rapport sur le projet de loi, après engagement de la procédure accélérée, d’habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social (n°4).

- d’une part, d’habiliter le Gouvernement à « mettre en place une nouvelle organisation du dialogue social dans l’entreprise », en fusionnant les instances représentatives du personnel en une seule instance (1° et 6°) qui serait habilitée, dans certaines conditions, à négocier (2°) ; en améliorant en outre les modalités de participation et d’expression des salariés ou de leurs représentants au sein de l’entreprise (3° et 4°), ainsi que la représentation des salariés des très petites entreprises, grâce au renforcement du rôle des commissions paritaires régionales interprofessionnelles (CPRI) (7°).

- d’autre part, « de favoriser les conditions d’implantation syndicale et d’exercice de responsabilités syndicales », en encourageant notamment les salariés à exercer des responsabilités syndicales et représentatives, en valorisant les parcours syndicaux, en améliorant les outils de lutte contre les discriminations syndicales et en permettant aux salariés de soutenir financièrement le syndicat de leur choix grâce à un « chèque syndical », financé en tout ou partie par l’employeur (5°).

I. La création d’une instance unique de représentation du personnel habilitée à négocier

1. La structuration actuelle du dialogue social, un frein à l’efficacité de la négociation collective dans l’entreprise

a. Des compétences éclatées entre les instances de représentation du personnel (IRP)

En l’état du droit, la représentation des salariés au sein des entreprises est assurée par plusieurs instances distinctes, qui disposent chacune de compétences propres. Il s’agit :

- des délégués du personnel (DP), présents dans les entreprises d’au moins onze salariés. Ils ont pour mission de présenter à l’employeur toutes les réclamations individuelles ou collectives relatives aux salaires, à l’application du code du travail ou encore aux conventions et accords applicables dans l’entreprise. Ils jouent également un rôle d’alerte, en cas d’atteinte aux droits des salariés, ou à leur santé physique et mentale ;

- du comité d’entreprise (CE), qui doit être mis en place dans toute entreprise d’au moins cinquante salariés, et qui peut être mis en place par accord collectif dans les entreprises n’atteignant pas ce seuil. Le comité d’entreprise joue un rôle clé en matière d’expression collective des salariés. Il dispose en effet de moyens importants et est obligatoirement consulté sur les sujets relatifs à l’organisation, à la gestion, à la marche générale et à la situation économique et financière de l’entreprise ;

- du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), enfin, qui est également présent dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, et a pour vocation d’associer le personnel aux actions de prévention des risques professionnels et d’amélioration des conditions de travail.

Aux côtés de ces trois instances représentatives du personnel, les délégués syndicaux (DS) ont une place à part : ils sont en effet chargés de représenter leur syndicat auprès de l’employeur. Ils disposent, à ce titre, d’attributions spécifiques, en particulier celle de négocier et de conclure des accords. Les délégués syndicaux ne peuvent être en principe être désignés que dans les entreprises d’au moins cinquante salariés. Seuls les syndicats représentatifs ayant constitué une section syndicale au sein de l’entreprise sont habilités à procéder à la désignation de délégués syndicaux au sein de l’entreprise. De plus, pour être valablement désignés, les délégués syndicaux doivent être salariés de l’entreprise au moment de leur désignation. Le nombre de délégués syndicaux varie en fonction de l’effectif de l’entreprise.

Comme le montre le tableau suivant, chacune de ces instances est régie par des modalités de fonctionnement différentes, que ce soit en termes de ressources, d’attributions, de droit à la formation ou de recours à l’expertise (compte tenu de leurs caractéristiques spécifiques, les délégués syndicaux ne sont pas représentés dans ce tableau).

Modalités de fonctionnement et attributions des instances représentatives du personnel

Source : Secrétariat de la commission des affaires sociales.

Si elle avait initialement pour objectif de garantir aux salariés une meilleure prise en compte de leurs intérêts individuels et collectifs, en pratique, la multiplicité des instances de représentation du personnel soulève de nombreuses difficultés.

En premier lieu, le cloisonnement des compétences des IRP est problématique dès lors qu’un même sujet relève de la compétence de plusieurs instances - ce qui est le cas dans de nombreux domaines du droit du travail.

En matière de surveillance de l’application de la législation, par exemple, toutes les IRP sont tenues de veiller au respect, par l’employeur, de ses obligations en matière sociale. De même, si les délégués du personnel et les membres du CHSCT doivent être informés de la venue de l’inspecteur du travail, le comité d’entreprise peut, de son côté, transmettre ses avis à l’inspecteur du travail, et une organisation syndicale peut le saisir de toute difficulté constatée dans l’entreprise.

En dépit des compétences propres de chaque instance, il n’y a donc pas de frontière étanche entre les compétences des représentants du personnel.

• Pour l’employeur, la multiplicité des instances a donc pour effet d’alourdir significativement la charge de gestion qui lui incombe.

Il doit ainsi régulièrement articuler plusieurs procédures d’information ou de consultation des représentants du personnel, dès lors qu’un sujet relève de la compétence simultanée de plusieurs instances de représentation. Prenons l’exemple d’un projet de changement de site de l’entreprise : compte tenu des implications économiques de ce projet, le comité d’entreprise doit obligatoirement être consulté. Mais ce projet est également susceptible d’avoir des répercussions en termes de sécurité et de conditions de travail des salariés : le CHSCT devra donc également être informé du projet.

Dès lors, pour l’employeur, se pose la question, complexe, de l’ordre de consultation des instances, et de la nature des informations qui doivent être délivrées à chacune d’entre elles. Par exemple, si l’employeur présente au CHSCT un projet important modifiant les conditions de travail, il doit également présenter ce projet au comité d’entreprise, puisque les conditions de travail entrent également dans ses compétences. L’avis du CHSCT doit alors être recueillir préalablement à celui du comité d’entreprise. Ce dernier peut toutefois solliciter lui-même l’avis du CHSCT, et refuser de se prononcer tant qu’il n’a pas l’avis de ce dernier.

Le cloisonnement des instances, régies par des règles différentes, oblige également l’employeur à organiser des réunions distinctes, alors même que les mêmes sujets, on l’a vu, relèvent souvent de la compétence simultanée de plusieurs instances.

• Du point de vue des instances représentatives du personnel, ce cloisonnement est également problématique à plusieurs égards. Les attributions de chaque instance étant strictement encadrées par le code du travail, les informations dont sont bénéficiaires chacune des instances sont partielles : dès lors, aucune instance ne peut avoir une vision globale et exhaustive de la situation de l’entreprise.

S’agissant du comité d’entreprise et du CHSCT, dont les compétences sont parfois concurrentes, de nombreuses instances tendent à se spécialiser, ce qui évite de traiter des mêmes questions de manière systématique. Mais cette spécialisation accroît d’autant l’impossibilité d’offrir aux instances représentatives du personnel une vision exhaustive des enjeux et de la situation de l’entreprise.

b. La délégation unique du personnel (DUP) fait coexister les instances

La délégation unique du personnel (DUP), introduite par la loi quinquennale n° 93-1313 du 20 décembre 1993 relative au travail, à l’emploi et à la formation du personnel et significativement modifiée par la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi, répond en partie aux problèmes de l’éclatement des compétences entre les IRP et aux lourdeurs de gestion induites par la multiplicité des instances.

En effet, la DUP peut être mise en place dans toute entreprise de moins de trois cents salariés, sur décision de l’employeur et après consultation avec les représentants du personnel. Elle permet de faire coexister les institutions au sein d’une seule instance ; les délégués du personnel exercent alors à la fois leurs attributions et celles du comité d’entreprise et du CHSCT.

Dans le cadre de la DUP, chacune des instances (délégués du personnel, comité d’entreprise et CHSCT) conserve ses attributions (article L. 2326-3 du code du travail). Ses modalités de fonctionnement sont néanmoins nettement simplifiées : aux termes de l’article L. 2326-5 du même code, la DUP doit ainsi être réunie au moins une fois tous les deux mois sur convocation de l’employeur. Un ordre du jour commun de chaque réunion est établi par l’employeur et le secrétaire de la DUP. Lorsqu’une question relevant à la fois des attributions du CE et du CHSCT est inscrite à l’ordre du jour, un avis unique de la DUP est recueilli au titre de ces deux institutions. De plus, lorsqu’une expertise porte à la fois sur des sujets relevant des attributions du CE et sur des sujets relevant des attributions du CHSCT, la DUP a recours à une expertise commune.

Depuis la loi du 17 août 2015, la DUP peut également être mise en place, par accord collectif, dans les entreprises d’au moins trois cents salariés. Elle peut regrouper deux ou trois des IRP obligatoires (par exemple délégués du personnel et comité d’entreprise, ou comité d’entreprise et CHSCT). Les règles de fonctionnement de l’instance sont alors décidées par l’accord. L’article L. 2393-1 du code du travail laisse à l’employeur et aux organisations syndicales représentatives une grande liberté pour organiser le fonctionnement de la DUP. Il leur revient en effet décider du nombre minimal de réunions (qui ne peut être inférieur à une réunion tous les deux mois), des modalités d’établissement de l’ordre du jour, du rôle des membres titulaires et suppléants ainsi que du nombre d’heures de délégation ou de jours de formation des membres de l’instance.

La « nouvelle » DUP présente des avantages indéniables pour l’employeur :

- elle permet de simplifier très significativement les modalités de gestion des IRP pour l’employeur, en simplifiant l’organisation des élections professionnelles et en diminuant le nombre de réunions des IRP ;

- elle permet de régler, dans certains cas, les problématiques d’articulation des compétences des différentes instances, puisque le comité d’entreprise et le CHSCT, notamment, peuvent rendre un avis unique sur les questions qui relèvent de leur compétence simultanée ;

- la DUP offre en outre, aux représentants du personnel, une meilleure vision de la situation de l’entreprise, ainsi qu’un positionnement d’interlocuteur unique face à l’employeur, puisque les membres de la DUP sont les seuls à être consultés sur les projets de l’entreprise.

Pourtant, en se bornant à fusionner les mandats et à simplifier les modalités de fonctionnement des instances, sans pour autant fusionner les institutions, la DUP n’est pas exempte de défauts :

- en effet, elle fait porter sur les représentants du personnel une charge importante, car selon la mission qu’ils accomplissent, ils interviennent soit dans le cadre de l’exercice de leur mandat de délégués du personnel, soit dans celui de leur mandat d’élus du comité d’entreprise, soit dans celui de leur mandat d’élus du CHSCT ;

- d’autre part, la DUP ne règle pas la question du cloisonnement des compétences, puisque chaque instance présente au sein de la DUP conserve ses attributions propres. L’employeur doit d’ailleurs être particulièrement vigilant à respecter le formalisme propre à chaque institution : par exemple, les documents établis à la suite des réunions de la DUP doivent démontrer qu’aucun mélange des attributions n’a été opéré ;

- les moyens propres à chaque instance ne sont pas non plus mis en commun.

Si la DUP a permis de rationaliser les modalités de fonctionnement des instances représentatives du personnel, en maintenant des instances strictement distinctes – la DUP n’a pas permis de rénover véritablement l’exercice du dialogue social au sein de l’entreprise.

2. La création d’une instance fusionnée pour rénover en profondeur le dialogue social dans l’entreprise

La mise en place et les modalités de fonctionnement de l’instance fusionnée

Selon les termes de l’habilitation, l’ordonnance devra en premier lieu définir les attributions, la composition et les modalités de fonctionnement de l’instance fusionnée, ce qui comprend notamment les délais d’information-consultation – qui varient aujourd’hui selon l’instance concernée, et se cumulent en cas de double consultation obligatoire - , les moyens de cette instance, ainsi que le nombre de mandats électifs successifs des membres de cette instance (1°).

La définition des attributions constituera une étape clé de la mise en place de l’instance fusionnée. L’enjeu est en effet de maintenir les compétences des instances actuelles, tout en rationalisant celles-ci, afin qu’une même thématique ne soit pas abordée de manière redondante au sein de la nouvelle instance.

Le nombre d’élus de l’instance, ainsi que les heures de délégation qui leur sont attribués, sera également un critère essentiel du bon fonctionnement de l’instance fusionnée. Les membres de l’instance seront en effet conduits à exercer davantage de responsabilités ; il conviendra donc de leur permettre de réaliser leurs missions dans de bonnes conditions. Notons que le 5° du présent article propose d’améliorer la formation de ces représentants – rappelons que la formation des représentants du personnel n’est aujourd’hui pas systématique et dépend du mandat exercé.

La fixation des délais dans lesquels l’employeur est tenu d’informer et/ou de consulter l’instance sera également essentielle : l’instance fusionnée doit permettre en effet de raccourcir ces délais d’information et de consultation, qui sont aujourd’hui démultipliés par le nombre d’instances, tout en laissant suffisamment de temps à l’instance pour donner un avis éclairé sur les sujets qui relèvent de sa compétence.

S’agissant des moyens de l’instance, l’ordonnance devra déterminer notamment si l’instance bénéficie de ressources propres – comme c’est le cas du comité d’entreprise actuellement - et, le cas échéant, les modalités de financement et d’utilisation de ces ressources. Le 6° du présent article prévoit en outre, pour certaines entreprises, une procédure dérogatoire de contribution aux frais de fonctionnement de l’instance fusionnée (cf. infra).

En second lieu, l’ordonnance devra préciser les conditions et modalités selon lesquelles l’instance fusionnée peut avoir recours à une expertise (1°). La question du financement de ces expertises devra nécessairement être abordée puisqu’aujourd’hui, selon les instances, l’expertise peut être financée soit par l’employeur (CHSCT et comité d’entreprise dans certains cas), soit directement par les fonds propres du comité d’entreprise.

L’ordonnance devra également déterminer les conditions dans lesquelles l’instance fusionnée peut constituer une instance unique habilitée à négocier les conventions et accords d’entreprise ou d’établissement (2°). Il s’agit, ici, de revoir le rôle respectif des délégués syndicaux et des représentants du personnel dans le processus de négociation et de conclusion des accords d’entreprise avec l’employeur. Cette réflexion s’inscrit sans nul doute dans le cadre de la réflexion plus large proposée par l’article premier de ce projet de loi, qui propose à la fois de renforcer la place de l’accord d’entreprise, et de modifier les conditions de négociation et de validation d’un accord dans l’entreprise.

Élargir aux frais de fonctionnement de l’instance fusionnée le champ du financement du fonds paritaire de financement des partenaires sociaux

Le 4° prévoit une procédure dérogatoire de financement des frais de fonctionnement de l’instance fusionnée pour les entreprises « dont l’effectif est inférieur à un seuil » - lequel devra être défini par l’ordonnance.

Pour ces entreprises, les frais de fonctionnement de l’instance fusionnée pourraient en effet être imputés sur leur contribution au fonds paritaire de financement du dialogue social (cf. tableau ci-après), selon des modalités qui restent à définir.

D’après l’étude d’impact, cette disposition doit permettre de ne pas pénaliser financièrement, par des coûts de gestion élevés, les entreprises déjà dotées d’institutions représentatives du personnel mais dont l’effectif de personnel est réduit, en leur permettant d’imputer tout ou partie des frais de fonctionnement de l’instance fusionnée, par exemple « les heures de délégation », sur leur cotisation au fonds de financement du dialogue social.

Les enjeux de la création de l’instance fusionnée

Le projet de loi renverse donc intégralement le raisonnement qui a conduit à la création de la DUP : plutôt que de juxtaposer des institutions existantes (DP, CE, CHSCT), le texte propose de créer une instance unique, dont les membres auront des prérogatives renforcées, tout en allégeant les contraintes de gestion pesant sur les entreprises.

En particulier, la possibilité confiée à l’instance fusionnée de négocier des conventions et accords d’entreprise ou d’établissement représente également un changement important par rapport au droit actuel : ce dernier confie en effet, par priorité, le pouvoir de négociation aux délégués syndicaux dans les entreprises d’au moins cinquante salariés ou, à défaut de délégués syndicaux, aux salariés expressément mandatés par une organisation syndicale de salariés représentative ([7]).

La mise en place de cette instance fusionnée doit ainsi encourager les employeurs à consulter plus régulièrement les représentants du personnel et à s’appuyer sur leur expérience et leur expertise, alors que l’enchevêtrement des compétences et la multiplicité des instances actuelles de représentation les incitent plutôt à accomplir le « strict minimum » en matière de négociation collective, c’est-à-dire les réunions et consultations obligatoires prévues par le code du travail.

Réunir au sein d’une instance unique l’ensemble des attributions antérieurement dévolues à trois instances distinctes devrait offrir aux représentants du personnel la possibilité d’acquérir une vision transversale et exhaustive des enjeux de l’entreprise, de nature à renforcer la place et l’efficacité du dialogue social au sein de l’entreprise.

II. la participation et l’expression des salariés au sein de l’entreprise

A. Le renforcement de la représentation et la participation des salariés au sein de l’entreprise

1. Représentation des salariés au sein des organes délibérants des entreprises

Afin de mieux associer les salariés aux décisions relatives à la gouvernance et aux orientations stratégiques des grandes entreprises, la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi a créé une obligation de représentation des salariés dans les organes de gouvernance (conseil d’administration ou de surveillance) des grandes entreprises implantées en France.

En vertu de cette obligation, toute entreprise employant au moins 1 000 salariés permanents dans la société et ses filiales directes ou indirectes situées sur le territoire français, ou au moins 5 000 salariés permanents dans la société et ses filiales directes ou indirectes situées sur le territoire français et à l’étranger, doit désigner deux représentants des salariés au sein des organes de gouvernance comprenant plus de douze membres, ou un seul dans les autres cas. Ces seuils, initialement fixés à 5 000 et 10 000 salariés par la loi du 14 juin 2013, ont été abaissés par la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi. Cette dernière a également supprimé la condition d’être soumis à l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise, également prévue par la loi du 14 juin 2013, qui excluait de facto la plupart des sociétés holding comprenant peu de salariés.

Les représentants des salariés siégeant au sein de ces organes peuvent être soit élus par les salariés, soit désignés, selon les cas, par le comité de groupe, le comité central d’entreprise ou le comité d’entreprise, par la ou les organisations syndicales ayant obtenu le plus de suffrages au premier tour des élections professionnelles, ou encore par le comité d’entreprise européen.

Selon l’étude d’impact, plus d’une centaine de sociétés (105 sociétés sur les 120 sociétés des bourses françaises) sont actuellement tenues de désigner ou d’élire des administrateurs salariés, en vertu des nouveaux seuils définis par la loi du 17 août 2015.

Le 4° propose de renforcer la représentation et la participation des salariés au sein des organes de gouvernance de l’entreprise, sans en préciser toutefois les modalités : s’agira-t-il, à l’instar de la loi du 17 août 2015, d’abaisser une nouvelle fois les seuils à partir desquels les entreprises sont tenues de faire entrer les représentants des salariés au sein de leurs instances décisionnelles ? Ou s’agira-t-il de relever le nombre d’administrateurs salariés, tout en conservant les seuils existants ? La concertation avec les partenaires sociaux menée par le Gouvernement devrait permettre d’éclaircir ce point.

2. Association des représentants des salariés aux décisions de l’employeur

Le 3° autorise également le Gouvernement à préciser « les conditions dans lesquelles les représentants des salariés élus ou désignés peuvent être mieux associés aux décisions de l’employeur dans certaines matières ».

Cette disposition renvoie, d’après l’étude d’impact, à la procédure d’avis conforme des représentants des salariés, et pose la question de son élargissement à d’autres matières que celles actuellement prévues par le code du travail.

Les instances représentatives du personnel sont en effet régulièrement consultées pour donner un avis sur les projets de l’employeur. Dans la majorité des cas, cet avis n’a qu’une valeur consultative, mais dans certaines matières, il doit être conforme pour que les projets de l’employeur puissent être mis en œuvre. L’avis conforme des représentants du personnel est notamment requis :

- en matière d’aménagement du temps de travail par décision unilatérale de l’employeur (par exemple en cas de mise en place, à la demande des salariés, d’horaires individualisés dérogatoires aux horaires collectifs de travail) ;

- en cas de refus d’un congé de formation économique, sociale et syndicale (FESS) à un salarié, ou de refus d’un congé de formation économique aux membres du comité d’entreprise (CE).

L’ordonnance devra donc étudier la pertinence d’étendre cette procédure d’avis conforme à de nouveaux domaines – l’étude d’impact cite notamment la formation –, afin d’améliorer la participation des salariés et la transparence au sein de l’entreprise.

B. Droit d’expression des salariés

Dans le prolongement des mesures prévues au 3°, qui proposent, on l’a vu, de renforcer la participation des salariés au sein de l’entreprise, le 8° vise à habiliter le Gouvernement à adopter toute mesure permettant de moderniser les dispositions du code du travail relatives au droit d’expression des salariés.

