformément à la présente directive ou encore pour permettre au professionnel de remplir les obligations légales qui lui incombent, pour autant que le professionnel ne traite pas ces données à une autre fin. Le considérant 24 de la directive précise : « Tout en reconnaissant pleinement que la protection des données à caractère personnel est un droit fondamental et que, par conséquent, les données à caractère personnel ne peuvent être considérées comme des marchandises, la présente directive devrait garantir aux consommateurs, dans le cadre de ces modèles commerciaux, le droit à des recours contractuels ».

([6]) Si, en vertu du droit national, le droit à la conformité est également ou uniquement soumis à un délai de prescription, les États membres veillent à ce que ce délai de prescription permette au consommateur d’exercer les recours prévus dans les mêmes conditions.

([7]) En cas de résolution du contrat, le professionnel rembourse au consommateur toutes les sommes reçues au titre du contrat. Dans les cas où le contenu numérique ou le service numérique a été conforme pendant une certaine période avant la résolution du contrat, le professionnel ne rembourse au consommateur que la portion proportionnelle du prix payé qui correspond à la période pendant laquelle le contenu numérique ou le service numérique n’était pas conforme.

([8]) Il faut ainsi que cette modification soit autorisée par le contrat, qu’elle n’implique pas de coût supplémentaire pour le consommateur et que le consommateur soit informé de façon claire et précise de ladite modification.

([9]) Dans ce cas, le consommateur a droit à la résolution du contrat sans frais dans un délai de trente jours à compter de la date de réception de l’information ou à compter du moment où le contenu numérique ou le service numérique a été modifié par le professionnel, la date la plus éloignée étant retenue.

([10]) Amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une personne morale

([11]) Selon les informations transmises à votre rapporteure, ce rapport est en cours de préparation.

([12]) Directive (UE) 2019/2161 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 modifiant la directive 93/13/CEE du Conseil et les directives 98/6/CE, 2005/29/CE et 2011/83/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne une meilleure application et une modernisation des règles de l’Union en matière de protection des consommateurs

([13]) Directive (UE) 2019/2161 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 modifiant la directive 93/13/CEE du Conseil et les directives 98/6/CE, 2005/29/CE et 2011/83/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne une meilleure application et une modernisation des règles de l’Union en matière de protection des consommateurs

([14]) Il s’agit là des infractions faisant l’objet de mesures d’enquête et d’exécution coordonnées conformément au règlement (UE) 2017/2394, sur la coopération entre les autorités nationales chargées de veiller à l’application de la législation en matière de protection des consommateurs.

([15]) Modifications de l’article 7 de la directive 2005/29/CE, nouveau c) au paragraphe 6

([16]) Modifications de l’annexe I de la directive 2005/29/CE

([17]) Selon l’article L. 111-7-1, les opérateurs de plateformes en ligne font référence à : « toute personne physique ou morale proposant, à titre professionnel, de manière rémunérée ou non, un service de communication au public en ligne reposant sur : « 1° Le classement ou le référencement, au moyen d’algorithmes informatiques, de contenus, de biens ou de services proposés ou mis en ligne par des tiers ; « 2° Ou la mise en relation de plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un contenu, d’un bien ou d’un service ».

([18]) Règlement (UE) 2018/302 du Parlement européen et du Conseil du 28 février 2018 visant à contrer le blocage géographique injustifié et d’autres formes de discrimination fondée sur la nationalité, le lieu de résidence ou le lieu d’établissement des clients dans le marché intérieur, et modifiant les règlements (CE) n° 2006/2004 et (UE) 2017/2394 et la directive 2009/22/CE

([19]) https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/INF_19_4251

([20]) Règlement (UE) 2015/2120 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 établissant des mesures relatives à l’accès à un internet ouvert et modifiant la directive 2002/22/CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques et le règlement (UE) no 531/2012 concernant l’itinérance sur les réseaux publics de communications mobiles à l’intérieur de l’Union (Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE)

([21]) Article 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et L. 420-2 du code de commerce

([22]) On peut notamment citer le rapport présenté par les députés M. Fasquelle et Mme Faure Muntian déposé par la commission des affaires économiques sur les plateformes numériques et le droit de la concurrence enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 24 juin 2020 ; le rapport d’information présenté par les députés M. Patrice Anato et Mme Constance Le Grip, déposé par la commission des affaires européennes sur le droit européen de la concurrence face aux enjeux de la mondialisation, enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 27 novembre 2019 et le rapport du sénateur M. Gérard Longuet fait au nom de la commission d’enquête sur la souveraineté numérique enregistré à la présidence du Sénat le 1er octobre 2019.