Les dispositions actuelles du code, introduites à titre expérimental par la loi n° 82-689 du 4 août 1982 puis généralisées à toutes les entreprises, sans condition d’effectif minimum, par la loi n° 86-1 du 3 janvier 1986 sont rassemblées au sein du chapitre Ier du titre VIII du livre II de la deuxième partie du code du travail, intitulé : « Droit d’expression directe et collective des salariés », qui comprend les articles L. 2281-1 à L. 2281-12.

Ce chapitre consacre à la fois le droit d’expression directe des salariés, qui permet à ces derniers de s’exprimer quels que soient leur positionnement hiérarchique et leur qualification, en parallèle de l’intervention des institutions représentatives du personnel, et le droit d’expression collective des salariés.

La portée et les modalités de ce droit d’expression sont néanmoins strictement encadrées par le code du travail. Ainsi, le droit d’expression directe des salariés ne vaut que pour « le contenu, les conditions d’exercice et l’organisation de leur travail » (article L. 2281-1). Il ne peut s’exercer que sur les lieux et pendant le temps de travail (article L. 2281-4), et doit avoir pour objet « de définir les actions à mettre en œuvre pour améliorer [les] conditions de travail [des salariés], l’organisation de l’activité et la qualité de la production » dans l’unité de travail concernée ou dans l’entreprise.

Ces dispositions visent également à protéger les salariés, car l’article L. 2281-3 précise que les opinions émises dans l’exercice du droit d’expression défini au sein dudit chapitre « ne peuvent motiver une sanction ou un licenciement ».

Dans les entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales d’organisations représentatives ayant désigné un délégué syndical, en application des articles L. 2281-5 à L. 2281-12, l’exercice du droit d’expression directe et collective des salariés dans les entreprises s’inscrit dans un cadre juridique plus formel. Les modalités du droit d’expression y sont en effet définies par un accord conclu entre l’employeur et les organisations syndicales représentatives. À défaut d’accord ou lorsqu’aucun délégué syndical n’a été désigné, l’employeur est tenu de consulter le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, sur les modalités du droit d’expression des salariés.

Or, d’après l’étude d’impact, un certain nombre des dispositions de ce chapitre du code du travail sont tombées en désuétude car elles n’ont pas tenu compte des évolutions législatives récentes.

À titre d’exemple, la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi a regroupé l’ensemble des informations et consultations annuelles du comité d’entreprise en trois grandes consultations annuelles. La consultation annuelle du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel sur les modalités d’exercice du droit d’expression, dans les entreprises où aucun délégué syndical n’a été désigné ou dans lesquelles un accord sur le droit d’expression n’a pas été conclu, fait ainsi désormais partie intégrante de la consultation sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi.

III. L’engagement représentatif encouragé et Les responsabilités syndicales REValorisées

Le 5° propose ensuite d’habiliter le Gouvernement à prendre toute mesure de nature législative pour favoriser les conditions d’implantation syndicale et d’exercice de responsabilités syndicales et d’un mandat de représentation des salariés.

A. Le manque d’attractivité de l’engagement représentatif et syndical

Des variations importantes existent selon le secteur d’activité concerné, mais également selon la taille des établissements : ainsi, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, le taux de syndicalisation est de 5 %, contre 11,5 % dans les entreprises dont l’effectif est compris entre 50 et 199 salariés, et 14,4 % dans les entreprises d’au moins 200 salariés.

Selon la direction de l’animation, de la recherche, des études et des statistiques (DARES) du ministère du Travail, « entre 1983 et 2013, la part des adhérents qui participe régulièrement aux activités syndicales a sensiblement diminué », et « l’adhésion intervient de plus en plus tardivement au cours de la carrière » ([9]). De plus, les salariés syndiqués les plus engagés sont « plus âgés, moins diplômés et plus souvent ouvriers » que la moyenne des salariés adhérents.

a. Les facteurs explicatifs du faible taux de syndicalisation des salariés

S’agissant du faible taux de syndicalisation des salariés du secteur privé, l’explication qui peut être avancée tient à la singularité du modèle français de relations professionnelles.

Tout d’abord, contrairement au modèle qui prévaut chez nos voisins européens, en France, les organisations syndicales et patronales négocient pour l’ensemble des salariés d’un secteur d’activité, et non pour leurs seuls adhérents, grâce à la procédure d’extension des accords collectifs. Dès lors, la quasi-totalité des salariés bénéficient des avantages négociés par les syndicats, sans pour autant être syndiqués.

Le mode de financement des organisations syndicales, qui repose essentiellement sur des subventions de l’État et les contributions des employeurs, et non sur les cotisations payées par les adhérents, explique également le faible taux de syndicalisation des salariés français.

Enfin, le pouvoir de négocier des syndicats ne repose pas sur leur nombre d’adhérents : depuis la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale, qui a intégralement revu les critères de représentativité des organisations syndicales de salariés, il suffit en effet aux syndicats de remporter au moins 10 % (au niveau de l’entreprise) ou 8 % des voix (au niveau de la branche ou au niveau national interprofessionnel) aux élections professionnelles, pour être considérés comme représentatifs à chacun de ces niveaux, et être habilités à négocier.

b. Un désintérêt pour l’exercice du dialogue social dans l’entreprise

Selon M. Jean-Denis Combrexelle, auteur d’un rapport de référence sur la négociation collective ([10]), au sein de l’entreprise, c’est le manque d’attractivité de la négociation elle-même qui est responsable de ce désintérêt, dans la mesure où le caractère collectif de l’accord entre en contradiction avec le besoin d’individualisation des conditions de travail exprimé par les jeunes générations.

De même, la complexité et la technicité du droit du travail, qui supposent une formation adéquate des syndicats ou des représentants du personnel, voire une professionnalisation des négociateurs, peuvent décourager les salariés à s’investir.

D’autres facteurs, plus difficiles à mesurer, peuvent également décourager la pratique syndicale ou l’exercice d’un mandat représentatif. Ainsi, bien qu’elles soient rigoureusement prohibées par le code du travail (article L. 2141-5 ([11])), des discriminations à l’égard des représentants syndicaux ou des représentants du personnel au sein de l’entreprise existent, et peuvent être un frein à la carrière, par exemple lorsque ces discriminations ont un effet sur la rémunération ou l’évolution professionnelle des intéressés.

B. Les propositions du projet de loi d’habilitation

Pour remédier au désintérêt croissant à l’égard de l’exercice des responsabilités syndicales ou représentatives dans l’entreprise, et en complément de la revalorisation du rôle des représentants du personnel proposée grâce à la fusion des instances représentatives du personnel au 1° du présent article, le projet d’habilitation propose au 5° d’autoriser le Gouvernement à prolonger et compléter les dispositifs visant à renforcer le dialogue social grâce à une revalorisation des responsabilités représentatives et syndicales au sein de l’entreprise.

1. Sécuriser le soutien financier des entreprises en faveur de l’engagement syndical : le « chèque syndical »

a. Un dispositif qui s’inspire de pratiques existant dans certaines entreprises

L’ordonnance devra définir en premier lieu les conditions dans lesquelles le salarié peut « apporter des ressources », financées « en tout ou partie par l’employeur », au syndicat de son choix.

Cette mesure évoque le « chèque syndical », une pratique qui existe dans plusieurs entreprises et de surcroît reconnue par la jurisprudence, mais qui n’est pas définie dans le code du travail.

L’étude d’impact explique que dans les entreprises ayant déjà mis en place une forme de chèque syndical, ce soutien financier des entreprises à l’exercice de responsabilités syndicales se traduit par la distribution, par l’employeur, d’un chèque à chaque salarié, que le salarié peut « donner à l’organisation syndicale de son choix ». Le salarié ne peut encaisser personnellement le chèque.

La mise en place du chèque syndical peut être une réponse au faible taux de syndicalisation des salariés du secteur privé, comme le souligne une lettre de Trésor-Éco de 2014 ([12]).

Du point de vue des salariés, le caractère volontaire du versement peut en effet contribuer à renforcer la connaissance du rôle des syndicats dans l’entreprise par les salariés, à renforcer l’implication syndicale de ces derniers et, ainsi à améliorer la qualité du dialogue social au sein de l’entreprise.

Du point de vue des syndicats, le chèque pourrait leur permettre d’adapter leur offre de services aux particularités de l’entreprise (organisation de formations, amélioration de la communication à destination des salariés…), alors que les ressources issues des cotisations traditionnelles sont traditionnellement reversées à la fédération et à la confédération.

b. Des modalités de mise en place très imprécises à ce stade

Les effets du chèque syndical sur la revalorisation du dialogue social au sein de l’entreprise dépendront bien évidemment de ses modalités de mise en œuvre. Cependant, le projet de loi, tout comme l’étude d’impact, est particulièrement peu disert sur ces modalités.

En premier lieu, lorsqu’il a déjà été mis en place, le versement du chèque par le salarié au syndicat de son choix n’emporte pas l’adhésion audit syndicat. Dans le silence du texte de l’habilitation, tout porte à croire que la mise en place du chèque syndical ne serait pas assortie d’une obligation d’adhésion. Il conviendra néanmoins d’en obtenir la confirmation.

En second lieu, la question du montant du chèque sera aussi posée. La loi fixera-t-elle un plancher ou un plafond ? Le cas échéant, ce montant pourrait-il être modulé par accord d’entreprise, afin de garantir un niveau de financement raisonnable aux syndicats dans les entreprises ? La concertation du Gouvernement avec les partenaires sociaux devra manifestement trancher ce point.

La question des financeurs du chèque syndical va de pair avec celle du montant. Le chèque syndical doit-il être financé intégralement par l’employeur ? Si tel n’est pas le cas – le texte du projet de loi ouvre cette possibilité –, le salarié ou l’État pourraient compléter le versement, chacune de ces options présentant des avantages et inconvénients. Le financement partiel du chèque par le salarié risquerait par exemple très probablement d’amoindrir fortement l’objectif de renforcement du taux de syndicalisation.

Par ailleurs, la question de l’articulation du chèque syndical avec les dispositifs de financement des organisations syndicales existants est encore très ouverte à ce stade. Les syndicats bénéficient en effet de plusieurs sources de financement, les principales d’entre elles étant les contributions des employeurs et des subventions de l’État ([13]). Si le chèque syndical est mis en place, le montant versé par les entreprises aux salariés via ce dispositif sera-t-il déduit de la contribution qu’ils sont tenus de verser au fonds paritaire de financement des partenaires sociaux ? Une fois encore, cette question devra être abordée dans le cadre de la préparation des ordonnances.

Le caractère obligatoire ou non du chèque syndical, ensuite, n’est pas abordé. L’ordonnance se contentera-t-elle de sécuriser juridiquement cette pratique, que seule la jurisprudence a reconnue à ce jour ? Ou généralisera-t-elle la mise en place du chèque syndical ? Le cas échéant, la question du type et de la taille des entreprises tenue de recourir au chèque syndical serait posée.

Il convient enfin de se prémunir de plusieurs écueils susceptibles d’être liés à la mise en place du chèque syndical. D’aucuns estiment en effet que le chèque syndical pourrait non pas encourager les salariés à adhérer, mais les en dissuader, en raison de la confusion entretenue entre le versement du chèque et la cotisation. La crainte selon laquelle le chèque syndical peut encourager les sections syndicales au « consumérisme, voire au clientélisme » ([14]) doit également être prise en compte. Si le chèque syndical est retenu par le Gouvernement dans la rédaction des ordonnances, suite à la concertation avec les partenaires sociaux, la mise en place de ce dispositif gagnerait donc à être expliquée avec beaucoup de transparence et de pédagogie aux salariés.

2. La revalorisation des responsabilités représentatives et syndicales et la lutte contre les discriminations syndicales

Outre la mise en place du chèque syndical, pour redorer le blason du dialogue social au sein de l’entreprise, et susciter de nouvelles vocations à exercer des responsabilités syndicales ou représentatives, le projet de loi d’habilitation propose également :

- de renforcer la formation des représentants du personnel, pour leur permettre d’être mieux armés pour exercer leurs responsabilités, et d’encourager « l’évolution des conditions d’exercice des responsabilités syndicales ou d’un mandat de représentation » ;

- de revaloriser les compétences acquises lors d’un mandat syndical ou de représentation ;

- d’améliorer les outils de lutte contre les discriminations syndicales.

a. Le renforcement de la formation des représentants du personnel

Les délégués du personnel, les délégués syndicaux, les représentants de section syndicale ainsi que les membres des comités centraux d’entreprise, des comités de groupe et des comités d’entreprise européens n’ont pas de droit spécifique à la formation.

Si l’employeur souhaite former les représentants du personnel, il peut demander à ceux bénéficiant d’un droit particulier d’utiliser ce droit ou mettre en place des formations à destination des représentants du personnel qui ne disposent pas d’un tel droit ; dans les deux cas de figure, il doit recueillir l’accord des représentants.

Dans le cadre de son budget de fonctionnement, le comité d’entreprise peut également financer une formation pour ses membres, pour les instances qui dépendent de son action (le CHSCT, par exemple) ou pour les délégués du personnel et les délégués syndicaux de l’entreprise. Dans le cadre de son budget relatif aux activités sociales et culturelles, le comité d’entreprise peut également mettre en place des formations destinées à l’ensemble des salariés, y compris aux représentants du personnel.

Les représentants du personnel peuvent aussi prendre l’initiative de se former, soit en utilisant le congé de formation économique, sociale et syndicale mentionné à l’article L. 2145-5 du code du travail et qui bénéficie à l’ensemble des salariés, soit en utilisant leur crédit d’heures de délégation pour suivre des formations à l’extérieur de l’entreprise, si cette formation est en lien avec leur mandat.

Diverses possibilités de formation existent donc pour les représentants du personnel, mais les obligations de formation sont, pour leur part, très limitées. La fusion des instances représentatives du personnel envisagée au 1° du présent article est une occasion idéale pour harmoniser et améliorer l’offre de formation des représentants du personnel. L’ambition poursuivie par l’habilitation de renforcer la formation et d’améliorer les conditions d’exercice de responsabilités syndicales ou d’un mandat de représentation ne peut donc être qu’encouragée.

Parmi les pistes qui pourraient être étudiées pour renforcer cette formation, l’étude d’impact mentionne notamment l’abondement du compte personnel de formation (CPF), ou un accès facilité au congé individuel de formation (CIF) pour les représentants syndicaux.

b. Améliorer la reconnaissance des compétences acquises grâce à l’expérience syndicale ou représentative

L’habilitation visée au 5° propose également de mieux valoriser l’exercice des responsabilités syndicales ou d’un mandat de représentation, et d’améliorer la reconnaissance des compétences acquises grâce à ces responsabilités.

Le principe de la reconnaissance de ces compétences est prévu à l’article L. 6111-1 du code du travail, qui dispose que « toute personne engagée dans la vie active est en droit non seulement de faire valider les acquis de son expérience, notamment professionnelle ou liée à l’exercice de responsabilités syndicales ».

La loi n° 2015-994 du 17 août 2015 a instauré plusieurs dispositifs visant à améliorer la reconnaissance des compétences acquises :

- désormais, les représentants du personnel élus ou désignés qui bénéficient d’un crédit d’heures de délégation annuel au moins égal à 30 % de leur temps de travail peuvent demander la tenue d’un entretien au début de leur mandat, afin d’échanger avec l’employeur sur les modalités pratiques d’exercice de leur mandat au sein de l’entreprise. Ils peuvent également solliciter un entretien de fin de mandat, afin de recenser les compétences acquises au cours du mandat et d’évoquer, avec leur employeur, les modalités de valorisation de ces compétences ;

- une procédure de certification à l’issue d’un mandat de représentant du personnel ou d’un mandat syndical a également été mise en place ; elle doit notamment permettre d’obtenir des dispenses dans le cadre d’une démarche de validation des acquis de l’expérience (VAE).

Pour aller plus loin, l’étude d’impact évoque quelques-unes des pistes qui pourraient être envisagées pour répondre à cet objectif de revalorisation des parcours syndicaux et représentatifs, tels que la majoration des droits acquis dans le cadre du compte personnel d’activité (CPA) lorsque le salarié a mené une activité syndicale, ou encore l’ajout d’un nouveau thème de négociation sur les parcours syndicaux dans la négociation obligatoire sur les conditions de travail et la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) au sein de la branche.

c. L’amélioration des outils de lutte contre les discriminations syndicales

Pour lutter contre les discriminations en matière de rémunération, la loi du 17 août 2015 a également créé un dispositif de non-discrimination salariale, c’est-à-dire un mécanisme de maintien des salaires, pour les représentants du personnel dont le crédit d’heures de délégation annuel représente au moins 30 % de la durée du travail fixée dans leur contrat de travail ou, à défaut, la durée applicable dans l’établissement. Ce dispositif prévoit une évolution de la rémunération au moins égale, sur l’ensemble de la durée du mandat des salariés concernés, à la moyenne des augmentations individuelles perçues pendant cette période par les salariés de la même catégorie professionnelle (à ancienneté comparable), ou, à défaut, à la moyenne des augmentations individuelles dans l’entreprise.

Dans le prolongement de cette réforme, l’habilitation prévue au 5° prévoit également « d’améliorer les outils de lutte contre les discriminations syndicales ».

IV. Renforcer les commissions paritaires régionales interprofessionnelles

Le 7° autorise le Gouvernement à renforcer le rôle des commissions paritaires régionales interprofessionnelles (CPRI) en modifiant « les conditions de leur mise en place, leur composition et leurs modalités de financement ».

Créées par l’article 1er de la loi du 17 août 2015 et mises en place au 1er juillet 2017, les CPRI ont vocation à assurer la représentation de l’ensemble des salariés des entreprises de moins de onze salariés.

L’article L. 23-111-1 du code du travail dispose qu’une commission paritaire interprofessionnelle est instituée au niveau de chaque région. Cette commission régionale représente l’ensemble des salariés et des employeurs des entreprises de moins de onze salariés, à l’exception des branches ayant déjà mis en place de telles commissions par voie d’accord.

Les CPRI sont composées de vingt membres, soit dix représentants des organisations syndicales de salariés, et dix représentants d’organisations d’employeurs représentatives, dont la vocation statutaire revêt un caractère interprofessionnel. Les sièges sont attribués proportionnellement à l’audience desdites organisations.

Les CPRI sont notamment compétentes pour donner aux salariés et aux employeurs les informations nécessaires sur les dispositions légales ou conventionnelles qui leur sont applicables. Elles peuvent également débattre et émettre des avis en matière d’emploi, de formation, de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, de conditions de travail, de santé au travail, d’égalité professionnelle, de travail à temps partiel et de mixité des emplois. Avec l’accord des parties concernées, la CPRI peut aussi intervenir en vue de faciliter la résolution de conflits individuels ou collectifs, à condition que ces conflits n’aient pas donné lieu à saisine d’une juridiction.

Selon l’article L. 23-114-3 du code du travail, les frais occasionnés par le fonctionnement de la commission, la participation de ses membres aux réunions et la formation, ainsi que l’indemnisation des représentants salariés et celle des représentants employeurs sont « exclusivement financés » par les crédits versés par le fonds paritaire de financement du dialogue social mentionné à l’article L. 2135-9 du même code, au titre de sa mission mentionnée au 1° de l’article L. 2135-11 du même code.

D’après l’étude d’impact, les modifications envisagées par le Gouvernement auraient notamment pour finalité de confier aux CPRI « un rôle plus important en matière de médiation individuelle et collective ». Cependant, l’étude d’impact ne formule aucune hypothèse concernant les modifications apportées aux conditions de mise en place, à la composition et aux modalités de financement des CPRI.

*

La Commission est saisie des amendements identiques AS42 de M. Loïc Prud’homme et AS173 de M. Pierre Dharréville.

M. Adrien Quatennens. Nous proposons de supprimer l’article 2, pour les motifs que nous avons déjà exposés : la méthode utilisée par le Gouvernement et son empressement à faire examiner le projet de loi par le Parlement.

M. Pierre Dharréville. L’amendement AS173 tend à supprimer l’article 2. En effet, à peine deux ans après la loi dite Rebsamen, qui a déjà modifié profondément les règles du dialogue social dans l’entreprise, cet article tend à réorganiser l’ensemble des institutions représentatives du personnel et à refondre les règles de négociation. D’un côté, à l’article 1er, on donne davantage de poids à la négociation d’entreprise et, de l’autre, on en enlève aux institutions représentatives du personnel, ce qui pourrait apparaître comme contradictoire.

Sur le fond, cette fusion est une des mesures qui ont été le plus contestées par les organisations représentatives des salariés lors de leur audition par notre commission, ce matin. De fait, le principe d’une instance unique impliquerait, à terme, la disparition des délégués du personnel, du comité d’entreprise et du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, fondus dans un même organisme. Ce projet de fusion suscite, en outre, des inquiétudes concernant la santé et la sécurité, qui sont des questions majeures, non seulement dans l’industrie mais dans l’ensemble des entreprises – je pense aux débats de ces dernières années sur la santé au travail et le harcèlement. Les craintes sont immenses de voir ces questions noyées dans les discussions qui se dérouleront au sein de l’instance unique : tout porte à croire qu’on leur accorderait beaucoup moins d’importance et que les droits des salariés seraient amoindris dans ce domaine.

Vous prétendez renforcer le dialogue social, mais cette mesure conduirait à l’affaiblir et à réduire les prérogatives des représentants du personnel. Par ailleurs, elle remettrait en cause le monopole syndical en matière de négociation des accords en permettant à la nouvelle instance unique de disposer des attributions normalement dévolues aux délégués syndicaux.

De telles dispositions vont affaiblir, selon nous, la présence des syndicats et des institutions représentatives du personnel dans les entreprises, au détriment des droits des salariés et de la nécessaire représentation collective de leurs intérêts.

M. le rapporteur. Avis défavorable. Je ne vous étonnerai pas, monsieur Dharréville, en vous disant que je n’ai pas la même lecture que vous de l’article 2… Je soutiens pour ma part que le projet de loi d’habilitation vise plutôt à renforcer la formation des représentants du personnel et à mieux les associer aux décisions à prendre dans l’entreprise, qui reste une communauté de vie. En outre, l’instance résultant de la fusion présentera l’avantage – et j’en parle en connaissance de cause – d’assurer une forme de continuité entre les discussions qui se déroulent dans chacune des instances actuelles.

Votre remarque sur la santé et la sécurité au travail est intéressante, mais je ne crois pas, pour ma part, que les partenaires sociaux perdront en professionnalisme en la matière. J’ai, du reste, remarqué, à titre personnel, qu’ils se montraient souvent intéressés par les formations qui peuvent leur être proposées dans les domaines de l’hygiène et de la sécurité – et, ce matin, j’ai interrogé les représentants des organisations de salariés sur ce point. Ma lecture de l’article 2 est donc plutôt positive, dans la mesure où il permettra à chacun des représentants des salariés d’agir de manière plus pertinente.

Enfin, vous avez évoqué la question du monopole syndical. Là encore, je n’ai pas la même interprétation de cette disposition que vous : il n’y a aucune volonté de contourner le délégué syndical ou de remettre en cause le monopole syndical. Il s’agit plutôt de le revaloriser, car nous avons besoin de partenaires sociaux implantés et compétents pour avoir des échanges de qualité au sein de l’entreprise ou de la branche.

La Commission rejette ces amendements.

Puis elle examine l’amendement AS89 de M. Loïc Prud’homme.

M. Adrien Quatennens. Même argumentation : nous proposons la suppression de l’alinéa 1 de l’article 2, pour des raisons de méthode.

M. le rapporteur. Je ne serai pas non plus très créatif : avis défavorable.

La Commission rejette l’amendement.

Puis elle est saisie des amendements identiques AS9 de M. Loïc Prud’homme et AS180 de M. Pierre Dharréville.

M. Adrien Quatennens. Les mêmes causes produisant les mêmes effets, l’amendement AS91 tend à supprimer l’alinéa 2.

M. Pierre Dharréville. L’amendement AS180 a pour objet de réduire quelque peu le champ d’application de l’article 2. Tout à l’heure, vous avez dit, madame la ministre, qu’il ne fallait pas restreindre celui de la concertation, mais il s’agit bien, ici, du champ de l’habilitation ; d’où ce type d’amendements.

L’alinéa 2 de l’article 2 tend à fusionner au sein d’une seule instance les institutions représentatives du personnel. Au-delà de la remise en cause du droit de tous les salariés à une représentation collective, je souhaiterais vous alerter sur les conséquences que pourrait avoir une telle mesure. Outre la disparition du CHSCT en tant qu’entité autonome et, partant, du contrôle spécialisé des conditions de travail et de sécurité, et celle des délégués du personnel, élus de proximité chargés de relayer les revendications des salariés auprès des employeurs, selon la taille des entreprises concernées, les protections spécifiques dont bénéficient les représentants du personnel en matière de licenciement ne seront plus, en raison de la limitation du cumul des mandats successifs, que temporaires, de sorte que l’on peut s’interroger sur la capacité qu’ils auront de s’affirmer pleinement face à l’employeur. Le droit des élus du personnel à disposer d’une expertise indépendante dans le cadre des procédures d’information et de consultation pourrait également être remis en cause. Dès lors, quels moyens les représentants du personnel auront-ils pour peser, dans les échanges qu’ils auront avec leur direction, sur les décisions économiques ou la politique sociale ?

Une telle mesure affaiblirait encore les droits des salariés face à leur employeur. C’est pourquoi je propose de supprimer l’alinéa 2 de l’article 2.

M. le rapporteur. Avis défavorable. Je n’ai pas lu dans le projet de loi que la fusion impliquerait la disparition des prérogatives des instances actuelles. J’entends votre inquiétude, mais il ne s’agit pas de supprimer des compétences ; il s’agit de les réunir, de les mutualiser, pour leur donner plus d’efficacité et de pertinence.

Mme la ministre. Le sujet, vous l’avez dit, est important. Il ne s’agit nullement d’affaiblir la discussion dans l’entreprise, au contraire. Regrouper les trois institutions d’information et de consultation permettra à l’instance résultant de leur fusion, donc aux représentants du personnel, de bénéficier d’une vision complète des choses et d’intervenir en connaissance de cause sur les aspects économiques et sociaux. Nous souhaitons en effet favoriser un dialogue à la fois social et économique qui prenne en compte la marche des affaires, la conquête des marchés, l’organisation du travail, les conditions de travail, la formation ainsi que les problèmes du quotidien. La qualité des débats s’en trouvera, me semble-t-il, renforcée car on aura, de part et d’autre, une vision complète de l’entreprise et de son fonctionnement au quotidien. Il n’est évidemment pas question de remettre en cause les compétences et les prérogatives actuelles du CHSCT notamment, qui doivent être entièrement transférées à la nouvelle instance. C’est un élément extrêmement important, non seulement pour les salariés mais aussi pour les entreprises, car la qualité de vie au travail contribue à l’efficacité. Les discussions que nous avons actuellement avec les partenaires sociaux portent principalement sur les moyens, les champs de compétence, la possibilité d’ester en justice, etc.

Par ailleurs, dans le projet de loi, la fusion ne concerne que les trois instances d’information et de consultation, car nous avons considéré que les délégués syndicaux jouaient un rôle de négociation, de nature différente. Ainsi, ils ne pourront faire partie de la nouvelle instance que si eux-mêmes le demandent dans le cadre d’un accord d’entreprise, afin de pouvoir disposer d’un pouvoir de négociation plus important. Tel sera certainement le cas dans un certain nombre d’entreprises, mais pas dans la majorité d’entre elles pour l’instant. C’est pourquoi il ne nous a pas paru pertinent d’inclure automatiquement les délégués syndicaux dans ce regroupement.

En tout état de cause, la nouvelle instance contribuera à simplifier le dialogue social dans sa forme et à le renforcer sur le fond.

La Commission rejette ces amendements.

Elle en vient ensuite à l’examen de l’amendement AS162 de M. Joël Aviragnet.

M. Boris Vallaud. Compte tenu des éléments de réponse apportés aux deux amendements précédents, je me dis que celui-ci a peut-être quelque chance de prospérer. Il s’agit de substituer, au début de l’alinéa 2, au mot : « Fusionnant » le mot : « Regroupant ».

L’article 2 fait écho à l’article 14 de la loi relative au dialogue social et à l’emploi de juillet 2015. Depuis sa création, la Délégation unique du personnel (DUP) est un réel succès, puisqu’elle concerne plus de 60 % des entreprises de 50 à 200 salariés disposant d’une instance représentative du personnel et, selon la Direction de l’animation de la recherche, des études et des statistiques (DARES), 24 % des entreprises de 200 à 300 salariés.

Dans les entreprises de plus de 300 salariés, un accord collectif majoritaire peut déjà procéder au regroupement des instances représentatives du personnel, qu’il s’agisse de deux d’entre elles ou des trois. L’instance ainsi créée exerce l’ensemble des attributions des institutions qu’elle regroupe en leur lieu et place.

Dans les entreprises de moins de 300 salariés, il est désormais possible de mettre en place une DUP en y intégrant le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail. Il s’agit d’un regroupement, et en aucun cas d’une fusion. Au sein de la DUP, chaque institution – délégués du personnel, comité d’entreprise et CHSCT – conserve ses attributions. Substituer le mot « regroupant » au mot « fusionnant » permettrait ainsi de garantir les prérogatives de chaque institution, tout en respectant l’esprit du texte.

M. le rapporteur. Je n’ai évidemment pas la même lecture de cet article que M. Vallaud. Il y a bien une distinction entre le regroupement, tel qu’il existe dans le cadre de la délégation unique du personnel et que notre collègue a très bien explicité, et la fusion qui, ainsi que Mme la ministre vient de l’expliquer, procède d’une vision plus globale. Le regroupement dans lequel les différentes instances sont juxtaposées ne correspond pas à l’ambition que nous nous sommes fixée dans ce projet de loi d’habilitation. C’est pourquoi je suis défavorable à cet amendement.

La Commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS20 de M. Gérard Cherpion.

M. Gérard Cherpion. Cet amendement tend à insérer, à l’alinéa 2, après la première occurrence du mot : « instance », les mots : « par accord collectif d’entreprise ou d’établissement ». Il convient en effet de préciser que la fusion ne pourra se faire que par accord collectif pour permettre à chaque entreprise d’adapter la composition et les missions de ses membres en fonction de ses caractéristiques sociales et techniques.

M. le rapporteur. Avis défavorable. À ce stade, une telle mesure aboutirait à restreindre les possibilités offertes au Gouvernement dans le projet de loi d’habilitation. Je souhaite, pour ma part, que le champ de la concertation soit le plus large possible, et je ne voudrais pas que l’on en préempte les résultats.

La Commission rejette l’amendement.

Puis elle est saisie de l’amendement AS30 de M. Francis Vercamer.

M. Francis Vercamer. Par cet amendement, nous proposons que les ordonnances précisent les seuils à partir desquels l’instance unique de représentation du personnel sera mise en place. J’en profite pour évoquer le problème posé par les autres seuils, ceux de dix et vingt, que j’ai évoqués hier et sur lesquels je ne peux déposer d’amendement car cela élargirait le champ de la loi. J’en appelle donc à Mme la ministre pour que le Gouvernement en dépose un à ce sujet.

M. Le rapporteur. J’ai bien compris la préoccupation de M. Vercamer concernant les effets de seuil, qu’il a évoqués à plusieurs reprises. L’approche n’est pas la même dans le projet de loi d’habilitation, et vous avez perçu que la fusion pourra intervenir indépendamment de ces effets de seuil. Cependant, il va de soi que cette question doit être traitée dans les ordonnances, mais cela relève effectivement de la responsabilité du Gouvernement. En l’espèce, nous devons laisser les choses se faire. C’est pourquoi je suis défavorable à cet amendement.

La Commission rejette l’amendement.

Puis elle examine les amendements identiques ASAS94 de M. Loïc Prud’homme et AS181 de M. Pierre Dharréville.

Mme Caroline Fiat. Rien, selon nous, ne justifie ni la méthode employée par le Gouvernement ni son empressement à faire examiner le projet de loi par le Parlement dans de telles conditions. L’ampleur des réformes proposées mérite que celui-ci les examine de manière sereine et exhaustive.

M. Pierre Dharréville. L’alinéa 3 de l’article 2 vise à confier à la nouvelle instance unique des prérogatives en matière de négociation des accords. Cette disposition, qui a fait l’objet, ce matin, de remarques de la part des organisations syndicales, aura pour effet – je maintiens cette lecture du texte, monsieur le rapporteur – de supprimer le monopole syndical en matière de négociation, faisant droit ainsi à une demande récurrente du MEDEF. Elle mettra également fin à une distinction fondamentale entre le rôle de représentation des élus du personnel et le pouvoir de négociation, à terme, des délégués syndicaux désignés par les organisations syndicales. Elle risque donc d’affaiblir l’indépendance d’un certain nombre de représentants du personnel, liés à l’employeur par leur contrat de travail, alors que le mandat syndical garantit une forme d’indépendance et une formation dispensée par les organisations syndicales.

Ce texte semble ainsi obéir à deux logiques antinomiques. Alors que le projet de loi prône une décentralisation de la négociation collective en faisant confiance aux acteurs de terrain, il œuvre dans le même temps à affaiblir les acteurs du dialogue social.

Enfin, j’avoue ne pas percevoir la plus-value produite par la fusion des différentes instances ni les droits nouveaux qu’y gagneront les salariés.

M. le rapporteur. Je sais, pour avoir travaillé dans plusieurs établissements différents, que les représentants du personnel sont souvent curieux de ce qui a pu se dire dans les instances autres que celle dans laquelle ils siègent. À cet égard, la fusion pourrait répondre à leurs attentes et accroître l’impact de leurs décisions, voire de leurs réflexions. Je suis donc évidemment défavorable à ces amendements. L’objectif de la nouvelle instance, loin de réduire leurs prérogatives, est de permettre aux représentants du personnel d’avoir une vision exhaustive et plus complète de l’entreprise.

La Commission rejette ces amendements.

La Commission en vient à l’examen de l’amendement AS21 de M. Gérard Cherpion.

M. Gilles Lurton. Il s’agit de compléter l’alinéa 3 par les mots « y compris en l’absence de délégué syndical », afin de permettre aux entreprises qui n’ont pas de délégués syndicaux de s’appuyer sur leurs représentants élus et leurs délégués du personnel pour faciliter le processus de négociation et de conclusion d’accords.

M. le rapporteur. Votre amendement est très clairement satisfait, puisque l’habilitation couvre les cas où il n’y a pas de délégué syndical. Qui plus est, il oriente l’issue de la concertation en cours entre le Gouvernement et les partenaires sociaux en les obligeant à convenir d’une position sur ce point. Ce n’est pas un bon signal. Avis défavorable.

La Commission rejette l’amendement.

Elle en vient à l’amendement AS96 de M. Loïc Prud’homme.

M. Adrien Quatennens. Il s’agit de supprimer l’alinéa 4, car rien ne justifie la méthode employée par le Gouvernement.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la Commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS165 de M. Adrien Quatennens.

M. Adrien Quatennens. Cet amendement vise à renforcer le principe de participation des salariés à la gestion de leur entreprise, conformément à l’article 8 du préambule de la Constitution de 1946.

M. le rapporteur. Cet amendement crée de la rigidité et des obligations inutiles. Il est préférable de prévoir des mesures incitatives qui visent à encourager les entreprises à mettre en place des dispositifs associant mieux les salariés aux décisions de l’entreprise. Avis défavorable.

Mme la ministre. Dans les entreprises où les délégués syndicaux et l’employeur décident par accord de fusionner les quatre instances de représentation, la question se posera automatiquement. Il faut donc laisser évoluer les choses, et le texte en l’état me semble suffisamment ouvert pour que les acteurs s’en saisissent si besoin est. Avis défavorable.

La Commission rejette l’amendement.

Elle en vient ensuite à l’amendement AS146 de M. Adrien Quatennens.

Mme Caroline Fiat. Le 4° de l’article 2 vise à améliorer la participation et la représentation des salariés dans les organes délibérants des entreprises ; cet amendement vise à mieux cadrer les marges de manœuvre du Gouvernement en donnant aux salariés un droit de veto sur certaines mesures concernant les décisions stratégiques des entreprises.

M. le rapporteur. Cette rédaction restreindrait considérablement le champ de l’habilitation et empêcherait notamment le Gouvernement en concertation avec les partenaires sociaux, de décider d’une augmentation des administrateurs salariés ou d’étendre le champ des entreprises soumises à la mesure, ce qui serait, de mon point de vue, très dommage. Avis défavorable.

La Commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS33 de M. Francis Vercamer.

M. Francis Vercamer. L’alinéa 5 de l’article 2 précise les conditions de représentation et de participation des salariés dans les organes d’administration des sociétés dont l’effectif dépasse certains seuils. Ces seuils ne déterminent pas pour autant le nombre d’administrateurs au conseil d’administration, puisque c’est l’assemblée générale qui en décide, ce qui fait que si le nombre d’administrateurs est limité, les salariés peuvent s’y retrouver majoritaires. Nous proposons donc de limiter le nombre de salariés administrateurs à 30 % des effectifs du conseil d’administration, afin d’éviter qu’ils détiennent une majorité de blocage.

M. le rapporteur. Ma lecture diverge de la vôtre, et je considère qu’il est positif, et consensuel, de laisser ouverte la possibilité d’améliorer les conditions de représentation des salariés dans les conseils d’administration et de surveillance de certaines sociétés.

Vous proposez d’instaurer un plafond de représentation, ce qui limite la latitude des négociations en cours, sachant par ailleurs que les administrateurs salariés ne disposent pas au sein des conseils du droit de vote sur tous les sujets dans ces instances. Je fais confiance à l’intelligence collective et à la responsabilité des chefs d’entreprise pour éviter que l’on en arrive à des situations de blocage. Avis défavorable.

M. Pierre Dharréville. Nous touchons là à ce qui est peut-être le cœur du problème : sur quoi se fonde le pouvoir des uns et des autres au sein de l’entreprise, est-ce sur le capital ou sur le travail ? Nous soutenons la proposition de la France insoumise d’instaurer un droit de veto pour les salariés ; M. Vercamer veut, au contraire, limiter le pouvoir des salariés de peser sur les décisions stratégiques des entreprises. L’un des enjeux du XXIe siècle est précisément de faire progresser le pouvoir des salariés dans les entreprises en diminuant celui des actionnaires et des propriétaires.

M. Francis Vercamer. On a tendance à se focaliser sur les entreprises du CAC40 en oubliant les nombreuses entreprises familiales où il n’y a que quelques actionnaires, membres de la famille. Avec ce genre de dispositions, on est en train de les tuer toutes !

La Commission rejette l’amendement.

M. Patrick Hetzel. J’aimerais appeler votre attention, madame la présidente, sur le fait que, malgré des améliorations, le système informatique de l’Assemblée ne permet plus de retrouver certains amendements déposés sous la précédente législature. C’est dommage.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Monsieur Hetzel, l’administration me confirme que les amendements déposés sur les textes déjà examinés sont toujours disponibles et visibles sur le site de l’Assemblée et se tient à votre disposition pour vous aider à y accéder.

La Commission est saisie de l’amendement AS99 de M. Loïc Prud’homme.

Mme Caroline Fiat. Cet amendement vise à supprimer l’alinéa 6 de l’article 2. Selon nous, rien ne justifie ni la méthode, ni l’empressement du Gouvernement à faire examiner ce projet de loi par le Parlement dans de telles conditions. L’ampleur des réformes qui y sont proposées mérite un examen serein et exhaustif.

M. Laurent Pietraszewski, rapporteur. L’alinéa que vous souhaitez supprimer porte sur la revalorisation des responsabilités syndicales et représentatives au sein de l’entreprise, enjeu dont j’ai souligné tout à l’heure l’importance. Avis défavorable.

La Commission rejette l’amendement.

Elle examine l’amendement AS147 de M. Adrien Quatennens.

M. Adrien Quatennens. Cet amendement vise à supprimer à l’alinéa 6 les mots : « la possibilité pour le salarié d’apporter au syndicat de son choix des ressources financées en tout ou partie par l’employeur ».

L’indépendance financière des organisations syndicales est assurée par leur capacité à prélever elles-mêmes des cotisations auprès de leurs adhérents. Elles peuvent également se financer par le biais du fonds mutualisé et géré de façon paritaire prévu à l’article L. 2135-9 du code du travail. Les ressources de ce fonds sont constituées entre autres par une contribution des employeurs assise sur la masse salariale, une contribution des organismes gérés de façon paritaire et une subvention de l’État. La gestion paritaire de ce fonds est une garantie d’indépendance majeure pour le financement du dialogue social.

Autoriser le financement direct par un employeur d’une organisation syndicale rappelle le triste épisode de la « fluidification du dialogue social » de l’Union des industries et métiers de la métallurgie (UIMM). Cette affaire dite des « caisses noires du patronat » avait abouti en 2014 à la condamnation de Denis Gautier-Sauvagnac à un an de prison ferme et 375 000 euros d’amende.