([23]) Décision de la Commission du 24 mai 2004, affaire COMP/C-3/37.792 – Microsoft

([24]) Règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises

([25]) Il faut noter que d’autres critères de seuil sont prévus à l’article L. 430-2 du code pour le secteur de la grande distribution.

([26]) Rapport d’information n° 3127 par la commission des affaires économiques sur les plateformes numériques enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 24 juin 2020 et présenté par Mme Valéria Faure-Muntian et M. Daniel Fasquelle

([27]) Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur

([28]) Règlement (UE) 2017/2394 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2017 sur la coopération entre les autorités nationales chargées de veiller à l’application de la législation en matière de protection des consommateurs et abrogeant le règlement (CE) n° 2006/2004 (Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE)

([29]) Règlement (UE) 2019/1020 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 sur la surveillance du marché et la conformité des produits, et modifiant la directive 2004/42/CE et les règlements (CE) n° 765/2008 et (UE) n° 305/2011 (Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE.). Voir en particulier le considérant 41.

([30]) Les hébergeurs étant visés au 2 du I de l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique et les fournisseurs d’accès à internet au 1 du II du même article.

([31]) Tels que définis au I de l’article L. 111-7 du code de la consommation

([32]) Selon la définition donnée au 1 du I de l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique

([33]) Selon la définition donnée au 2 du I de l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique

([34]) Cette rédaction est issue du sous amendement du rapporteur du Sénat, la rédaction proposée dans l’amendement du Gouvernement visant à autoriser la reprise de la procédure de sanction administrative en cas de non-respect de l’accord de transaction.

([35]) Règlement 2019/1020 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 sur la surveillance du marché et la conformité des produits, et modifiant la directive 2004/42/CE et les règlements (CE) no 765/2008 et (UE) no 305/2011

([36]) Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur

([37]) Règlement (CE) n° 515/97 du Conseil du 13 mars 1997 relatif à l’assistance mutuelle entre les autorités administratives des États membres et à la collaboration entre celles-ci et la Commission en vue d’assurer la bonne application des réglementations douanière et agricole

([38]) Règlement (UE) 2015/1525 du Parlement Européen et du Conseil du 9 septembre 2015 modifiant le règlement (CE) n° 515/97 du Conseil relatif à l’assistance mutuelle entre les autorités administratives des États membres et à la collaboration entre celles-ci et la Commission en vue d’assurer la bonne application des réglementations douanière et agricole.

([39]) CSM est l’abréviation de l’expression anglaise Container status messages qui est utilisée dans le règlement.

([40]) Règlement d’exécution (UE) n° 2016/345 du 10 mars 2016 de la Commission fixant la fréquence de notification des messages sur le statut des conteneurs, le format des données et la méthode de transmission.

([41]) Voir le dernier alinéa du paragraphe 6 de l’article 18 bis du règlement (CE) n° 515/97, dans sa rédaction résultant du règlement (UE) n° 2015/1525.

([42]) Règlement (UE) n° 1308/2013 du Parlement européen et du Conseil du 17 décembre 2013 portant organisation commune des marchés des produits agricoles et abrogeant les règlements (CEE) n° 922/72, (CEE) n° 234/79, (CE) n° 1037/2001 et (CE) n° 1234/2007 du Conseil

([43]) Règlement délégué (UE) 2018/273 de la Commission du 11 décembre 2017 complétant le règlement (UE) n° 1308/2013 du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne le régime d’autorisations de plantations de vigne, le casier viticole, les documents d’accompagnement et la certification, le registre des entrées et des sorties, les déclarations obligatoires, les notifications et la publication des informations notifiées, complétant le règlement (UE) n° 1306/2013 du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les contrôles et les sanctions applicables, modifiant les règlements (CE) n° 555/2008, (CE) n° 606/2009 et (CE) n° 607/2009 de la Commission et abrogeant le règlement (CE) n° 436/2009 de la Commission et le règlement délégué (UE) 2015/560 de la Commission

([44]) Règlement d’exécution (UE) 2018/274 de la Commission du 11 décembre 2017 portant modalités d’application du règlement (UE) n° 1308/2013 du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne le régime d’autorisations de plantations de vigne, la certification, le registre des entrées et des sorties, les déclarations et les notifications obligatoires, et du règlement (UE) n° 1306/2013 du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les contrôles y relatifs, et abrogeant le règlement d’exécution (UE) 2015/561 de la Commission

([45]) Règlement (CE) n° 436/2009 de la Commission du 26 mai 2009 portant modalités d’application du règlement (CE) n° 479/2008 du Conseil en ce qui concerne le casier viticole, les déclarations obligatoires et l’établissement des informations pour le suivi du marché, les documents accompagnant les transports des produits et les registres à tenir dans le secteur vitivinicole

([46]) Directive 2008/118/CE du Conseil du 16 décembre 2008 relative au régime général d’accise et abrogeant la directive 92/12/CEE.

([47]) Règlement (CEE) n° 2454/93 de la Commission, du 2 juillet 1993, fixant certaines dispositions d’application du règlement (CEE) n° 2913/92 du Conseil établissant le code des douanes communautaire.

([48]) Règlement d’exécution (UE) 2015/2447 de la Commission du 24 novembre 2015 établissant les modalités d’application de certaines dispositions du règlement (UE) n° 952/2013 du Parlement européen et du Conseil établissant le code des douanes de l’Union.

([49]) Voir la décision du Conseil constitutionnel n° 2018-771 DC du 25 octobre 2018, alinéa 45.

([50]) Règlement (UE) n° 952/2013 du Parlement européen et du Conseil du 9 octobre 2013 établissant le code des douanes de l’Union

([51]) Règlement (CEE) n° 2913/92 du Conseil, du 12 octobre 1992, établissant le code des douanes communautaire

([52]) Règlement délégué (UE) 2015/2446 de la Commission du 28 juillet 2015 complétant le règlement (UE) n° 952/2013 du Parlement européen et du Conseil au sujet des modalités de certaines dispositions du code des douanes de l’Union

([53]) Règlement d’exécution (UE) 2015/2447 de la Commission du 24 novembre 2015 établissant les modalités d’application de certaines dispositions du règlement (UE) n° 952/2013 du Parlement européen et du Conseil établissant le code des douanes de l’Union

([54]) Arrêté du 13 avril 2016 relatif à la représentation en douane et à l’enregistrement des représentants en douane

([55]) Règlement (CE) n° 1889/2005 du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 relatif aux contrôles de l’argent liquide entrant ou sortant de la Communauté

([56]) Directive 91/308/CEE du Conseil, du 10 juin 1991, relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux

([57]) Le Groupe d’action financière (GAFI) est un organisme intergouvernemental chargé de promouvoir des normes en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux, le financement du terrorisme et les autres menaces liées pour l’intégrité du système financier international.

([58]) Loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l’efficacité et les garanties de la procédure pénale

([59]) Voir l’arrêté du 7 novembre 2012 autorisant la création d’un traitement automatisé dénommé « DALIA » et modifiant l’arrêté du 1er juillet 2003 portant création d’un système informatisé de lutte contre les fraudes

([60]) Règlement (UE) 2018/1672 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2018 relatif aux contrôles de l’argent liquide entrant dans l’Union ou sortant de l’Union et abrogeant le règlement (CE) n° 1889/2005

([61]) Directive (UE) 2015/849 du Parlement Européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, modifiant le règlement (UE) n° 648/2012 du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil et la directive 2006/70/CE de la Commission

([62]) Directive (UE) 2018/843 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018 modifiant la directive (UE) 2015/849 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme ainsi que les directives 2009/138/CE et 2013/36/UE

([63]) En application de l’article R. 513-8 du code monétaire et financier, « la société de crédit foncier est tenue de respecter à tout moment un ratio de couverture des ressources privilégiées par les éléments d’actifs, y compris les valeurs de remplacement, au moins égal à 105 %, dans les conditions fixées par arrêté du ministre chargé de l’économie »