Cette disposition du projet de loi d’habilitation pourrait permettre au Gouvernement de légaliser ce type de pratique.

M. le rapporteur. Je ne fais évidemment pas la même lecture de cet alinéa que vous. Je trouve même quelque peu caricaturale votre approche – et je pèse mes mots. Le chèque syndical existe dans certaines entreprises. C’est même une pratique reconnue par la jurisprudence. Sans doute serait-il bon de mieux définir dans le code du travail les contours de ce dispositif. Et j’ai compris que telle était l’ambition de Mme la ministre.

Mme Muriel Pénicaud, ministre du travail. Je suis troublée, je dois le dire, par les argumentaires mis en avant.

Le présent amendement me paraît constituer un procès d’intention particulièrement monstrueux. Il repose sur une position non seulement anti-patronale mais aussi anti-syndicale puisque le chèque syndical permet au salarié de choisir son syndicat. Autrement dit, il s’oppose au dialogue social.

De la même manière, s’agissant de l’amendement précédent, je ne comprends pas très bien pourquoi vous voulez vous opposer à une clarification des responsabilités syndicales.

Avis défavorable.

M. Francis Vercamer. J’ai été choqué par ces interventions du groupe La France insoumise. Ayant été membre de la commission d’enquête Perruchot sur le financement des syndicats, je pourrais vous faire part de quelques cas saillants, mais comme ladite commission s’est opposée à la publication du rapport, je ne suis pas en mesure de les évoquer. S’il y a des progrès à faire, c’est surtout en matière de transparence des financements des syndicats.

M. Pierre Dharréville. Madame la ministre, je voudrais savoir s’il existe à ce sujet une demande émanant des organisations de salariés. Certaines choses m’ont peut-être échappé.

Par ailleurs, nous pouvons nous interroger à bon droit sur la portée de cette disposition : que penser de l’apparition de l’employeur dans la relation directe qui lie salariés et syndicats ?

M. le rapporteur. Pardonnez ma vision positive des choses. Il s’agit avant tout dans le texte de reconnaître à chacun la capacité à prendre une position sereinement. Je n’y vois pas le risque que vous soulignez, monsieur Dharréville.

Mme la ministre. Discuter avec les partenaires sociaux dans le cadre de la concertation suppose d’inscrire certaines possibilités dans le projet de loi d’habilitation. Je ne préjuge pas des résultats des discussions sur ce sujet mais je considère qu’il est bon de parler de manière concrète de certains sujets avec les représentants des organisations patronales et salariales.

Je pourrai dans quelques jours répondre à votre question, monsieur Dharréville, en vous précisant s’ils sont ou non demandeurs d’une telle disposition.

Il ne faut pas brider la démocratie sociale avant d’ouvrir le débat. Discutons d’abord avec les intéressés, chaque jour au plus près des réalités de l’entreprise, et forgeons-nous notre propre position, vous, membres de l’Assemblée, nous, membres du Gouvernement.

S’il est retenu, ce dispositif sera, comme les autres, encadré par les ordonnances. Il ne faut pas avoir peur de ce genre d’initiative.

La Commission rejette l’amendement.

Elle examine l’amendement AS149 de M. Adrien Quatennens.

Mme Caroline Fiat. Cet amendement vise à supprimer l’alinéa 7 en cohérence avec l’amendement proposé à l’alinéa 1er de l’article 2.

M. le rapporteur. L’alinéa que vous voulez supprimer vise à permettre aux petites entreprises d’imputer les frais de fonctionnement des instances fusionnées sur la contribution des entreprises au fonds paritaire de financement du dialogue social. Avis défavorable.

Mme la ministre. Rappelons que les concertations sont en cours sur l’article 2. Celui-ci comporte diverses dispositions, qui ne seront sans doute pas toutes conservées dans les ordonnances. Elles serviront ou non, selon le résultat des négociations. Mais il importe de les inscrire dans le projet de loi d’habilitation, notamment pour résoudre certaines questions qui se posent dans les petites entreprises. Vous ne seriez pas très contents, j’imagine, s’il y avait une flambée d’amendements gouvernementaux. Certaines parties du projet de loi sont appelées à tomber ou à être modifiées. C’est une gymnastique un peu compliquée, je vous l’accorde, mais je peux assurer que dès le début de la semaine prochaine, nous serons à même de faire des propositions beaucoup plus claires puisque les discussions seront closes vendredi.

La Commission rejette l’amendement.

Elle est saisie de l’amendement AS103 de M. Loïc Prud’homme.

M. Adrien Quatennens. Il s’agit de supprimer l’alinéa 8, toujours pour des raisons de méthode.

M. le rapporteur. Ce matin, lors de l’audition des partenaires sociaux, nous avons eu un premier éclairage sur les commissions paritaires régionales interprofessionnelles (CPRI), instances qui viennent d’être créées. Avis défavorable.

La Commission rejette l’amendement.

Elle rejette également l’amendement AS105 de M. Loïc Prud’homme.

Elle aborde ensuite l’amendement AS47 de M. Gilles Lurton.

M. Gilles Lurton. Je suis favorable, bien sûr, à l’article 2 qui prévoit la fusion des instances représentatives du personnel – comité d’entreprise, comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), délégué du personnel – en une instance unique. C’est une mesure de simplification qui va dans le bon sens.

Toutefois, m’appuyant sur l’avis rendu par le Conseil d’État sur le projet de loi d’habilitation, il m’apparaît important d’ouvrir la possibilité de maintenir certaines institutions représentatives au sein d’une entreprise. Je pense notamment à celles qui comptent des salariés exerçant des métiers dangereux pour lesquels les questions de sécurité et de santé sont primordiales. Cette réserve, annoncée dans le programme du Président de la République, me paraît absente de ce texte.

M. le rapporteur. En vous entendant, monsieur Lurton, je comprends mieux l’objet de votre amendement qui cible certains métiers. Je considère toutefois qu’il ne faut pas brider les échanges en cours entre la ministre et les partenaires sociaux. Avis défavorable.

Mme la ministre. Il importe d’entrer dans le détail pour bien ajuster le tir. Comme beaucoup d’entreprises l’ont souligné, il est plus simple que la fusion devienne la règle. L’instance fusionnée – à laquelle il faudra trouver un nom – doit se voir transférer toutes les compétences du CHSCT, notamment la possibilité de recourir à l’expertise. La pleine protection des salariés travaillant dans des secteurs sensibles ou exerçant des métiers dangereux ne passe pas forcément par la persistance de structures comme le CHSCT. Elle peut être assurée dès lors que la nouvelle instance remplit toutes les conditions nécessaires pour effectuer ces missions avec la même intensité. Le Conseil d’État n’a pas remis en cause le processus de fusion. Il a simplement souligné que la rédaction actuelle du projet de loi ne prévoyait pas le « défusionnage ».

La nouvelle instance aura cet avantage qu’elle couvrira non seulement les risques liés à la nature des métiers mais aussi ceux liés à l’organisation des entreprises qui échappaient auparavant au CHSCT. La fusion sera donc synonyme de prévention accrue.

M. Gilles Lurton. Le Conseil d’État a simplement souligné que la fusion pourrait ne pas fonctionner. Auquel cas, une solution telle que la propose mon amendement pourrait être envisagée. Cela dit, je le retire pour le redéposer en séance la semaine prochaine.

L’amendement AS47 de M. Gilles Lurton est retiré.

La Commission adopte l’article 2 sans modification.

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Après l’article 2

La Commission est saisie de l’amendement AS10 de M. Patrick Hetzel.

M. Patrick Hetzel. La loi du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi n’a pas gagné le pari de la simplification. Elle a ainsi ajouté de nouvelles instances comme les commissions paritaires régionales interprofessionnelles dans les petites entreprises. Le présent amendement supprime cette disposition.

M. le rapporteur. Ce matin, les représentants des organisations syndicales n’ont pas pu tirer de bilan du fonctionnement de ces instances car elles sont toutes neuves mais en les écoutant attentivement, on percevait leur souhait de les voir continuer à se construire. Laissons-leur la possibilité de suivre leur chemin d’autant que – atout important – elles offrent aux très petites entreprises un espace de négociation.

Mme la ministre. Les CPRI n’étant opérationnelles que depuis le 1er juillet, nous manquons vraiment de recul pour apprécier leur travail. Votre amendement pose la question plus générale de l’évaluation, monsieur Lurton. Et nous savons que nous pouvons compter sur le travail de votre assemblée en ce domaine.

À cet égard, j’ai une suggestion à faire. Depuis hier, le dialogue social dans les entreprises de moins de cinquante salariés occupe beaucoup de nos discussions. Il serait intéressant que votre assemblée se penche sur ce sujet spécifique dans douze à dix-huit mois car c’est probablement l’un de nos défis majeurs.

M. Patrick Hetzel. Mon amendement était avant tout un amendement d’appel. Je vais le retirer.

L’amendement AS10 de M. Patrick Hetzel est retiré.

La Commission examine l’amendement AS7 de M. Patrick Hetzel.

M. Patrick Hetzel. L’objectif est de lever ce qui constitue tout à la fois l’un des principaux blocages psychologiques au développement des entreprises et de l’emploi en France et un facteur indéniable de la faiblesse de l’activité économique de notre pays. Il s’agit, au-delà de la question de la simplification des seuils, d’instaurer une durée de référence de vingt-quatre mois et non plus de douze. Nous voulons laisser un an à l’entreprise, une fois le seuil atteint, pour appliquer les obligations nouvelles qui s’imposent à elle.

M. le rapporteur. L’approche retenue par le Gouvernement en matière de seuils est différente de celle de M. Hetzel. Elle vise à fluidifier le marché du travail en favorisant les conditions du dialogue social et en allégeant les charges de gestion des entreprises. Pour la fusion des institutions représentatives du personnel, c’est également cette clef qui a été utilisée. C’est un choix qui me semble préférable : avis défavorable.

La Commission rejette l’amendement.

Elle en vient à l’amendement AS12, toujours de M. Patrick Hetzel.

M. Patrick Hetzel. Cet amendement a pour but de renforcer la démocratie participative au sein de l’entreprise en permettant à tous les salariés qui le désirent de se présenter de façon indépendante au premier tour des élections des délégués du personnel, même s’ils n’appartiennent pas à un syndicat. Il s’agit d’établir une véritable liberté de candidature. Les candidats individuels pourront s’y présenter au même titre que les candidats des organisations syndicales. Ainsi sera unifié le droit applicable aux deux éventuels tours de scrutin, la jurisprudence ayant précisé que les candidatures étaient libres au deuxième tour. Cela permettrait d’échapper à la logique du monopole syndical.

M. le rapporteur. Au cours de ma vie professionnelle, j’ai eu plusieurs fois l’occasion d’organiser des élections professionnelles et je suis attaché au fait que seules les organisations syndicales représentatives puissent se présenter au premier tour, les candidatures restant libres au second. Je sais d’expérience que si les salariés ne s’estiment pas dûment représentés par les candidats du premier tour, ils ne se déplacent pas et attendent que les employeurs organisent un deuxième tour. Avis défavorable.

La Commission rejette l’amendement.

Elle rejette également l’amendement AS11 de M. Patrick Hetzel.

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Article 3 Dispositions relatives à la sécurisation des relations de travail

Il s’agit en premier lieu de renforcer la prévisibilité de la norme (1° du présent article). Outre un meilleur accès aux normes applicables, le projet de loi prévoit principalement de sécuriser les relations entre employeurs et salariés sur plusieurs points, de la motivation du licenciement aux des délais de recours en cas de rupture du contrat de travail en passant par la procédure de reclassement pour inaptitude. Il souhaite également améliorer la gestion des emplois et des parcours professionnels au sein de l’entreprise. Enfin, il propose de sécuriser les plans de départs volontaires ainsi que les conditions d’appréciation du motif économique du licenciement et la procédure applicable en la matière (2° du présent article).

En vue de limiter les contentieux liés à la rupture du contrat de travail et d’améliorer la prévisibilité des entreprises en cas de litige porté devant les conseils de prud’hommes, le 4° du présent article propose de nouveaux outils pour encourager le recours à la conciliation en matière de résolution des litiges relatifs au licenciement, d’une part, et pour encadrer les conditions de réparation financière des irrégularités de licenciement.

Il s’agit enfin de modifier les règles de recours à certaines formes particulières de travail (3° du présent article), en adaptant les conditions d’exercice du télétravail, en permettant aux branches d’adapter certaines dispositions relatives au contrat de travail à durée déterminée et au travail temporaire, en sécurisant le recours au travail de nuit et en favorisant le prêt de main d’œuvre destiné aux jeunes entreprises.

I. renforcer la prévisibilité de la norme applicable à la relation de travail et à sa rupture

De manière transversale, le projet de loi propose de favoriser l’accès par voie numérique de toute personne au droit du travail et aux dispositions légales et conventionnelles qui lui sont applicables et de favoriser les conditions dans lesquelles les personnes peuvent se prévaloir des informations obtenues dans ce cadre.

Il s’agit vraisemblablement de rendre plus accessibles les sites publics de mise à disposition des normes légales, réglementaires et conventionnelles en matière de droit du travail, en particulier le site www.legifrance.fr, le site du ministère du travail, www.travail-emploi.gouv.fr ou encore le site www.service-public.fr.

À cet égard, une réflexion est en cours pour déterminer dans quelle mesure les normes et informations ainsi regroupées pourraient servir de socle aux salariés comme aux employeurs dans le cadre de leurs démarches, sous la forme d’un quasi rescrit, qu’elles pourraient ainsi invoquer et dont elles pourraient se prévaloir, que ce soit auprès dans le cadre des relations individuelles ou collectives du travail, vis-à-vis de l’administration, ou encore dans le cadre d’une démarche contentieuse.

Contrairement aux interprétations qui ont pu être faites de cet alinéa, il n’est évidemment nullement question que la charge de cette diffusion d’informations et de publication des normes applicables par voie numérique pèse sur les entreprises.

A. Les exigences de motivation du licenciement

Tant le licenciement pour motif personnel (article L. 1232-1 du code du travail) que le licenciement pour motif économique (article L. 1233-2) doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

S’agissant du licenciement pour motif personnel, il peut s’agir d’un licenciement pour motif disciplinaire – autrement dit, en raison d’une faute du salarié, grave ou lourde – ou en dehors de tout comportement fautif du

salarié – soit pour insuffisance professionnelle, soit pour insuffisance de résultats, soit pour mésentente, et plus rarement pour un fait lié à la vie personnelle du salarié.

S’agissant du licenciement pour motif économique, la cause réelle et sérieuse réside dans la réalité des difficultés économiques de l’entreprise, qui peuvent tenir à des difficultés financières, des mutations technologiques, une réorganisation de l’entreprise destinée à sauvegarder sa compétitivité, ou encore à la cessation d’activité de l’entreprise.

Le licenciement obéit à des règles de procédure assez strictes, puisqu’aux termes de l’article L. 1232-2, l’employeur qui envisage le licenciement d’un salarié doit obligatoirement le convoquer ([15]) à un entretien préalable au cours duquel il lui expose les motifs de sa décision et recueille ses explications. À l’issue de cet entretien et d’un délai de deux jours ouvrables, la lettre de licenciement peut être adressée par l’employeur au salarié sous la forme d’un recommandé avec accusé de réception : celle-ci doit indiquer clairement le ou les motifs précis de licenciement retenus par l’employeur à l’appui de sa décision.

L’énoncé du motif dans la lettre de licenciement lie l’employeur : en effet, en cas de litige, il appartient au juge de rechercher si l’exigence de motivation a été respectée. Les motifs de licenciement doivent ainsi être matériellement vérifiables, et l’absence de motif précis est considérée par le juge comme une absence de motif.

Le motif de licenciement fait l’objet d’une jurisprudence foisonnante : ainsi, si la jurisprudence a pu considérer que l’exigence de motivation était satisfaite lorsqu’une lettre de licenciement mentionne l’insuffisance professionnelle du salarié ([16]), la mauvaise qualité de son travail ([17]), un niveau de performance insuffisant ([18]) ou encore un manque de résultats ([19]), le juge a estimé qu’était invalide car imprécis et non matériellement vérifiable le motif allégué d’erreurs et de négligences dont la nature est indéterminée ([20]), le manque de motivation d’un salarié ([21]), son inadaptation à l’évolution de l’activité de la structure ([22]), une incompatibilité d’humeur ([23]), une mésentente sans autre précision ([24]), la simple mention d’un retrait d’agrément ([25]), ou encore l’affirmation de l’inaptitude du salarié sans indication de la nature physique ou professionnelle de celle-ci ([26]). Ces arrêts successifs confirment la jurisprudence Rogié de 1990 ([27]), qui assimilait l’imprécision du motif de licenciement à une absence de motif, se traduisant donc par un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il convient également de noter que la jurisprudence considère que les motifs énoncés dans la lettre fixent les limites du litige ; autrement dit, la qualification donnée par l’employeur au licenciement s’impose à lui, il ne peut pas modifier ou compléter les motifs indiqués ([28]). Il peut seulement invoquer toutes les circonstances de fait permettant de justifier ces motifs ([29]).

D’après les éléments fournis dans le cadre de l’étude d’impact, « l’insuffisance de motivation de la lettre de licenciement est un motif très souvent mis en avant par les salariés dans les griefs justifiant la procédure contentieuse », alors qu’elle n’est que rarement retenue par le juge et qu’elle est a contrario jugée comme étant très contraignante et excessivement formaliste par les employeurs.

Rappelons également que l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 constatait déjà que les irrégularités de forme qui sont assimilées par la jurisprudence à des irrégularités de fond constituent un risque d’insécurité juridique auquel il convient de remédier.

Si le licenciement est jugé in fine sans cause réelle et sérieuse, l’employeur est passible de sanctions qui diffèrent selon l’ancienneté du salarié et l’effectif de l’entreprise :

– pour un salarié ayant au moins deux ans d’ancienneté dans une entreprise d’au moins 11 salariés, le juge peut proposer la réintégration du salarié ; à défaut, le salarié bénéficie d’une indemnité au moins égale aux six derniers mois de salaire, et l’employeur est également tenu au remboursement des allocations chômage éventuellement versées au salarié, dans la limite de six mois.

– pour les salariés n’ayant pas deux années d’ancienneté ou pour les salariés des entreprises de moins de onze salariés, le salarié bénéficie d’une indemnité actuellement évaluée en fonction du préjudice subi. Rappelons que le projet de loi propose également de plafonner les indemnités prud’homales en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse (cf. infra).

Pour répondre aux difficultés liées aux exigences de motivation du licenciement, le c) du 1° du présent article propose d’habiliter le Gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance en matière de procédure et de motivation des décisions de licenciement, ainsi que les conséquences à tirer d’un éventuel manquement de l’employeur, en amont ou lors du recours contentieux.

D’après l’étude d’impact, il s’agirait principalement d’établir un modèle type de lettre de licenciement, au moyen d’un formulaire « Cerfa », afin de sécuriser l’employeur sur le plan formel pour l’aider à préciser suffisamment le ou les motifs de sa décision de licenciement. Une telle mesure relève rigoureusement du domaine réglementaire et pourrait tout à fait être mise en œuvre sans habilitation du Gouvernement à légiférer.

Il s’agirait ensuite d’aménager une possibilité pour le salarié, en amont de toute procédure contentieuse, de demander à l’employeur des explications complémentaires sur les griefs qui lui sont reprochés, afin de désamorcer le conflit et éviter une saisine du juge prud’homal en aval.

B. Réduire les délais de recours en cas de rupture du contrat de travail

Un salarié licencié peut évidemment contester, devant le conseil de prud’hommes, la régularité et le motif de son licenciement, que celui-ci ait été prononcé pour un motif économique ou pour un motif personnel.

La contestation de la régularité ou de la validité d’un licenciement se prescrit en principe par deux ans : il s’agit là de la règle de droit commun figurant à l’article L. 1471-1 du code du travail. Ce délai de droit commun ne fait toutefois pas obstacle aux délais de prescription plus courts prévus par le code du travail.

En effet, l’action individuelle du salarié portant sur la régularité ou la validité de son licenciement pour motif économique se prescrit par douze mois à compter de sa notification, si et dans la mesure où ce délai figure bien dans la lettre de licenciement (article L. 1235-7).