([64]) Autorité bancaire européenne (ABE), Rapport sur les obligations garanties : recommandations concernant l’harmonisation des cadres d’obligations garanties dans l’Union européenne, décembre 2016

([65]) Directive (UE) 2019/2162 du Parlement Européen et du Conseil du 27 novembre 2019 concernant l’émission d’obligations garanties et la surveillance publique des obligations garanties et modifiant les directives 2009/65/CE et 2014/59/UE

([66]) Règlement (UE) 2019/2160 du Parlement Européen et du Conseil du 27 novembre 2019 modifiant le règlement (UE) n° 575/2013 en ce qui concerne les expositions sous forme d’obligations garanties

([67]) Directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, modifiant la directive 2002/87/CE et abrogeant les directives 2006/48/CE et 2006/49/CE, dite « directive CRD 4 » pour « capital requirements directive »

([68]) Directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE et la directive 2011/61/UE, dite « directive MiFID 2 » pour « market in financial instruments directive »

([69]) Règlement (UE) 2019/2033 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 concernant les exigences prudentielles applicables aux entreprises d’investissement et modifiant les règlements (UE) n° 1093/2010, (UE) n° 575/2013, (UE) n° 600/2014 et (UE) n° 806/2014

([70]) Directive (UE) 2019/2034 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 concernant la surveillance prudentielle des entreprises d’investissement et modifiant les directives 2002/87/CE, 2009/65/CE, 2011/61/UE, 2013/36/UE, 2014/59/UE et 2014/65/UE

([71]) Directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières

([72]) Directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs et modifiant les directives 2003/41/CE et 2009/65/CE ainsi que les règlements (CE) n° 1060/2009 et (UE) n° 1095/2010, dite directive « AIFM » pour « Alternative Investment Fund Manager »

([73]) Directive (UE) 2019/1160 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 modifiant les directives 2009/65/CE et 2011/61/UE en ce qui concerne la distribution transfrontalière des organismes de placement collectif

([74]) Règlement (UE) 2019/1156 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 visant à faciliter la distribution transfrontalière des organismes de placement collectif et modifiant les règlements (UE) n° 345/2013, (UE) n° 346/2013 et (UE) n° 1286/2014

([75]) Règlement (UE) 2019/1156 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 visant à faciliter la distribution transfrontalière des organismes de placement collectif et modifiant les règlements (UE) n° 345/2013, (UE) n° 346/2013 et (UE) n° 1286/2014

([76]) Amendement n° 27 présenté par M. Jean Bizet, sénateur, au nom de la commission des finances du Sénat

([77]) Cf. compte rendu intégral des débats du Sénat, séance du 8 juillet 2020 :

http://www.senat.fr/seances/s202007/s20200708/s20200708.pdf.

([78]) Directive (UE) 2019/878 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2019 modifiant la directive 2013/36/UE en ce qui concerne les entités exemptées, les compagnies financières holding, les compagnies financières holding mixtes, la rémunération, les mesures et pouvoirs de surveillance et les mesures de conservation des fonds propres.

([79]) Directive (UE) 2019/879 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2019 modifiant la directive 2014/59/UE en ce qui concerne la capacité d’absorption des pertes et de recapitalisation des établissements de crédit et des entreprises d’investissement et la directive 98/26/CE

([80]) Amendement n° 14 du Gouvernement

([81]) Ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées.

([82]) Article 1321 du code civil.

([83]) Règlement (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement et modifiant le règlement (UE) n° 648/2012

([84]) Règlement (UE) 2017/2402 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2017 créant un cadre général pour la titrisation ainsi qu’un cadre spécifique pour les titrisations simples, transparentes et standardisées, et modifiant les directives 2009/65/CE, 2009/138/CE et 2011/61/UE et les règlements (CE) n° 1060/2009 et (UE) n° 648/2012

([85]) Directive 2004/109/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 2004 sur l’harmonisation des obligations de transparence concernant l’information sur les émetteurs dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé et modifiant la directive 2001/34/CE

([86]) Amendement n° 28 de M. Jean Bizet, présenté au nom de la commission des finances du Sénat

([87]) Rapport d’information sur le bilan annuel de l’application des lois au 31 mars 2020, fait par Mme Valérie Létard, présidente de la délégation du Bureau chargée du travail parlementaire, de la législation en commission, des votes et du contrôle, enregistré à la présidence du Sénat le 17 juin 2020, p. 417

([88]) Amendement CE670 de M. Razzy Hammadi, rapporteur de la commission des affaires économiques, et de Mme Estelle Grelier, déposé lors de l’examen en première lecture à l’Assemblée nationale

([89]) Cf. compte rendu intégral des débats du Sénat, séance du 8 juillet 2020 (http://www.senat.fr/seances/s202007/s20200708/s20200708.pdf).

([90]) Amendement n° 29 de M. Jean Bizet, présenté au nom de la commission des finances du Sénat

([91]) Règlement (UE) n° 1407/2013 de la Commission du 18 décembre 2013 relatif à l’application des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux aides de minimis

([92]) Règlement (UE) n° 651/2014 de la Commission du 17 juin 2014 déclarant certaines catégories d’aides compatibles avec le marché intérieur en application des articles 107 et 108 du traité

([93]) Communication de la Commission n° 2014/C 198/01 du 27 juin 2014 relative à l’encadrement des aides d’État à la recherche, au développement et à l’innovation

([94]) Directive (UE) 2015/849 du Parlement Européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, modifiant le règlement (UE) n° 648/2012 du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil et la directive 2006/70/CE de la Commission

([95]) Directive (UE) 2018/843 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018 modifiant la directive (UE) 2015/849 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme ainsi que les directives 2009/138/CE et 2013/36/UE

([96]) Directive (UE) 2019/1153 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 fixant les règles facilitant l’utilisation d’informations financières et d’une autre nature aux fins de la prévention ou de la détection de certaines infractions pénales, ou des enquêtes ou des poursuites en la matière, et abrogeant la décision 2000/642/JAI du Conseil

([97]) Exposé des motifs de la directive (UE) 2019/1153 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 fixant les règles facilitant l’utilisation d’informations financières et d’une autre nature aux fins de la prévention ou de la détection de certaines infractions pénales, ou des enquêtes ou des poursuites en la matière, et abrogeant la décision 2000/642/JAI du Conseil.

([98]) Communication COM(2016) 50 final du 2 février 2016 de la Commission au Parlement européen et au Conseil relative à un plan d’action destiné à renforcer la lutte contre le financement du terrorisme.

([99]) Décret n° 2020-118 du 12 février 2020 renforçant le dispositif national de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme

([100]) Décret n° 2020-119 du 12 février 2020 renforçant le dispositif national de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme

([101]) Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (dite loi « PACTE »)

([102]) Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19

([103]) L’aliment médicamenteux est défini par le règlement précité comme « un aliment prêt à être directement administré aux animaux sans transformation supplémentaire, consistant en un mélange homogène d’un ou plusieurs médicaments vétérinaires ou produits intermédiaires et de matières premières pour aliments des animaux ou d’aliments composés ».

([104]) Le produit intermédiaire est défini par le règlement précité comme « un aliment qui n’est pas prêt à être directement administré aux animaux sans transformation supplémentaire, consistant en un mélange homogène d’un ou plusieurs médicaments vétérinaires et de matières premières pour aliments des animaux ou d’aliments composés, exclusivement destiné à être utilisé pour la fabrication d’un aliment médicamenteux pour animaux ».

([105]) Procédant ainsi à un revirement par rapport à la décision n° 2011-219 QPC, le Conseil constitutionnel s’est, pour l’avenir, reconnu compétent pour contrôler, par la voie de la QPC, la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit des dispositions d’une ordonnance non ratifiée, à la double condition que ces dispositions interviennent dans des matières du domaine législatif et que le délai d’habilitation fixé par le Parlement ait expiré", décision du Conseil constitutionnel n° 2020-843 QPC du 28 mai 2020.

([106]) Voir l’accord sur le retrait du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord de l’Union européenne et de la Communauté européenne de l’énergie atomique (2019/C 384 I/01) ainsi que la déclaration politique fixant le cadre des relations futures entre l’Union européenne et le Royaume-Uni (2019/C 384 I/02)

([107]) Directive (UE) 2016/798 du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2016 relative à la sécurité ferroviaire.