Par ailleurs, la contestation d’une rupture de contrat de travail résultant de l’adhésion à un contrat de sécurisation professionnelle (CSP) ou de son motif se prescrit par douze mois à partir de cette adhésion si et dans la mesure où ce délai figure bien dans la proposition de CSP (article L. 1233-67) ;

S’agissant de licenciements intervenus dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) :

– l’article L. 1235-7 prévoit que le délai de contestation de la régularité ou de la validité du licenciement intervenu sur ce fondement est de douze mois à compter de la dernière réunion du comité d’entreprise. La jurisprudence a toutefois eu l’occasion de préciser l’application de ces dispositions, en estimant que ce délai n’est applicable qu’aux seules contestations de nature à entraîner la nullité de la procédure collective en raison de l’absence ou de l’insuffisance du PSE, et non à la contestation de la cause réelle et sérieuse de licenciement ([30]) ;

– l’article L. 1235-7-1 prévoit en outre que le délai de recours devant le juge administratif pour contester la décision d’homologation ou de validation du PSE par la Direccte est de deux mois à compter de la notification de la décision ;

Il convient en outre de rappeler que le délai de recours à l’encontre d’une rupture conventionnelle ayant fait l’objet d’une homologation ou d’un refus d’homologation par l’administration est également fixé à douze mois à compter de la notification de la décision administrative (article L. 1237-14), tandis que la dénonciation du solde de tout compte établi par l’employeur au moment de la rupture du contrat de travail peut être dénoncée par le salarié dans un délai de six mois suivant sa signature (article L. 1234-20).

C. Clarifier le régime applicable au reclassement pour inaptitude

La loi du 8 août 2016 a modifié les dispositions relatives à l’inaptitude médicale au travail du salarié : en effet, coexistaient auparavant deux régimes d’inaptitude selon que l’accident ou la maladie à l’origine de cette inaptitude était d’origine professionnelle (article L. 1226-10 et suivants du code du travail) ou non (article L. 1226-2 et suivants).

● Le régime unifié actuel prévoit que l’inaptitude est déclarée par le médecin du travail lorsque l’état de santé, physique ou mentale, du salarié est devenu incompatible avec le poste qu’il occupe. Cette inaptitude peut être constatée par le médecin du travail soit en cours d’exécution du travail dans le cadre de la surveillance médicale classique, soit après un arrêt de travail.

L’article L. 4624-4 du code du travail prévoit qu’avant de prendre cette décision, le médecin du travail doit procéder à au moins un examen médical du salarié concerné ainsi qu’à une étude de son poste de travail : ce n’est que dans l’hypothèse où aucune mesure d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste de travail occupé n’est possible, alors que l’état de santé du salarié justifie un changement de poste, que le médecin du travail peut le déclarer inapte à son poste.

● L’avis d’inaptitude oblige l’employeur à rechercher un reclassement pour le salarié : cette obligation vaut que le salarié soit en CDI, en CDD ou même en période d’essai, et que cette inaptitude soit temporaire ou définitive.

Depuis le 1er janvier 2017, en vertu de la loi du 8 août 2016, la consultation des délégués du personnel sur les possibilités de reclassement du salarié s’impose à l’employeur quelle que soit l’origine de l’inaptitude, alors qu’elle n’était jusqu’alors requise qu’en cas d’inaptitude physique d’origine professionnelle.

L’employeur doit proposer au salarié un « autre emploi approprié à ses capacités », compte tenu des « conclusions écrites du médecin du travail » et des « indications qu’il formule sur les capacités du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise » ainsi que sur sa capacité « à bénéficier d’une formation le préparant à occuper un poste adapté » (articles L. 1226-2 et L. 1226-10).

Aux termes des mêmes articles, cet emploi doit être aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en œuvre de mesures telles que mutation, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail. La jurisprudence a eu l’occasion de préciser cet élément : ainsi, l’emploi proposé doit être compatible avec la qualification et le niveau de formation du salarié ; il doit être recherché parmi les emplois disponibles, y compris ceux pourvus par voie de CDD. La proposition de poste faite au salarié doit être la plus précise possible : elle doit ainsi mentionner la qualification correspondante, la rémunération et les horaires de travail.

Selon une jurisprudence constante, la recherche des possibilités de reclassement du salarié déclaré inapte à reprendre l’emploi qu’il occupait doit s’apprécier à l’intérieur du groupe auquel appartient l’employeur, parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation lui permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

Le juge a récemment considéré que l’employeur peut prendre en compte la position exprimée par le salarié pour déterminer le périmètre de ses recherches de reclassement ([31]). A contrario, le refus du salarié d’accepter un poste n’implique pas, à lui seul, le respect de son obligation par l’employeur ([32]) et ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement ([33]). L’employeur doit en effet en tirer les conséquences en lui faisant de nouvelles propositions de reclassement ou, en cas d’impossibilité, en procédant à son licenciement ([34]).

L’obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque le salarié s’est vu proposer un emploi conforme à ces critères.

Autrement dit, les conditions relatives aux offres de reclassement faites par l’employeur peuvent se révéler très contraignantes pour l’employeur, et leur mise en œuvre se révéler très incertaine, puisque le juge considère que ces principes s’appliquent même dans le cas où le salarié refuse sans motif légitime un poste de reclassement approprié à ses capacités et comparable à l’emploi précédemment évoqué : si un tel refus est abusif, il ne peut néanmoins pas justifier un licenciement pour faute ([35]).

● Si l’employeur conclut à l’impossibilité du reclassement, – soit parce qu’aucun poste conforme n’est disponible, soit parce que le salarié a refusé le ou les postes proposés, soit parce le médecin du travail a expressément indiqué dans son avis d’inaptitude que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi –, il doit faire connaître par écrit au salarié les motifs qui s’opposent à son reclassement avant d’engager la rupture du contrat (articles L. 1226-2-1 et L. 1226-12).

● Un salarié déclaré inapte par le médecin du travail, dès lors qu’il ne peut plus occuper son poste de travail et à moins qu’il ne puisse être provisoirement affecté à un autre emploi correspondant à ses capacités, ne peut prétendre à aucune rémunération pendant un délai d’un mois : à l’issue de ce délai, si l’employeur n’a pas procédé au reclassement du salarié, à son licenciement ou à une rupture anticipée de CDD, il est tenu de reprendre le versement du salaire jusqu’à reclassement ou rupture du contrat (articles L. 1226-4 et L. 1226-11).

● La loi du 8 août 2016 a également aménagé les règles relatives à la contestation par le salarié ou l’employeur de l’avis d’inaptitude rendu par le médecin du travail : ainsi, l’article L. 4624-7, en vigueur depuis le 1er janvier 2017, prévoit que si le salarié ou l’employeur souhaite contester les éléments de nature médicale justifiant les avis, propositions, conclusions écrites ou indications émis par le médecin du travail, il peut saisir le conseil de prud’hommes d’une demande de désignation d’un médecin expert inscrit sur la liste des experts près la cour d’appel. L’affaire est directement portée devant la formation de référé, et le requérant doit saisi celle-ci dans les quinze jours de la notification de l’avis ou des mesures contestées, de même qu’il doit en informer le médecin du travail.

Le médecin-expert peut demander au médecin du travail la communication du dossier médical en santé au travail du salarié.

La formation de référé ou, le cas échéant, le conseil de prud’hommes saisi au fond peut en outre charger le médecin inspecteur du travail d’une consultation relative à la contestation. Enfin, la formation de référé peut décider de ne pas mettre les frais d’expertise à la charge de la partie perdante, dès lors que l’action en justice n’est pas dilatoire ou abusive.

Cette procédure de contestation s’applique aux avis médicaux d’inaptitude rendus par le médecin du travail à compter du 1er janvier 2017. Pour les avis rendus avant cette date, cette nouvelle procédure s’applique également dès lors que la contestation intervient à compter du 1er janvier 2017, à l’exception du délai de contestation qui reste fixé à deux mois, comme c’était le cas auparavant. S’agissant des avis rendus et des contestations formées avant cette date, l’ancienne procédure, qui était prévue par l’article R. 4624-35, continue de s’appliquer : elle prévoyait que le recours, qui devait énoncer les motifs de la contestation, était adressé dans un délai de deux mois à l’inspecteur du travail. La décision de ce dernier pouvait également être contestée dans un délai de deux mois devant le ministre chargé du travail.

D. Encourager les dispositifs de GPEC

● La loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi a, dans le cadre de la refonte des obligations de négociation en entreprise, posé le principe d’un socle de trois négociations périodiques : deux négociations annuelles – sur la rémunération, le temps de travail et le partage de la valeur ajouté d’une part, et sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie au travail d’autre part ; et une négociation triennale qui ne s’applique de manière obligatoire que dans les entreprises d’au moins 300 salariés : il s’agit de la négociation sur la gestion des emplois et des parcours professionnels. Cette négociation, prévue à l’article L. 2242-13 du code du travail, peut donner lieu à la conclusion d’un accord collectif portant sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétence, dit « accord GPEC ».

La négociation doit en tout état de cause porter sur :

– la mise en place d’un dispositif de GPEC, ainsi que sur les mesures d’accompagnement susceptibles de lui être associées, en particulier en matière de formation, d’abondement du compte personnel de formation (CPF), de validation des acquis de l’expérience, de bilan de compétences, ainsi que d’accompagnement de la mobilité professionnelle et géographique des salariés ;

– dans l’hypothèse où l’entreprise est couverte par un accord de mobilité interne, les conditions de cette mobilité ;

– les grandes orientations à trois ans de la formation professionnelle dans l’entreprise et les objectifs du plan de formation, en particulier les catégories de salariés et d’emplois auxquels ce dernier est consacré en priorité, les compétences et qualifications à acquérir pendant la période de validité de l’accord ainsi que les critères et modalités d’abondement par l’employeur du CPF ;

– les perspectives de recours par l’employeur aux différents contrats de travail, au travail à temps partiel et aux stages, ainsi que les moyens mis en œuvre pour diminuer le recours aux emplois précaires dans l’entreprise au profit des contrats à durée indéterminée ;

– les conditions dans lesquelles les entreprises sous-traitantes sont informées des orientations stratégiques de l’entreprise ayant un effet sur leurs métiers, l’emploi et les compétences ;

– le déroulement de carrière des salariés exerçant des responsabilités syndicales et l’exercice de leurs fonctions.

En outre, les articles L. 2242-14 et L. 2242-15 prévoient respectivement que la négociation peut également porter sur le contrat de génération d’une part, et d’autre part, sur la procédure de consultation du comité d’entreprise en amont d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE), sur la qualification des catégories d’emplois menacés par les évolutions économiques ou technologique, sur l’association des entreprises sous-traitantes au dispositif de GPEC de l’entreprise et sur les conditions de participation de l’entreprise aux actions de GPEC mises en œuvre sur le territoire où elle est implantée.

● Prévu à l’article L. 1233-77 du code du travail, le congé de mobilité peut être mis en œuvre dans les établissements, entreprises ou groupes d’entreprises d’au moins 1 000 salariés et les entreprises de dimension communautaire ([36]) qui envisagent le licenciement économique d’un ou plusieurs salariés, sur le fondement d’un accord de GPEC : il constitue une alternative au congé de reclassement qui s’impose par ailleurs à ces catégories d’entreprises dans le cadre d’un licenciement économique.

Le congé de mobilité peut être proposé au salarié qui fait l’objet d’un licenciement pour favoriser son retour à un emploi stable par des mesures d’accompagnement, des actions de formation et des périodes de travail : sa mise en œuvre, qui est donc soumise à la conclusion d’un accord de GPEC qui en aménage les modalités ([37]), emporte rupture du contrat de travail d’un commun accord des parties à l’issue du congé, sans toutefois priver le salarié du droit d’en contester le motif économique. Le congé est pris pendant le préavis, que le salarié est donc dispensé d’effectuer ; lorsqu’il excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté d’autant (article L. 1233-79).

● Afin de favoriser l’appropriation des outils de GPEC par les entreprises, le f) du 1° du présent article propose d’habiliter le Gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance pour favoriser et sécuriser les dispositions de gestion des emplois et des parcours professionnels : il s’agirait en particulier d’enrichir la négociation sur la GPEC de plusieurs items, et en particulier de « tenir compte de l’impact de la transition numérique, afin d’intégrer les bouleversements induits sur les organisations de travail par cette évolution dans une réflexion plus large sur les emplois et le compétences ». ; il conviendrait également de mieux intégrer les enjeux intergénérationnels à la négociation d’entreprise, ainsi que d’encourager les entreprises de plus de 1 000 salariés à recourir au congé de mobilité en favorisant la négociation de ses conditions de mobilisation dans le cadre de leurs accords de GPEC.

E. Promouvoir et sécuriser les plans de départs volontaires

Le plan de départs volontaires s’inscrit en effet généralement dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi : l’instruction ministérielle DGEFP-DGT du 2013-13 du 19 juillet 2013 rappelle ainsi que « le plan de départs volontaires est une modalité spécifique du plan de sauvegarde de l’emploi » : autrement dit, dans le cadre d’un PSE qui inclut un appel aux départs volontaires, le salarié dont le poste est susceptible d’être supprimé bénéficie de l’ensemble des mesures qui y figurent, y compris celles relatives au reclassement externe.

En amont, dès lors qu’il s’intègre à un PSE, le plan de départs volontaires est soumis à l’ensemble des contraintes et de la procédure applicable au PSE. Dans l’hypothèse où le plan de réduction des effectifs exclut tout licenciement économique en aval, il n’est toutefois pas soumis à l’obligation de fixer des critères d’ordre des licenciements (Cass. soc., 12 juillet 2004). De même, en matière de reclassement interne, le juge d’appel a pu considérer que « si la décision de quitter l’entreprise est librement prise, il ne peut être fait grief à l’employeur de ne pas proposer des mesures de reclassement interne qui ne sont exigées qu’au bénéfice des salariés dont le licenciement ne peut être évité » (CA Versailles, 1er avril 2009, et dans le même sens, CA Lyon, 16 février 2006) et le juge de dernière instance a estimé que lorsqu’une réduction d’effectifs se fait uniquement par un plan de départs volontaires sans que des licenciements ne soient envisagés par l’employeur, celui-ci n’a pas à prévoir de mesures de reclassement interne sauf au bénéfice des salariés dont le licenciement ne saurait être évité (Cass. soc., 26 octobre 2010). Toutefois, la Cour de cassation a estimé que l’obligation de reclassement interne s’impose lorsque les départs volontaires prévus dans le cadre du PSE s’adressent aux salariés dont le licenciement est envisagé, en raison de la réduction d’effectifs, sans engagement de ne pas les licencier si l’objectif n’est pas atteint au moyen des ruptures amiables (Cass. soc., 23 avril 2013).

Quel est alors l’intérêt d’une telle procédure ? Son principal avantage réside, en aval, dans les modalités de la rupture, qui prend la forme d’une rupture amiable : en conséquence, le salarié qui signe un accord amiable dans le cadre d’un départ volontaire ne peut pas par la suite contester la régularité et la légitimité de la rupture de son contrat, pas plus qu’il ne lui est possible de demander la requalification de cette rupture en licenciement économique. Dès lors, cette rupture permet également d’échapper aux contraintes juridiques et formelles de la procédure de licenciement économique (par exemple, les formalités relatives à l’entretien préalable).

La seule possibilité de recours en aval dont dispose l’ex-salarié à l’issue d’une rupture amiable dans le cadre d’un plan de départs volontaires consiste à intenter une action en nullité de la convention de rupture amiable dans le délai de cinq ans prévu par l’article 1304 du code civil : il lui faut alors établir que son consentement a été acquis par fraude ou qu’il y a eu dol, erreur ou violence - une pression psychologique, la menace d’un licenciement pour faute par exemple.

La construction essentiellement jurisprudentielle des règles qui s’imposent dans le cadre d’un plan de départs volontaires, que soit en amont, au moment de l’élaboration du plan, de la consultation des instances représentatives du personnel, ou en aval, à l’issue de la rupture, sont donc sources de complexité pour les entreprises alors même qu’elles s’engagent dans cette procédure pour éviter de procéder à des licenciements.

Afin de sécuriser et d’encourager le recours aux plans de départs volontaires avant toute décision de mise en place d’un plan de licenciements, le g) du 1° du présent article propose d’habiliter le Gouvernement à légiférer pour favoriser le recours aux plans de départs volontaires, en précisant en particulier les conditions dans lesquelles les obligations de l’employeur sont satisfaites en matière d’information et de consultation des institutions représentatives du personnel et d’accompagnement du salarié (obligations de reclassement interne et externe).

II. poursuivre la réforme de la procédure de licenciement pour motif économique

La loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels a initié une réforme importante des dispositions qui encadrent la définition du motif économique du licenciement.

En effet, alors que cette définition reposait jusqu’alors essentiellement sur une construction jurisprudentielle, la loi a permis de « cristalliser » cette jurisprudence, en incorporant dans la loi les critères jurisprudentiels que sont la cessation d’activité de l’entreprise et la réorganisation de l’entreprise en vue de la sauvegarde de sa compétitivité. Ces deux critères ont donc rejoint les deux caractérisations préexistantes, les « difficultés économiques » et « les mutations technologiques ».

En outre, la loi comporte désormais une énumération des critères constitutifs de difficultés économiques : baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, pertes d’exploitation ou dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, ou tout autre élément de nature à justifier de telles difficultés. Il s’agissait essentiellement de reprendre les principaux critères sur lesquels le juge fait reposer ses décisions, tout en permettant aux entreprises de gagner en lisibilité sur les motifs légitimes de recours à des licenciements économiques. Ainsi, la loi a précisé qu’une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires était bien constitutive de difficultés économiques lorsque la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

– un trimestre dans les entreprises de moins de onze salariés ;

– deux trimestres consécutifs dans les entreprises de 11 à 50 salariés ;

– trois trimestres consécutifs dans les entreprises de 50 à moins de 300 salariés ;

– et enfin, de quatre trimestres consécutifs dans les entreprises d’au moins 300 salariés.

A. Limiter le pouvoir d’appréciation du juge au seul territoire national, définir le secteur d’activité et se prémunir contre les comportements d’optimisation sociale

La loi du 8 août 2016 n’a pas défini le périmètre d’appréciation des difficultés économiques, bien qu’une telle modification ait été pourtant prévue par le projet de loi initial ([38]).

L’état de la jurisprudence à ce sujet est la suivante.

● Si l’entreprise n’appartient pas à un groupe, les difficultés économiques s’apprécient au niveau de l’entreprise dans son ensemble et non dans le cadre du secteur d’activité (Cass. soc., 6 mars 2007 et 26 juin 2012), pas plus que dans le cadre d’un établissement (Cass. soc., 26 février 2013 et 14 octobre 2015).

En revanche, dans les groupes de sociétés, ces difficultés doivent être appréciées au niveau du groupe ou du secteur d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise concernée, si le groupe est composé de plusieurs secteurs d’activité (Cass. soc., 5 avril 1995, arrêt « Vidéocolor », et 14 octobre 2015). L’employeur doit alors fournir des éléments précis et détaillés sur la situation du secteur d’activité (Cass. soc., 9 juillet 2015).

Si l’entreprise fait partie d’une unité économique et sociale, l’appréciation du motif économique doit a priori s’opérer à cette échelle (CA Metz, 14 janvier 2013).

S’il s’agit d’un groupe international, doivent également être prises en compte les sociétés du secteur d’activité situées à l’étranger (Cass. soc., 12 juin 2001 et 4 mars 2009).

Concrètement, a été considéré comme dénué de cause réelle et sérieuse le licenciement justifié par la seule baisse d’activité et le résultat déficitaire d’un atelier alors qu’aucune difficulté économique au niveau du secteur d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise n’a été relevée (Cass. soc., 26 octobre 1999).

Dans un arrêt du 31 mai 2006 dit « Catimini », la chambre sociale de la Cour de cassation a considéré comme dénué de cause réelle et sérieuse le licenciement économique lié à la réorganisation de l’entreprise d’un groupe dans le seul but d’améliorer les marges de ce dernier, en l’absence de toute menace pesant sur la compétitivité du secteur d’activité du groupe en question.

De la même manière, le seul souci de rentabilité ne permet pas de justifier un licenciement économique (Cass. soc., 14 décembre 2011, arrêt « Generali ») : en l’espèce, la charge de la preuve de la situation menacée du secteur d’activité dans un groupe d’envergure mondial revient à l’employeur qui doit produire les comptes consolidés du groupe mondial.

● S’agissant du secteur d’activité, cette notion jurisprudentielle n’a toutefois jamais été définie clairement par le juge, qui s’appuie sur un faisceau d’indices relatifs à la nature des produits, à la clientèle à laquelle ils s’adressent et au mode de distribution mis en œuvre par l’entreprise. Elle a plutôt été définie par la négative.