([108]) Loi n° 2020 734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d’autres mesures urgentes ainsi qu’au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne

([109]) Le programme LEADER (pour « Liaison entre actions de développement de l’économie rurale ») vise à soutenir des projets innovants lancés au niveau local afin de revitaliser les zones rurales et de créer des emplois.

([110]) Règlement (UE) n° 1303/2013 du Parlement européen et du Conseil du 17 décembre 2013 portant dispositions communes relatives au Fonds européen de développement régional, au Fonds social européen, au Fonds de cohésion, au Fonds européen agricole pour le développement rural et au Fonds européen pour les affaires maritimes et la pêche, portant dispositions générales applicables au Fonds européen de développement régional, au Fonds social européen, au Fonds de cohésion et au Fonds européen pour les affaires maritimes et la pêche, et abrogeant le règlement (CE) n° 1083/2006 du Conseil

([111]) Règlement (UE) n° 1305/2013 du Parlement européen et du Conseil du 17 décembre 2013 relatif au soutien au développement rural par le Fonds européen agricole pour le développement rural (Feader) et abrogeant le règlement (CE) n° 1698/2005 du Conseil

([112]) Règlement (UE) n° 1306/2013 du Parlement européen et du Conseil du 17 décembre 2013 relatif au financement, à la gestion et au suivi de la politique agricole commune et abrogeant les règlements (CEE) n° 352/78, (CE) n° 165/94, (CE) n° 2799/98, (CE) n° 814/2000, (CE) n° 1200/2005 et n° 485/2008 du Conseil

([113]) Loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles

([114]) Cour des comptes, « Bilan du transfert aux régions de la gestion des fonds structurels et d’investissement », Communication à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire de l’Assemblée nationale, avril 2019, page 140

([115]) Décret n° 2015-445 du 16 avril 2015 relatif à la mise en œuvre des programmes de développement rural pour la période 2014-2020

([116]) Document approuvé par la Commission européenne le 30 juin 2015, en application de l’article 6 du règlement (UE) n° 1305/2013.

([117]) Loi n° 2015-29 du 16 janvier 2015 relative à la délimitation des régions, aux élections régionales et départementales et modifiant le calendrier électoral

([118]) Cour des comptes, « Bilan du transfert aux régions de la gestion des fonds structurels et d’investissement », Communication à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire de l’Assemblée nationale en application du 2° de l’article 58 de la LOLF, avril 2019

([119]) Cour des comptes, op. cit., p. 33

([120]) Étude d’impact du projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière, page 208

([121]) Loi n° 2020 734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d’autres mesures urgentes ainsi qu’au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne

([122]) Cour des comptes, op. cit

([123]) Cour des comptes, op. cit., p. 97

([124]) Rapport n° 552 (2019-2020) du 24 juin 2020 de M. Jean Bizet, au nom de la commission des finances sur le projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière

([125]) http://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/dossiers/communication_audiovisuel_et_souverainete_culturelle

([126]) http://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/dossiers/communication_audiovisuel_et_souverainete_culturelle

([127]) Extrait du considérant 6 de la directive « ECN + »

([128]) Extrait du considérant 23 de la directive « ECN + »

([129]) L’article L. 464-2 du code de commerce prévoit aujourd’hui deux plafonds en matière de sanction : 10 % du chiffre d’affaires pour les entreprises, et 3 millions d’euros pour les autres personnes qui seraient visées par de telles sanctions.

([130]) Prise sur le fondement de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie

([131]) À la suite de l’arrêt Ravon (CEDH, Ravon c/ France, 21 févr. 2008, aff. 18497/06), rendu par la Cour européenne des droits de l’homme, l’ordonnance du 13 novembre 2008 a introduit la possibilité d’un appel devant le premier président de la cour d’appel, la CEDH ayant estimé que le recours en cassation était insuffisant pour garantir la protection des droits des entreprises.

([132]) Cette nouvelle possibilité avait été introduite par amendement gouvernemental en première lecture devant l’Assemblée nationale. Saisi par question prioritaire de constitutionnalité (QPC), le Conseil Constitutionnel a conclu que ces dispositions étaient conformes à la Constitution (Décision n° 2018-702 QPC du 20 avril 2018).

([133]) La procédure devant l’Autorité de la concurrence se caractérise par une séparation entre les fonctions d’instruction incarnées par les rapporteurs et le rapporteur général et les fonctions de décision qui sont revêtues par le collège de l’Autorité.

([134]) Informations transmises par l’Autorité à votre rapporteure

([135]) En effet, les services établissent un rapport par partie et peuvent donc être amenées à rédiger plusieurs rapports notamment dans les affaires de cartels.

([136]) « Quelles nouveautés procédurales à la suite de la directive ECN+ ? Le droit français à repenser à la suite de l’invalidation partielle de la loi Pacte », Emmanuelle Claudel, Contrats Concurrence Consommation n° 7, juillet 2019

([137]) Comme indiqué dans le rapport « Les engagements comportementaux » publié par La Documentation française et l’Autorité de la concurrence en 2019 : https://www.autoritedelaconcurrence.fr/sites/default/files/2020-01/eng_comportementaux_final_fr_0.pdf

([138]) Le point 46 du communiqué précise : « il revient à l’Autorité d’apprécier la nécessité de révision des engagements et d’une saisine d’office, au regard des changements intervenus sur le marché en cause. L’Autorité peut être saisie de comportements ayant fait l’objet d’une décision d’engagements, sur demande du saisissant, du ministre de l’économie, de toute autre entreprise ayant un intérêt à agir, ou se saisir de sa propre initiative : a) Si l’un des faits sur lesquels a décision repose subit un changement important ; b) Si les entreprises concernées contreviennent à leurs engagements, ou c) Si la décision d’engagements repose sur des informations incomplètes, inexactes ou dénaturées fournies par les parties à la procédure ».

([139]) Voir l’avis de la commission des affaires économiques présenté par M. Eric Bothorel sur le projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l’ère numérique. Cet avis est annexé au rapport rendu par la commission des affaires culturelles et de l’éducation n° 2488 enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 5 mars 2020

([140]) Avec donc un plafond de droit commun qui s’élève à 10 % du chiffre d’affaires

([141]) Directive (UE) 2018/1972 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 établissant le code des communications électroniques européen

([142]) Directive (UE) 2018/1972 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 établissant le code des communications électroniques européen (refonte)(Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE)

([143]) Au côté de la directive, le paquet est également constitué de deux règlements d’application directe : le règlement (UE) 2018/644 du Parlement européen et du Conseil, du 18 avril 2018 relatif aux services de livraison transfrontière de colis et le règlement (UE) 2018/1971 du Parlement européen et du Conseil, du 11 décembre 2018 établissant l’Organe des régulateurs européens des communications électroniques (ORECE) et l’Agence de soutien à l’ORECE (Office de l’ORECE), modifiant le règlement (UE) 2015/2120 et abrogeant le règlement (CE) n° 1211/2009

([144]) Soit un réseau de communications électroniques qui est entièrement composé d’éléments de fibre optique au moins jusqu’au point de distribution au lieu de desserte, soit un réseau de communications électroniques qui est capable d’offrir, dans des conditions d’heures de pointe habituelles, une performance du réseau comparable

([145]) Directive (UE) 2016/1148 du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 2016 concernant des mesures destinées à assurer un niveau élevé commun de sécurité des réseaux et des systèmes d’information dans l’Union

([146]) Appel à manifestation d’engagements locaux et appel à manifestation d’intentions d’investissement

([147]) Règlement (UE) 2018/1971 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 établissant l’Organe des régulateurs européens des communications électroniques (ORECE) et l’Agence de soutien à l’ORECE (Office de l’ORECE), modifiant le règlement (UE) 2015/2120 et abrogeant le règlement (CE) no 1211/2009 (Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE)

([148]) https://www.economie.gouv.fr/files/rapport_pierre_camani_fabrice_verdier_17102014.pdf

([149]) Pour une vision exhaustive, voir le tableau de correspondance figurant en annexe à la directive 2018/1972

([150]) Ce qui correspond au réseau fixe

([151]) Ces dispositions sont reprises dans le nouvel article L. 35-3 commenté ci-dessous.

([152]) Ces dispositions sont reprises dans le nouvel article L. 35-3 commenté ci-dessous.

([153]) La notion de marque antérieure fait référence à la situation dans laquelle une nouvelle marque fait l’objet d’une demande de dépôt mais qu’une marque antérieure déjà enregistrée présente des caractéristiques similaires.