Ainsi, la jurisprudence considère que la spécialisation d’une entreprise au sein du groupe ne suffit pas à exclure son rattachement à un service d’activité plus étendu : autrement dit, l’employeur ne peut pas identifier le secteur d’activité à une clientèle, un marché particulier ou encore une spécialité technique (Cass. soc., 8 juillet 2008). En outre, l’implantation d’une entreprise dans un pays différent de ceux où sont situées les autres sociétés du groupe ne suffit pas à exclure son rattachement à un même secteur d’activité au sein duquel doivent être appréciées les difficultés économiques : le secteur d’activité ne peut ainsi être réduit aux entreprises situées sur le territoire national (Cass. soc., 23 juin 2009).

Lorsqu’une société utilise pour son activité un procédé fondé sur des technologies totalement différentes et nécessitant des outils de production distincts de ceux utilisés par le groupe, comme c’est le cas des technologies argentique et numérique d’imagerie, il y a bien deux secteurs d’activité distincts pour l’appréciation des difficultés économiques (Cass. soc., 24 octobre 2012).

Enfin, la notion de secteur d’activité ne peut couvrir un périmètre inférieur à l’entreprise elle-même (Cass. soc., 26 juin 2012) : tant que la situation économique de l’entreprise reste viable, il n’est pas possible de justifier des licenciements économiques en raison de difficultés subies par un secteur d’activité dont le périmètre est circonscrit à une partie de l’entreprise.

● La loi du 8 août 2016 n’a finalement pas plus prévu d’encadrer le risque de la création de difficultés artificielles entre filiales d’un même groupe, bien que le projet de loi initial ait comporté des dispositions en ce sens ([39]).

En réalité, une telle précision n’a de sens qu’en complément de la modification du périmètre d’appréciation des critères d’un licenciement économique. En effet, ce n’est que si le juge voit son pouvoir d’appréciation cantonné au périmètre national pour évaluer les difficultés économiques d’une entreprise appartenant à un groupe, que peut surgir le risque que soient validés des licenciements économiques dans une entreprise en difficulté, et cela même, alors que le groupe auquel appartient l’entreprise aurait organisé les conditions de sa déroute, au profit d’une réorganisation destinée uniquement à des gains de compétitivité ou à une augmentation de ses profits.

Le 2° du présent article propose de définir le périmètre d’appréciation de la cause économique, en prenant toute disposition de nature à prévenir ou tirer les conséquences de la création artificielle ou comptable de difficultés économiques à l’intérieur d’un groupe à la seule fin de procéder à des suppressions d’emploi.

On peut toutefois s’interroger sur les possibilités concrètes de vérification de telles pratiques de contournement ou d’optimisation sociale dès lors que le pouvoir d’appréciation du juge serait précisément cantonné au territoire national et qu’il n’aura plus a priori la possibilité d’examiner la situation économique de l’ensemble du groupe et de ses filiales.

B. Revoir les obligations de reclassement et les conditions d’application des critères d’ordre des licenciements

1. Les obligations de reclassement interne

Aux termes de l’article L. 1233-4 du code du travail, le licenciement économique d’un salarié – qu’il soit individuel ou collectif, qu’il s’inscrive dans le cadre d’un PSE ou qu’il soit hors PSE – ne peut intervenir que « lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national, dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie ».

Le reclassement doit être recherché à partir du moment où le licenciement est envisagé et ce, jusqu’à sa notification au salarié.

La recherche s’effectue en priorité dans le cadre de l’entreprise, et s’il n’existe aucune possibilité de reclassement au sein de l’entreprise, l’employeur doit étendre sa recherche aux emplois disponibles des autres entreprises du groupe situées sur le territoire national. Cette restriction au territoire national est récente, puisqu’elle n’est applicable que depuis la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 relative à la croissance, à l’activité et à l’égalité des chances économiques. En effet, auparavant, l’obligation préalable de reclassement s’étendait à toutes les entreprises du groupe dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

La loi du 6 août 2015 a toutefois réaménagé les conditions dans lesquelles une offre de reclassement à l’étranger est proposée au salarié : alors que cette procédure était auparavant initiée par l’employeur, celle-ci est désormais déclenchée à la demande du salarié, qui doit préciser « les restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation » (article L. 1233-4-1).

Rappelons également que le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente (article L. 1233-4). À défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi de catégorie inférieure. Les offres proposées à chaque salarié sont écrites et précises. L’ensemble de ces éléments conduit logiquement à considérer que l’offre de reclassement doit être personnalisée : c’est en tout cas ce qui ressort de la jurisprudence sur la mise en œuvre du reclassement interne. Ainsi, le juge considère-t-il que l’employeur doit faire des propositions personnelles au salarié et doit procéder à un examen individuel des possibilités de reclassement : il ne peut pas de limiter à diffuser la liste des postes disponibles sur l’intranet de l’entreprise ([40]). Une offre de reclassement ne peut pas être proposée en termes identiques à des salariés exerçant des fonctions et jouissant d’anciennetés différentes ([41]).

L’un des éléments déterminants dans la mise en œuvre du reclassement dans le cadre d’un PSE repose donc sur la définition des catégories professionnelles qui permet à l’employeur de procéder à une offre d’emploi relevant de la même catégorie. De ce point de vue, le Conseil d’État a jugé récemment qu’une caractérisation insuffisante des catégories professionnelles devait entraîner l’annulation de la décision d’homologation de l’administration, en présence d’un PSE fondé sur une décision unilatérale de l’employeur et n’ayant pas fait l’objet d’un accord majoritaire ([42]) .

– Il serait ainsi envisagé de revenir sur l’obligation d’une offre personnalisée, en autorisant par exemple l’employeur à mettre en place une bourse des offres accessible sur l’intranet de l’entreprise, alors que le droit actuel ne permet pas de procéder par cette voie.

– Il s’agirait également de revoir la procédure de proposition de reclassement en dehors du territoire national : certes, si celle-ci est aujourd’hui simplifiée depuis la loi du 6 août 2015, puisqu’elle est désormais initiée à la demande du salarié, l’article D. 1233-2-1 pris en application de la loi a néanmoins conservé l’obligation liminaire pour l’employeur d’informer individuellement chaque salarié, par lettre recommandée avec accusé de réception ou par tout autre moyen permettant de conférer date certaine, de la possibilité de recevoir des offres de reclassement hors du territoire national. Le présent projet de loi pourrait donc vraisemblablement envisager de supprimer cette obligation d’information préalable pesant sur l’employeur.

– Enfin, l’absence d’obligation de reclassement interne dans le cadre d’un plan de départs volontaires, qui est reconnue par la jurisprudence ([43]), pourrait être inscrite dans la loi.

2. Revoir l’application des critères d’ordre des licenciements

Dès lors qu’une entreprise entend procéder à un licenciement économique, l’employeur doit fixer les critères qui lui permettent d’établir un ordre des licenciements, afin de déterminer le ou les salariés à licencier.

Aux termes de l’article L. 1233-5, l’employeur doit appliquer les critères fixés par la convention ou l’accord collectif en vigueur dans l’entreprise ; à défaut de stipulation conventionnelle, il fixe lui-même ces critères, après avoir consulté le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel. Il doit néanmoins prendre en compte les critères légaux : charges de famille, en particulier parents isolés ; ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise, situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur insertion professionnelle particulièrement difficile (notamment salariés handicapés ou âgés), et qualité professionnelle appréciées par catégorie.

La loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013 a autorisé l’employeur à privilégier un de ces critères, à condition de tenir compte de l’ensemble des autres critères légaux, et a également autorisé les entreprises soumises à l’obligation d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) – autrement dit, les entreprises d’au moins cinquante salariés qui envisagent de licencier, sur une même période de trente jours, dix salariés ou plus – à modifier la pondération et le périmètre d’application des critères d’ordre des licenciements par voie d’accord collectif définissant le contenu du PSE ou, à défaut, dans le cadre du document unilatéral mis en place par l’employeur. Dans ce dernier cas, toutefois, la loi du 6 août 2015 a prévu que le périmètre de l’ordre des licenciements ne peut être inférieur à celui de chaque zone d’emploi dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements de l’entreprise concernés par les suppressions d’emploi.

La notion de catégorie professionnelle au sein de laquelle s’applique l’ordre des licenciements a été définie par voie jurisprudentielle : elle ne se réduit pas à un emploi déterminé, mais vise l’ensemble des salariés exerçant dans l’entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune ([44]). Cette définition peut conduire à appliquer les critères à tous les cadres de l’entreprise, quels que soient leurs domaines d’intervention ([45]). Un salarié dont l’emploi n’est pas supprimé peut être licencié parce qu’il a été désigné en application des critères appréciés par catégorie professionnelle ; inversement, un salarié dont l’emploi est supprimé peut ne pas être désigné par les critères et être maintenu dans l’entreprise. Par un arrêt rendu le 27 mai 2015, la Cour de cassation a également considéré qu’un employeur peut scinder des fonctions en deux catégories professionnelles s’il parvient à démontrer qu’elles nécessitent une formation de base spécifique ou une formation complémentaire excédant l’obligation d’adaptation.

Pour cette raison, le 2° du présent article propose de revoir les conditions dans lesquelles sont appliqués les critères d’ordre des licenciements, en partant du principe que dès lors que ces critères sont fixés par voie d’accord collectif, ils n’ont pas lieu d’être remis en cause, puisqu’ils ont été légitimement négociés par les représentants des salariés de l’entreprise.

En présence d’un plan unilatéral de l’employeur, le contrôle par la Direccte des catégories professionnelles présidant à l’ordre des licenciements pourrait également être allégé, afin de réduire le contentieux à ce sujet.

C. Adapter les obligations en matière de licenciements économiques collectifs à la taille de l’entreprise et au nombre de licenciements

Le licenciement économique répond à des règles de procédure particulières, qui diffèrent selon l’ampleur du licenciement et l’effectif de l’entreprise. Ainsi, si dans tous les cas, l’employeur doit chercher à reclasser les salariés en interne avant de les licencier et doit respecter un ordre des licenciements, les obligations dont doit s’acquitter l’employeur ne sont pas les mêmes selon que les licenciements concernent moins de 10 ou au moins 10 salariés sur une même période de 30 jours et que l’entreprise compte moins de 50 ou au moins 50 salariés.

Dans le cas d’un licenciement de moins de 10 salariés sur 30 jours, l’employeur doit, sous peine de délit d’entrave, consulter les représentants du personnel sur ce projet, puis doit convoquer chaque salarié concerné à un entretien préalable. Il doit également, dans les huit jours suivant l’envoi des lettres de licenciement, en informer par écrit le Direccte.

En cas de licenciement d’au moins 10 salariés sur 30 jours, l’employeur doit prévoir des mesures pour éviter les licenciements ou favoriser le reclassement des salariés et respecter des règles plus contraignantes en matière de consultation des représentants du personnel :

● si l’entreprise compte au moins 50 salariés, l’établissement d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) et du respect de sa procédure s’impose, que celui-ci fasse l’objet d’un accord collectif ou d’un document unilatéral de l’employeur, qui doit être respectivement soit validé, soit homologué par l’administration.

Le PSE présente toutes les mesures destinées à éviter les licenciements pour motif économique ou en limiter le nombre et intègre un plan de reclassement des salariés dont le licenciement est envisagé. Une attention particulière doit être accordée à certaines catégories de personnel : les salariés âgés et ceux qui présentent des caractéristiques sociales ou de qualification rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile.

Concrètement, un PSE doit comprendre les mesures suivantes :

– des actions en vue du reclassement interne des salariés sur des emplois relevant de la même catégorie d’emplois ou équivalents à ceux qu’ils occupent ou, sous réserve de l’accord exprès des salariés concernés, sur des emplois de catégorie inférieure ;

– des actions favorisant la reprise de tout ou partie des activités en vue d’éviter la fermeture d’un ou de plusieurs établissements ;

– des créations d’activités nouvelles par l’entreprise ;

– des actions favorisant le reclassement externe à l’entreprise, notamment par le soutien à la réactivation du bassin d’emploi ;

– des actions de soutien à la création d’activités nouvelles ou à la reprise d’activités existantes par les salariés ;

– des actions de formation, de validation des acquis de l’expérience ou de reconversion de nature à faciliter le reclassement interne ou externe des salariés sur des emplois équivalents ;

– la réduction ou l’aménagement du temps de travail ainsi que, sous conditions, des mesures de réduction du volume des heures supplémentaires ou de passage à temps partiel ;

– les conditions de mise en œuvre du congé de reclassement ou du contrat de sécurisation professionnelle (CSP).

La procédure de consultation des instances représentatives du personnel et les modalités de contrôle de l’administration sur l’accord collectif ou le plan unilatéral de l’employeur font l’objet d’un encadrement légal strict.

● si l’entreprise compte moins de 50 salariés, l’employeur doit réunir et consulter les délégués du personnel après leur avoir adressé tout renseignement utile sur le projet de licenciement, ainsi que les mesures envisagées pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre et pour faciliter le reclassement des salariés licenciés. Les mêmes informations doivent être transmises au Direccte, qui dispose d’un délai de 21 jours pour vérifier que l’employeur a bien rempli ses obligations.

En l’absence de données fournies par l’étude d’impact, il est difficile d’émettre des hypothèses quant au relèvement des seuils d’effectifs ou de nombre de licenciements qui pourraient être envisagés pour soumettre les entreprises à l’obligation d’un PSE : ainsi, cette obligation pourrait par exemple ne s’imposer qu’aux entreprises de plus de 100 salariés qui envisagent le licenciement d’au moins 30, voire 50 salariés sur 30 jours.

De tels seuils ne poseraient pas de problème ni au regard du droit communautaire, ni au regard du droit international : en effet, il convient de rappeler que la convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT) qui encadre le licenciement prévoit simplement deux types de règles à respecter dans le cadre de la procédure de licenciement, relatives d’une part à la consultation des représentants des travailleurs (article 13) et d’autre part, à la notification aux autorités compétentes (article 14). De même, la directive n° 98//59/CE du 20 juillet 1998 relative aux licenciements collectifs fixe des obligations spécifiques incombant à l’employeur de deux registres :

– en premier lieu, en matière d’information et de consultation ;

– et en second lieu, à l’égard des autorités administratives ;

Ces obligations spécifiques ne concernent que les licenciements qui atteignent, sur une période de 30 jours :

– au moins 10 licenciements dans les entreprises de plus de 20 à moins de 100 salariés ;

– au moins 10 % des salariés dans les entreprises de 100 jusqu’à 300 salariés ;

– et enfin, au moins 30 licenciements dans les entreprises de plus de 300 salariés.

Elles s’appliquent également, quel que soit l’effectif de l’entreprise, si au moins 20 licenciements sont envisagés sur une période de 90 jours.

Rappelons également que le droit communautaire ne fixe aucune obligation à l’employeur en matière de reclassement.

Dans la mesure où la consultation des instances représentatives du personnel et la notification à l’administration s’applique en France dès lors qu’intervient un licenciement collectif pour motif économique, un relèvement des seuils d’effectifs et du nombre de licenciements envisagés sur une période donnée ne pose pas de problème juridique.

D. Favoriser la reprise d’entités économiques autonomes

L’article 94 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 a procédé à une réforme d’ampleur pour favoriser la reprise de certaines sociétés, en faisant exception au principe de la reprise obligatoire des contrats de travail en cas de reprise d’entreprise, prévue par l’article L. 1224-1 du code du travail.

Aux termes de cet article, « lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ».

Cet article pose le principe du maintien des contrats de travail lorsqu’une entreprise est transférée, c’est-à-dire lorsque sa propriété passe d’une personne juridique à une autre. Les contrats de travail doivent être obligatoirement transférés dans le chef de la nouvelle entité juridique, malgré le changement d’employeur.

Cette disposition est ancienne puisque l’article L. 1224-1 précité est issu de la loi du 19 juillet 1928, sa rédaction n’ayant pas été modifiée depuis. Dès cette époque, le souci du législateur a été de faire en sorte que les contrats de travail ne soient pas affectés par les changements d’employeurs dus à toutes sortes d’opérations de vente, fusion, mise en société, etc. Les contrats de travail sont donc juridiquement regardés comme partie intégrante de l’entreprise cédée, considérée comme une entité économique plus que comme une simple personne juridique. Le transfert de l’entreprise inclut donc tant la propriété des actifs physiques et immatériels (ce qui constitue le « facteur capital » de l’entreprise) que les emplois (son « facteur travail »).

Toutefois, au-delà de cette logique juridique, ce principe se traduit par une meilleure protection des droits des salariés, reprise au niveau européen par la directive du 12 mars 2001 relative au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements. Son article 4 dispose que ce transfert « ne constitue pas en lui-même un motif de licenciement pour le cédant ou le cessionnaire ». Si le transfert ne peut constituer en lui-même un motif de licenciement, l’article 4 de la directive du 12 mars précitée précise néanmoins que « cette disposition ne fait pas obstacle à des licenciements pouvant intervenir pour des raisons économiques, techniques ou d’organisation impliquant des changements sur le plan de l’emploi ». En d’autres termes, les licenciements prononcés avant le transfert de l’entreprise cédante ne peuvent être autorisés qu’à la condition qu’ils ne soient pas exclusivement motivés par le transfert lui-même.

Le risque d’un contournement des dispositions garantissant le maintien des contrats de travail, par recherche d’optimisation du coût du transfert pour le cessionnaire, a conduit la jurisprudence à une approche restrictive des modalités d’application du régime du transfert des contrats de travail. Pour la Cour de justice de l’Union européenne comme pour la Cour de cassation, les licenciements économiques prononcés avant le transfert de l’entreprise sont ainsi jugés dépourvus d’effets.

C’est pour répondre à cette jurisprudence décourageante vis-à-vis des repreneurs potentiels d’entreprises en difficulté que la loi du 8 août 2016 a prévu à l’article L. 1233-61 d’introduire une dérogation au principe du maintien des contrats de travail en cas de transfert d’entités économiques lorsque le plan de sauvegarde de l’emploi prévoit un tel transfert, pour les seules entreprises de plus de 1 000 salariés.

III. Améliorer la prévisibilité des relations de travail en sécurisant la procédure prud’homale

En France, près d’un licenciement sur cinq se termine par un contentieux.

Cette donnée est tout d’abord un aveu d’échec : contester un licenciement devant le conseil de prud’hommes signifie qu’aucune conciliation ou médiation n’a pu être menée à bien au moment de la formation du litige entre l’employeur et le salarié.

Le nombre très important d’affaires traitées chaque année au sein des conseils de prud’hommes, entraînant un véritable engorgement de cette juridiction ainsi que des délais de traitement trop longs, en est la conséquence la plus visible et la plus regrettable : chaque année, plus de 150 000 litiges sont ainsi portés chaque année devant les conseils de prud’hommes, et plus de 90 % d’entre eux sont liés à la rupture du contrat de travail ([46]).

Or, la procédure prud’homale elle-même connaît des dysfonctionnements importants et ce, dès le stade de la conciliation. En effet, alors que la recherche de la conciliation la première étape incontournable de la procédure prud’homale, dans les faits, seuls 5 % des litiges portés devant les conseils de prud’hommes sont résolus par la voie de la conciliation.

Un autre grief concerne les litiges relatifs à la rupture du contrat de travail qui représentent, on l’a vu, l’essentiel des affaires jugées par les conseils de prud’hommes. Parmi eux, les requalifications par le juge d’un licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse sont légion. Pourtant, d’après l’étude d’impact, le coût des dommages et intérêts que l’employeur doit verser au salarié en guise de réparation de ce préjudice peut varier dans des proportions très élevées d’un conseil de prud’hommes à l’autre.

Si le principe de la réparation du préjudice ne doit évidemment pas être remis en cause, l’hétérogénéité du montant de cette réparation peut en revanche être discutée. En effet, cette dernière génère un climat d’incertitude pour les entreprises, en particulier pour les plus petites d’entre elles. Dès lors, certains employeurs peuvent avoir tendance à moins embaucher, par crainte pure et simple du coût d’un licenciement. Cette situation est par ailleurs source d’iniquité pour les salariés puisque, en cas de licenciement abusif, le niveau de dommages et intérêts dont ils bénéficieront en réparation de leur préjudice peut varier sensiblement en fonction des conseils.

Le projet de loi propose d’habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin, tout d’abord, de modifier le régime fiscal et social des sommes dues par l’employeur et versées au salarié à l’occasion de la rupture du contrat de travail, et de favoriser le recours à la conciliation, pour encourager le règlement des litiges liés à la rupture du contrat de travail en amont de la phase contentieuse (4°). Il propose également d’améliorer la prévisibilité et l’équité des dommages et intérêts versés en cas de licenciement abusif grâce à la fixation d’un référentiel obligatoire (b du 1°).

A. rendre plus neutre le régime fiscal et social des indemnités versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail

L’habilitation prévue au 4° vise en premier lieu à réexaminer les régimes fiscaux et sociaux applicables aux indemnités de rupture du contrat de travail, en vue d’encourager la résolution des conflits en amont du contentieux. L’objectif est de rendre le choix de résolution des conflits entre un employeur et son salarié fiscalement et socialement plus neutre qu’il ne l’est aujourd’hui.

Les dommages et intérêts éventuellement décidés par le juge, dans le cadre d’une procédure contentieuse, sont en effet exonérés d’impôts, contrairement aux indemnités de rupture du contrat versées dans un cadre extrajudiciaire.

1. Le régime fiscal et social des indemnités liées à la rupture du contrat de travail

a. Un principe général d’assujettissement des indemnités à l’impôt sur le revenu et aux cotisations sociales

L’article 80 duodecies du code général des impôts (CGI) un pose le principe de l’assujettissement à l’impôt sur le revenu de l’ensemble des indemnités versées au salarié « à l’occasion de la rupture de son contrat de travail ». Ce principe vaut donc quel que soit le motif de rupture : démission, licenciement, départ ou mise à la retraite, rupture anticipée d’un contrat à durée déterminée ou rupture négocié ou amiable du contrat de travail.

Les indemnités qui constituent, par nature, des éléments de salaires et non des dommages et intérêts telles que l’indemnité compensatrice de congés payés, l’indemnité compensatrice de préavis ou l’indemnité de précarité. Ces indemnités sont donc assujetties à l’impôt sur le revenu, et par analogie aux cotisations et contributions de sécurité sociale dès le premier euro.

b. Des exceptions prévues pour les indemnités versées au titre de dommages et intérêts

L’article 80 duodecies du CGI prévoit toutefois des exceptions à ce principe : certaines indemnités, en raison de leur nature ou de leur montant, sont totalement ou partiellement exonérées d’impôt. Par analogie, la fraction des indemnités de rupture exonérée d’impôt sur le revenu est également exonérée de cotisations sociales de sécurité sociale, mais dans la limite de deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale (Pass).

C’est le cas notamment des indemnités mentionnées aux articles L. 1235-1 à L. 1235-3-1 et aux articles L. 1235-11 à L. 1235-13 du code du travail, c’est-à-dire les indemnités versées à titre de dommages et intérêts aux salariés qui justifient d’une ancienneté minimum de deux ans dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés et qui sanctionnent ([48]) :

- le licenciement irrégulier (pour méconnaissance de la procédure) ;

- le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- le licenciement intervenu alors que la procédure de licenciement économique est nulle, ou le non-respect de la procédure prévue en cas de licenciement collectif pour motif économique ;

- le non-respect de la priorité de réembauche.

Ces indemnités sont également exclues de l’assiette des cotisations de sécurité sociale dans la limite de deux Pass (article L. 242-1 du code de la sécurité sociale). Les indemnités sont assujetties à la CSG et à la CRDS pour la fraction qui dépasse le montant prévu par la loi (six mois de salaire minimum, par exemple, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse).

c. Le cas particulier des indemnités transactionnelles

Dans une décision récente, le Conseil constitutionnel, suivi par le Conseil d’État ([49]) a admis que, dans certains cas, l’indemnité transactionnelle soit partiellement exonérée d’impôt. Ainsi, si l’indemnité transactionnelle a la nature d’une indemnité de licenciement, elle doit être partiellement exonérée d’impôt sur le revenu. En revanche, si cette indemnité est versée à titre de dommages et intérêts, elle doit être totalement exonérée.

Notons que cette jurisprudence s’applique uniquement au régime fiscal et ne clarifie pas le régime social applicable même si, par analogie, on peut supposer que le même raisonnement serait appliqué en matière de cotisations sociales.

2. Un régime à clarifier

Comme le souligne l’étude d’impact, il est nécessaire d’encourager les modalités de règlement amiable des conflits s’élevant en matière de rupture du contrat de travail, à la fois pour « diminuer la conflictualité inhérente notamment aux ruptures du contrat de travail » et pour désengorger la justice prud’homale.

Cependant, d’après l’étude d’impact, il existe un « défaut de lisibilité dans le régime fiscal et social applicable aux indemnités de rupture du contrat de travail », ainsi qu’ « un biais social et fiscal en faveur de la résolution des conflits par la voie contentieuse ». En effet, comme on l’a vu, les indemnités versées à titre de dommages et intérêts dans le cadre de la procédure contentieuse sont intégralement exonérées d’impôt et de cotisations sociales, contrairement aux indemnités qui ont un caractère de salaire.

Le départage n’est pas toujours aisé : s’agissant des indemnités transactionnelles, par exemple, pour obtenir l’exonération, le salarié doit apporter lui-même la preuve que la prise d’acte de rupture du contrat est assimilable à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en raison de faits de nature à justifier la rupture du contrat aux torts de l’employeur, alors que cette exonération s’applique sans ambiguïté dans le cadre d’une requalification d’un licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse par le juge prud’homal.

Dès lors, selon l’étude d’impact, « un salarié aura tout intérêt à privilégier la voie contentieuse puisque la somme finalement perçue sera plus importante ». La situation actuelle est donc clairement un obstacle à l’ambition poursuivie par le Gouvernement de favoriser le règlement amiable des conflits de droit du travail.

Le 4° propose donc d’habiliter le Gouvernement à modifier le régime fiscal et social des sommes dues par l’employeur et versées au salarié à l’occasion de la rupture du contrat de travail, afin de clarifier ce régime.

B. Encourager le recours à la conciliation prud’homale

Le 4° habilite ensuite le Gouvernement à prendre toute mesure de nature à encourager le recours à la conciliation devant la juridiction prud’homale, en modifiant les règles de procédure applicables pendant la phase de conciliation.

1. La procédure de conciliation aux prud’hommes

La recherche de conciliation est une étape obligatoire de la procédure prud’homale. Ainsi, tout litige soumis aux conseils de prud’hommes doit passer en premier lieu devant le bureau de conciliation, afin que les parties tentent de trouver un accord sans passer par le juge.

Cette procédure paraît attrayante, dans la mesure où elle permet de réduire considérablement les délais de règlement d’un litige, particulièrement long s’agissant des litiges portés devant les conseils de prud’hommes (16,4 mois en moyenne).

Ce constat, qui n’est pas nouveau, a justifié la transformation du bureau de conciliation en « bureau de conciliation et d’orientation » (BCO) par la loi du 6 août 2015. Ce bureau n’est donc plus seulement chargé de rechercher la conciliation entre les parties ; il a désormais également vocation à réduire les délais de jugement, en orientant plus rapidement les affaires vers la formation de jugement adéquate. Avec l’accord des deux parties, le BCO peut notamment renvoyer une affaire devant une formation restreinte du bureau de jugement, composée alors d’un seul conseiller prud’homme employeur et d’un seul conseiller salarié, ou renvoyer directement l’affaire devant le juge départiteur, sans passer au préalable devant le bureau de jugement.

Le BCO s’est également vu confier la mise en état des affaires, en cas d’échec de la conciliation. Après avoir recueilli l’avis des parties, le BCO adopte donc un calendrier de procédure en définissant les conditions de communication des prétentions, moyens et pièces. Bien qu’elle soit récente, cette réforme ne semble pas avoir amélioré significativement le taux de conciliation devant les conseils de prud’hommes.

2. Les outils proposés pour améliorer le taux de conciliation prud’homale

L’habilitation autorise le Gouvernement à modifier les règles de procédure applicables durant la phase de conciliation, pour rendre cette dernière plus attractive.

D’après l’étude d’impact, plusieurs mesures actuellement à l’étude par le Gouvernement pourraient être mises en place. Il s’agit par exemple :

- de rendre obligatoire « la présence physique à l’audience de conciliation des deux parties au litige ». En l’état du droit, en cas de non comparution du demandeur et sauf motif légitime, le BCO peut déclarer la citation caduque, renvoyer l’affaire devant le bureau de jugement ou juger l’affaire au fond en l’état des pièces communiquées par la partie comparante, quelle que soit la partie qui n’a pas comparu ;

- de donner davantage d’outils au BCO pour améliorer la recherche de la conciliation ;

- de limiter, au stade du BCO, le recours au juge départiteur. Cette disposition, introduite par la loi du 6 août 2015, permet au bureau de conciliation et d’orientation de renvoyer une affaire directement devant la formation de jugement présidée par le juge départiteur, sans passer par le bureau de jugement composé, classiquement, d’au moins deux conseillers employeurs et deux conseillers salariés. Cette possibilité n’est possible que « lorsque la nature du litige le justifie » ou si les parties le demandent (article L. 1454-1-1 du code du travail).

C. Encadrer le montant de la réparation financière accordée par le juge prud’homal en cas d’irrégularité du licenciement

1. Un référentiel obligatoire pour les dommages et intérêts accordés en cas de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

L’habilitation prévue au b du 1° vise, en premier lieu, à encadrer le montant des dommages et intérêts versés en cas de licenciement pour cause réelle et sérieuse, grâce à la fixation d’un référentiel que le juge devra obligatoirement appliquer.

Les dommages et intérêts versés en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse

Le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse est sanctionné différemment selon qu’il intervient dans une entreprise dont l’effectif est inférieur, ou égal ou supérieur à onze salariés ainsi qu’en fonction de l’ancienneté du salarié (plus ou moins de deux ans d’ancienneté).

Dans tous les cas, lorsque le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Toutefois, si l’une ou l’autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié, qui s’ajoute aux indemnités de licenciement légales, conventionnelles ou contractuelles :

- dans les entreprises employant au moins onze salariés, ou lorsque le salarié a au moins deux ans d’ancienneté, le montant de cette indemnité ne peut être inférieur aux salaires des six derniers mois (article L. 1235-3 du code du travail) ;

- dans les entreprises employant moins de onze salariés, ou lorsque le salarié a moins de deux ans d’ancienneté, le salarié n’a pas droit à un minimum garanti : le montant de l’indemnité est alors fixé par le juge, en fonction du préjudice subi, et peut donc être inférieur au salaire brut des six derniers mois.

Les indemnités de dommages et intérêts ne sont pas plafonnées. Toutefois, pour en déterminer le montant, le juge peut s’appuyer sur le référentiel indicatif d’indemnisation mentionné aux cinquième à septième alinéas de l’article L. 1235-1 du code du travail et détaillé à l’article R. 1235-22 du même code. Ce référentiel indicatif, qui tient compte de l’ancienneté du salarié, de son âge et de sa situation par rapport à l’emploi, fixe par exemple à 8,5 mois de salaire le montant des indemnités allouées à un salarié ayant dix ans d’ancienneté, ou 16 mois de salaire pour un salarié ayant vingt-cinq ans d’ancienneté. Ces montants sont majorés d’un mois si le demandeur est âgé d’au moins cinquante ans au moment de la rupture du contrat de travail, ou en cas de difficultés particulières de retour à l’emploi du demandeur.

Le juge prud’homal peut également prendre en compte des éléments objectifs, reconnus par la jurisprudence, tels que :

- les difficultés financières du salarié ;

- les avantages qu’il a perdus, par exemple la baisse de rémunération entre le moment où il a été licencié et celui où il a retrouvé un emploi (Cass. soc., 9 juin 1982, n° 80-40.824) ;

- ses difficultés à retrouver un emploi (Cass. soc., 27 février 1980, n° 78-40.731).

Le contenu de l’habilitation

En fixant seulement un plancher d’indemnisation en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le dispositif actuel garantit au salarié la réparation de son préjudice. Cependant, il crée également une véritable incertitude juridique, pour les entreprises comme pour les salariés. En effet, d’après l’étude d’impact, la libre appréciation du montant des indemnités par le juge prud’homal entraîne de grandes disparités dans les montants alloués : à poste équivalent et à ancienneté comparable, le montant des dommages et intérêts varie ainsi « du simple au triple » d’un conseil de prud’hommes à l’autre, et peut même « atteindre des écarts encore plus élevés dans les cas extrêmes ».

Le b du 1° propose donc la création d’un référentiel obligatoire, qui devrait définir, selon l’étude d’impact, « un plafond, un plancher et une échelle obligatoire des dommages et intérêts » versés en cas de licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Ce dispositif, inspiré d’une disposition introduite à l’article 266 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques mais censurée par le Conseil constitutionnel ([50]), poursuit un double objectif. Il s’agit à la fois :

- de garantir une meilleure équité entre les salariés, grâce à une homogénéisation de la réparation du préjudice ;

- et de redonner confiance aux employeurs pour lever les freins à l’embauche, en améliorant la prévisibilité de la charge financière d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

L’on peut également imaginer que le référentiel obligatoire renforce l’intérêt de la conciliation précontentieuse : si l’une des parties ou les deux parties ne sont pas satisfaites des montants fixés par le référentiel, elles auront tout intérêt à rechercher un terrain d’entente au stade de la conciliation.

Le texte prévoit par ailleurs un garde-fou important : ce barème ne s’appliquera pas aux licenciements « entachés par une faute de l’employeur d’une particulière gravité », ce qui signifie que le juge conservera une entière liberté d’appréciation du préjudice subi et de fixation du montant des indemnités dans ces cas particuliers.

Il convient de souligner que l’habilitation ne concerne aucunement les indemnités de licenciement légales et conventionnelles, dont les règles restent inchangées. En outre, le champ de l’habilitation ne porte pas sur les licenciements jugés nuls, ceux-ci faisant l’objet de dispositifs d’indemnisation spécifiques.

Les questions en suspens

L’ordonnance devra tout d’abord définir les critères qui seront pris en compte pour l’établissement du référentiel. Le texte de l’habilitation précise en effet que le référentiel obligatoire sera établi « notamment en fonction de l’ancienneté ». D’autres critères pourraient-ils être utilisés ? À l’évidence, les montants fixés dans le référentiel ne pourront tenir compte de la taille de l’entreprise, ce critère méconnaissant le principe constitutionnel d’égalité devant la loi ([51]). Reste à savoir si d’autres critères, notamment ceux dégagés par la jurisprudence, seront inclus dans le référentiel.

L’ordonnance devra également définir les cas de licenciement abusif pour lesquels le référentiel ne sera pas applicable, compte tenu de la faute « d’une particulière gravité » de l’employeur. Interrogée sur ce point lors de son audition par la Commission des affaires sociales, la ministre du travail a indiqué que cette mention faisait référence aux licenciements constituant une atteinte à l’intégrité de la personne, tels que les licenciements résultant d’une discrimination ou de faits de harcèlement.

Le périmètre d’application du référentiel sera également à déterminer : les salariés exerçant dans des entreprises de moins de onze salariés, ou ayant moins de deux ans d’ancienneté, qui ne sont aujourd’hui pas concernés par les indemnités « plancher » fixées par l’article L. 1235-3 du code du travail, se verront-ils appliquer le référentiel obligatoire ? L’habilitation ne le précisant pas, l’ordonnance devra trancher cette question.

Il convient également de relever que dans le texte de l’habilitation ne propose pas la fixation d’indemnités minimales - seule l’étude d’impact évoque la mise en place de ce « plancher ».

Enfin la question, cruciale, du niveau des indemnités allouées au regard des critères retenus par l’ordonnance, sera également posée. La difficulté sera en effet de définir des seuils, ou des fourchettes d’indemnisation, en corrélation avec le préjudice subi, et ce sans établir de distinction au regard de la taille de l’entreprise.

2. La modification des planchers et barèmes existants

Pour tirer les conséquences de l’élaboration d’un référentiel obligatoire déterminant les montants des dommages et intérêts alloués en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le 2° habilite le Gouvernement à modifier les dispositions relatives au référentiel indicatif mentionné à l’article L. 1235-1 du code du travail.

Comme on l’a vu, il s’agit du référentiel indicatif instauré par la loi du 6 août 2015 et mentionné aux cinquième à septième alinéas de l’article L. 1235-1. Ce référentiel fixe le montant de l’indemnité susceptible d’être allouée par le juge prud’homal « en fonction notamment de l’ancienneté, de l’âge et de la situation du demandeur par rapport à l’emploi », en cas d’échec de la conciliation. Le référentiel n’a qu’un caractère indicatif ; le juge n’est donc pas tenu d’appliquer les montants d’indemnisation qui y figurent. Néanmoins, si les parties en font conjointement la demande, l’indemnité est fixée par la seule application de ce référentiel.

Pour les mêmes raisons, le Gouvernement est également habilité à modifier les autres planchers et plafonds des dommages et intérêts fixés par le code du travail pour sanctionner les « irrégularités liées à la rupture du contrat de travail ». Il peut s’agir notamment du montant minimal de dommages et intérêts versé en cas de nullité du licenciement et de non réintégration du salarié, ou du barème servant de référence au juge en cas d’accord entre les parties au stade du bureau de conciliation et d’orientation (premier alinéa de l’article L. 1235-1 du code du travail).

IV. adapter les règles de recours à certaines formes particulières de travail

Le 3° habilite le Gouvernement à modifier les règles de recours à certaines formes particulières de travail. Parmi les modifications envisagées figurent l’adaptation du cadre d’exercice du travail à distance, la possibilité pour les branches d’adapter certaines dispositions relatives au contrat de travail à durée déterminée et au travail temporaire, les modalités de recours au travail de nuit et au prêt de main d’œuvre.

A. L’adaptation des conditions d’accès au travail à distance

1. Un cadre juridique inadapté source d’insécurité

Longtemps demeuré moins répandu en France qu’à l’étranger, le télétravail ne cesse désormais de croître, le plus souvent dans un cadre informel sans encadrement ou protection. Or, les spécificités induites par le télétravail en matière de santé et de sécurité, les risques qu’il peut faire peser sur les salariés concernés et les contentieux qu’il peut générer doivent être pris en compte. En outre, le travail à distance recouvre des réalités diverses et nouvelles qui dépassent le seul télétravail, tels que le travail en télé-local ou le nomadisme.

Le cadre juridique du travail à distance apparaît aujourd’hui inadapté. Reprenant les dispositions de l’accord-cadre européen du 16 juillet 2002, l’accord national interprofessionnel (ANI) du 19 juillet 2005 a vu ses principales dispositions traduites par le législateur en 2012 ([52]). Les articles L. 1222-9 à L. 1222-11 du code du travail précisent ainsi :

– la définition du télétravail, conçu comme toute forme d’organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l’employeur est effectué par un salarié à l’extérieur ;

– ses modalités d’encadrement par le contrat de travail ou un avenant à celui-ci, qui prévoit notamment la réversibilité du télétravail et les conditions de retour dans l’entreprise ;

– les obligations spécifiques incombant à l’employeur, qui doit notamment prendre en charge tous les coûts liés au télétravail et organiser chaque année un entretien avec son télétravailleur ;

– la possibilité, en cas de circonstances exceptionnelles, de considérer le télétravail comme un aménagement du poste de travail devant permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et la protection des salariés.

Actant l’inadéquation du droit du travail à la nouvelle réalité du travail à distance, la loi « Travail » du 8 août 2016 ([53]) prévoit l’ouverture d’une concertation entre partenaires sociaux sur le développement du travail à distance, dont la présente habilitation constitue le prolongement direct.

2. Le prolongement de la concertation des partenaires sociaux

La concertation menée par les partenaires sociaux s’est achevée par la remise au Gouvernement d’un rapport conjoint le 7 juin 2017.

Certaines préconisations formulées par les partenaires sociaux peuvent d’ores et déjà être mises en œuvre dans les entreprises. La prise en compte de la plupart des enjeux identifiés lors de la concertation implique néanmoins des adaptations juridiques qui, si elles ne prennent pas la forme d’un nouvel ANI, devront être traduites par le législateur.

Tel est l’objet de l’habilitation prévue au a) du 3° de l’article 3, qui engage l’adaptation du droit en vigueur afin de « favoriser l’accès au travail à distance ».

B. adapter par convention ou accord collectif de branche certaines dispositions relatives au travail à durée déterminée et au travail temporaire

Ces deux types de contrats ne peuvent être conclus qu’à deux conditions :

– ils ne peuvent avoir pour objet de pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (art. L. 1242-1 et L. 1251-5 du code du travail) ;

– ils doivent avoir pour objet l’exécution d’une tâche précise et temporaire (art. L. 1242-2 et L. 1251-6 du même code).

Ces dispositions figurent aujourd’hui aux Titre IV et V du Livre II de la Première partie du code du travail.

1. Les motifs de recours au contrat de travail à durée déterminée et au contrat de travail temporaire

a. Des cas de recours limitativement énumérés

Le code du travail définit précisément les différents motifs de recours au CDD ou au travail temporaire. Ces contrats peuvent être conclus dans les cas suivants (art. L. 1242-2 et L. 1251-6) :

Par ailleurs, l’article L. 1242-2 prévoit un autre cas de recours au CDD : il s’agit du contrat dit « de projet », réservé aux ingénieurs et aux cadres, conclu en vue de la réalisation d’un objet défini, lorsqu’un accord de branche étendu ou, à défaut, un accord d’entreprise le prévoit.

b. Les dispositions relatives à l’interdiction des contrats à durée déterminée et des contrats temporaires

Au-delà de l’interdiction de recourir au CDD et au travail temporaire pour des emplois permanents, le code du travail interdit d’embaucher un salarié en CDD ou de recourir à l’intérim pour certains emplois temporaires.

Ainsi, de tels contrats ne peuvent être conclus dans les six mois suivant un licenciement pour motif économique, lorsque le motif de recours à ces contrats est l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise (art. L. 1242-5 et L. 1251-9). Cette interdiction ne vise donc pas les CDD de remplacement, d’usage ou saisonniers. Les postes auxquels elle s’applique sont ceux concernés par le licenciement. Toutefois, l’interdiction n’est pas applicable :

– lorsque la durée du contrat de travail conclu en raison de l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise n’excède pas trois mois ;

– quelle que soit la durée du CDD, lorsque celui-ci est lié à une commande exceptionnelle à l’exportation.

Ces deux cas de dérogation sont toutefois subordonnés à la consultation préalable du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.

Il est en outre interdit de recourir au CDD ou à l’intérim en vue de faire réaliser certains travaux particulièrement dangereux, dont la liste figure à l’article D. 4154-1 du code du travail (art. L. 1242-6 et art. L. 1251-10).

Enfin, de tels contrats ne peuvent être conclus pour remplacer des salariés grévistes (art. L. 1242-6 et art. L. 1251-10).

2. La durée du contrat de travail à durée déterminée et du contrat de travail temporaire

Conformément aux articles L. 1242-7 et L. 1251-11 du code du travail, les CDD et les contrats de travail temporaire sont conclus pour une durée limitée, précisée lors de la conclusion du contrat.

Ils prennent fin soit à la date fixée dans le contrat soit, en l’absence de terme précis, lorsque se réalise l’objet pour lequel ils ont été conclus.

Lorsque le CDD ou le contrat de travail temporaire comporte un terme précis, il doit respecter une durée maximale fixée à dix-huit mois, renouvellements compris. Cette durée peut néanmoins être réduite à neuf mois ou étendue à vingt-quatre mois dans certains cas précis énumérés aux articles L. 1242-8 et L. 1251-12 du code du travail. Les CDD ou contrats de travail temporaire à terme précis ne sont en revanche pas soumis à une durée minimale.

Les cas où le contrat de travail peut ne pas comporter de terme précis lors de sa conclusion sont énumérés aux articles L. 1242-7 et L. 1251-11 du code du travail (remplacement d’un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, emplois saisonniers, emplois pour lesquels, dans certains secteurs d’activité, il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI…).

Lorsque le contrat de travail est conclu pour une durée non précisément fixée, le terme du contrat correspond à la survenance d’un événement défini dans le contrat (fin de l’absence du salarié remplacé, réalisation de l’objet pour lequel il a été conclu : entrée en fonction du salarié recruté, fin de saison, exécution de la mission, etc.). Celui-ci doit par ailleurs comporter une durée minimale, librement fixée par les parties.

Enfin des dispositions particulières régissent les CDD à objet défini, conclus pour une durée minimale de dix-huit mois et une durée maximale de trente-six mois, ces contrats ne pouvant être renouvelés (art. L. 1242-8-1).

3. Le renouvellement et la succession du contrat de travail à durée déterminée et du contrat de travail temporaire

a. Le renouvellement du contrat

La loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi a assoupli la possibilité de renouvellement des CDD et des contrats de travail temporaire en autorisant deux renouvellements, contre un seul auparavant (art. L. 1243-13 et L. 1251-12 du code du travail). Cette modification a été justifiée par le fait que la contrainte du renouvellement unique constituait un frein à l’emploi, certaines petites entreprises pouvant, en l’absence d’une visibilité très claire sur leurs carnets de commandes, avoir besoin de renouveler un contrat de manière imprévue.

La durée du ou des renouvellements, ajoutée à la durée initiale, ne doit pas excéder la durée maximale autorisée pour le type de contrat de travail qui a été conclu.

b. La succession de contrats

La succession de CDD ou de contrats de travail temporaire doit être distinguée de leur renouvellement. Il s’agit de la conclusion successive de contrats de travail distincts.

Il est possible de conclure des CDD ou des contrats de travail temporaire successifs avec le même salarié, sur le même poste ou sur un poste différent, sans délai de carence entre chaque contrat de travail dans l’un des cas suivants (art. L. 1244-1 et L. 1251-37) :

– remplacement d’un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu ;

– contrat saisonnier ;

– contrat d’usage ;

– remplacement d’un chef d’entreprise ou d’un chef d’exploitation agricole.

En dehors de ces cas précis, l’employeur peut conclure des CDD ou des contrats de travail temporaire successifs avec un même salarié sur un même poste, à condition de respecter un délai de carence entre ces contrats de travail (art. L. 1244-3 et L. 1251-36). Le calcul de ce délai varie en fonction de la durée du premier contrat de travail. Il est égal à :

– un tiers de la durée du premier contrat de travail à la suite d’un contrat dont la durée était d’au moins quatorze jours, renouvellements inclus ;

– la moitié de la durée du premier contrat de travail à la suite d’un contrat dont la durée, renouvellements inclus, était inférieure à quatorze jours.

Le b) du 3° propose d’habiliter le Gouvernement à légiférer par ordonnance afin de permettre aux branches d’adapter l’ensemble de ces dispositions par convention ou accord collectif.

En effet, dans un contexte où les salariés peuvent être appelés à changer plusieurs fois de poste ou d’entreprise, il est important de pouvoir ajuster les règles régissant les contrats de courte durée à l’évolution des carrières, moins linéaires et plus individualisées qu’autrefois, et de les adapter aux besoins des différentes branches.

Le champ de l’habilitation étant relativement large, il appartiendra à l’ordonnance de circonscrire les domaines dans lesquels les branches seront conduites à adapter le droit applicable.

C. favoriser le recours aux contrats à durée indéterminée conclus pour la durée d’un chantier ou d’une opération

Le c) du 3° prévoit d’habiliter le Gouvernement à favoriser et sécuriser « par accord de branche, le recours aux contrats à durée indéterminée conclus pour la durée d’un chantier ou d’une opération ».

1. Une forme particulière de contrat de travail aujourd’hui limitée à quelques secteurs

Le contrat à durée indéterminée (CDI) conclu pour la durée d’un chantier ou d’une opération est un contrat par lequel un employeur, dont l’entreprise appartient à une branche d’activité où cet usage est constant, emploie un salarié en lui indiquant dès l’embauche que le louage de service est exclusivement lié à la réalisation d’un chantier ou d’un projet précis, mais dont la durée ne peut être préalablement définie avec certitude.

Ce CDI particulier ne prévoit ainsi aucune durée précise à la relation de travail mais comporte une clause de rupture prédéterminée : la fin du chantier ou du projet sur lequel le salarié a travaillé.

Il ne se distingue donc des autres CDI qu’au moment de sa rupture. L’article L. 1236-8 du code du travail dispose ainsi que « le licenciement qui, à la fin d’un chantier, revêt un caractère normal selon la pratique habituelle et l’exercice régulier de la profession, n’est pas soumis aux dispositions […] relatives au licenciement pour motif économique, sauf dérogations déterminées par convention ou accord collectif de travail ». En l’absence de telles dérogations, la fin du chantier constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement et les dispositions du code du travail relatives au licenciement pour motif personnel s’appliquent.

Le recours au CDI conclu pour la durée d’un chantier ou d’une opération, et donc la possibilité d’échapper à la qualification de licenciement économique, est subordonné à un certain nombre de conditions, qui ont été précisées par la jurisprudence de la Cour de cassation.

Pour échapper à la qualification de licenciement économique, les licenciements doivent tout d’abord être exclusivement justifiés par la fin d’un chantier ([54]). Une circulaire du ministère du travail du 1er octobre 1989 ([55]) précise à cet égard que ces licenciements ne doivent pas dissimuler de réels motifs économiques. Ne peut ainsi être considéré comme un licenciement pour fin de chantier la rupture du contrat consécutive à la réduction de l’activité du chantier exploité ayant entraîné une diminution importante des travaux auxquels était affecté le salarié.

Les licenciements intervenant en fin de chantier doivent par ailleurs avoir un caractère « normal ». Selon la circulaire précitée, doivent être considérés comme tels les licenciements de personnes dont le réemploi ne peut être assuré lors de l’achèvement des tâches qui leur étaient confiées sur le chantier, ainsi que les licenciements de personnes qui ont refusé, à la fin d’un chantier, l’offre faite par écrit d’être occupées sur un autre chantier, dans les conditions conventionnelles applicables à l’entreprise.

Enfin, les licenciements intervenant en fin de chantier doivent concerner les secteurs d’activité où ils constituent une pratique habituelle. Initialement, seuls les secteurs du bâtiment et des travaux publics pouvaient s’en prévaloir. Cette pratique s’est depuis étendue à d’autres professions telles que la réparation navale, le cinéma, l’aéronautique et la construction mécanique. Tous les secteurs d’activité peuvent néanmoins être concernés, par exemple l’université dans le cadre d’un contrat de recherche ([56]).

Cette exclusion des licenciements de fin de chantier du droit du licenciement économique peut toutefois être aménagée, voire supprimée, par des dispositions conventionnelles. Un accord d’entreprise ou un accord de branche, étendu ou non, peut ainsi assujettir les licenciements de fin de chantier à tout ou partie de la procédure relative aux licenciements économiques. Tel est notamment le cas des accords nationaux conclus le 29 octobre 1986 dans les travaux publics et le 26 juin 1989 dans le bâtiment. Aux termes de ces accords, les licenciements de fin de chantier doivent ainsi donner lieu à la consultation des représentants du personnel.

2. La nécessité d’encourager par accord de branche le recours au contrat de chantier

Le présent projet de loi d’habilitation vise à permettre au Gouvernement d’encourager le développement, par accord de branche, des CDI conclus pour la durée d’un chantier ou d’une opération.

M. Michel de Virville, dans un rapport remis au ministre du travail en janvier 2004 ([57]) constatait déjà que « le code du travail ne prend pas en compte certaines hypothèses à mi-chemin entre la relation de travail de brève durée et la relation de travail pérenne, correspondant aux besoins permanents de l’entreprise ».

En effet, dans un environnement économique de plus en plus instable, les entreprises tendent à s’organiser autour de projets qui nécessitent souvent un renfort de main d’œuvre pour quelques mois ou pour quelques années. Ne pouvant toujours connaître à l’avance les délais exacts de réalisation de ces projets, elles peuvent hésiter à embaucher des salariés permanents en CDI « classique ». À l’inverse, les contrats de travail temporaire et les CDD ont souvent une échéance trop courte et leur multiplication ne permet pas d’assurer la continuité du projet. Le CDI conclu pour la durée d’un chantier ou d’une opération offre quant à lui davantage de flexibilité pour les entreprises. L’employeur peut ainsi ajuster la durée effective du contrat aux besoins d’un chantier ou d’un projet et s’adapter aux éventuels contretemps (retard de livraison, aléas climatiques...) qui ne permettent pas de déterminer à l’avance la date précise de la fin des travaux ou de la réalisation d’une opération.

Parallèlement à la flexibilité accrue qu’il procure aux entreprises, les conventions collectives des branches dans lesquelles il peut être conclu apportent des garanties aux salariés bénéficiant de cette forme de contrat.

Ainsi, en l’absence de dispositions législatives, la convention collective du bâtiment ([58]) a mis en place un certain nombre de dispositions en faveur du salarié. L’employeur a notamment l’obligation de chercher à l’employer sur un autre chantier. Par ailleurs, en cas de licenciement, le salarié bénéficie pendant un an d’une priorité de réembauche.

La convention collective des entreprises du paysage ([59]) prévoit quant à elle qu’en cas de rupture du contrat motivée par la fin du chantier, le salarié perçoit, sans condition d’ancienneté, une indemnité de licenciement égale au double de l’indemnité légale de licenciement.

Enfin, la convention collective des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils ([60]) accorde aux salariés licenciés pour fin de chantier des garanties sociales complémentaires.

D. Faciliter le recours au travail de nuit

La période de travail de nuit correspond aux horaires effectués entre 21 heures et 6 heures du matin : il est toutefois possible de fixer une autre fourchette horaire par voie d’accord collectif, sous réserve que la période fixée s’étende au minimum sur neuf heures et comprenne bien l’intervalle entre minuit et 5 heures du matin, étant entendu que la période de travail de nuit ne peut débuter avant 21 heures et ne peut s’achever après 7 heures du matin.

Le recours au travail de nuit suppose la conclusion d’un accord collectif. Le cas échéant, une procédure de recours au travail de nuit existe sur autorisation de l’inspecteur du travail.

Les règles relatives au travail de nuit ont été considérablement modifiées successivement par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, puis par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016.

La loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques a principalement instauré un régime dérogatoire au travail de nuit dans les zones touristiques internationales : en effet, aux termes de l’article L. 3122-4 du code du travail, dans ces zones, le début de la période de travail de nuit peut être reporté jusqu’à minuit : la période de travail de nuit doit être d’au moins sept heures consécutives. Les heures effectuées entre 21 heures et minuit sont considérées comme du travail en soirée, et font l’objet d’un repos compensateur et d’un doublement de la rémunération normalement due au titre des heures effectuées. Seuls les salariés volontaires ayant donné un accord écrit à l’employeur peuvent être amenés à travailler en soirée. Dans ce cas, il est également indispensable de prévoir par accord collectif les conditions de la prise en charge par l’employeur des frais de transport de retour du salarié, les mesures destinées à faciliter la conciliation entre la vie professionnelle et la vie personnelle des salariés qui travaillent en soirée, en particulier la compensation des charges liées à la garde d’enfants et, enfin, les conditions de la prise en compte par l’employeur de l’évolution de la situation personnelle des salariés, en particulier si ceux-ci sont amenés à changer d’avis.

La loi du 8 août 2016 a conféré la primauté à l’accord d’entreprise sur l’accord de branche en matière de travail de nuit, et notamment pour fixer la période de travail de nuit, aménager les durées maximales quotidienne ou hebdomadaire de travail, mais également pour définir l’ensemble des contreparties dont bénéficient les salariés travailleurs de nuit.

Le caractère exceptionnel du recours au travail de nuit est rigoureusement contrôlé par le juge et fait l’objet d’une interprétation stricte : ainsi, la Cour de cassation a estimé que, s’agissant d’établissements commerciaux, la nécessité d’assurer la continuité de l’activité économique n’était pas établie (Cass. soc., 2 septembre 2014, Carrefour City ; Cass. soc., 24 septembre 2014, Sephora Champs-Élysées) : en effet, le travail de nuit ne saurait constituer un mode normal d’organisation du travail et ne doit être mis en œuvre que lorsqu’il est indispensable au fonctionnement de l’entreprise.

Afin de faciliter ce recours, le d) du 3° du présent article propose :

– de permettre une adaptation limitée de la période de travail de nuit de nature à garantir un travail effectif jusqu’au commencement et dès la fin de cette période ;

– de renforcer le champ de la négociation collective dans la définition du caractère exceptionnel du travail de nuit.

S’agissant du premier point, l’objectif est vraisemblablement de permettre à des enseignes commerciales d’ouvrir leurs portes jusqu’à 21 heures, sans être contraintes de fermer dès 20 h 45 par exemple, pour permettre aux salariés de fermer leurs caisses et de s’acquitter des tâches qui correspondent à la clôture de leur période de travail, en évitant qu’ils basculent dans un horaire de travail nocturne pour une durée qui resterait très limitée - un quart d’heure, vingt minutes. Le même schéma serait envisagé le matin avant 6 heures, pour des salariés qui embauchent avant l’ouverture du magasin, par exemple pour des activités de mise en rayon des produits.

L’étude d’impact ne fournit pas d’informations plus précises sur la nature de telles « adaptations » : il peut néanmoins sembler juridiquement fragile de prévoir des adaptations qui ne remettent pas en cause la période légale correspondant au travail de nuit, fixée par défaut entre 21 heures et 6 heures et qui doit en tout état de cause s’étendre sur une durée de neuf heures consécutives – à l’exception notable du régime applicable aux commerces situés en ZTI.

S’agissant du second point, l’étude d’impact indique qu’il s’agit de faire bénéficier les accords collectifs autorisant le recours au travail de nuit d’un régime de présomption de conformité à la loi au regard du régime de la preuve applicable devant le juge : autrement dit, un accord collectif qui avancerait les raisons de la nécessité de recourir au travail de nuit ne pourrait plus, comme c’est le cas aujourd’hui, être contesté par le juge, comme la Cour de cassation a pu le faire s’agissant de l’arrêt Sephora des Champs-Élysées.

Une telle présomption de conformité à la loi des accords collectifs pourrait néanmoins présenter un risque de constitutionnalité au regard du droit de recours, bien qu’il soit difficile à ce stade de se prononcer avec certitude en l’absence d’éléments précis sur le dispositif juridique prévu.

E. favoriser et sécuriser le prêt de main-d’œuvre entre un groupe ou une entreprise et une jeune entreprise

Ce dispositif permet tout d’abord à l’entreprise utilisatrice de bénéficier de personnel supplémentaire pour faire face à un surcroît d’activité, alors que l’entreprise prêteuse, qui peut apporter les moyens humains permettant de couvrir ce surcroît d’activité, se trouve en sureffectif. Le prêt de main-d’œuvre permet par ailleurs, en particulier dans les groupes d’entreprises, de répondre à des besoins de mobilité de personnel entre les différentes entreprises sans avoir à conclure et à rompre successivement des contrats de travail à chaque fois qu’une mobilité doit être mise en œuvre. Il présente ainsi plusieurs avantages, à la fois en termes de gestion des ressources humaines, de gestion financière et d’organisation du travail.

1. Un dispositif encadré par le juge et par le législateur

Le prêt de main d’œuvre est autorisé lorsqu’il ne s’inscrit pas dans un but lucratif, conformément aux articles L. 8241-1 et L. 8241-2 du code du travail. En droit fiscal, un prêt de main-d’œuvre à but lucratif est considéré comme un acte anormal de gestion.

Avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2011-893 du 28 juillet 2011 pour le développement de l’alternance et la sécurisation des parcours professionnels, la notion de caractère lucratif était définie par la jurisprudence, qui estimait qu’une opération de prêt de main-d’œuvre présentait un caractère lucratif lorsque l’entreprise d’origine ou l’entreprise bénéficiaire retirait un profit financier de l’opération.

La Cour de cassation a ainsi considéré que l’entreprise prêteuse tirait un profit financier si elle facturait la mise à disposition à un coût supérieur à celui de la main-d’œuvre prêtée ([61]). À l’inverse, dans un arrêt du 18 mai 2011, elle a condamné l’opération de prêt de main-d’œuvre au motif que l’entreprise utilisatrice ne supportait aucun frais de gestion de personnel, en dehors du remboursement du salaire et des charges sociales ([62]).

La loi du 28 juillet 2011 précitée est revenue sur cette jurisprudence en complétant l’article L. 8241-1 du code du travail par un alinéa précisant qu’« une opération de prêt de main-d’œuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition ». Cette définition est plus favorable aux entreprises utilisatrices que celle retenue par la Cour de cassation, la rédaction de la loi excluant désormais la facturation à l’entreprise utilisatrice des coûts de gestion du personnel mis à disposition.

La loi précitée tient compte des préconisations de l’accord national interprofessionnel du 8 juillet 2009 relatif à la gestion des conséquences de la crise économique sur l’emploi. Cet accord comportait, parmi les mesures destinées à amortir les effets de la crise, un titre entier réservé au prêt de main-d’œuvre à but non lucratif. Les partenaires sociaux considéraient à juste titre que, correctement sécurisé, ce dispositif devait permettre d’éviter le chômage partiel ou les licenciements pour motif économique. Le contenu de cet accord a inspiré le législateur, notamment la nécessité, pour que le caractère non lucratif soit établi, que l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice que la stricte valeur des rémunérations versées au salarié pendant la mise à disposition, des charges sociales afférentes, ainsi que, s’il y a lieu, des frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition.

2. Un dispositif à préciser pour les jeunes entreprises

D’après l’étude d’impact annexée au présent projet de loi d’habilitation, « le droit en vigueur crée des freins au développement de la pratique des prêts de main-d’œuvre entre grands groupes et start-up ». La charge financière imposée aux jeunes entreprises pour bénéficier d’un prêt de main-d’œuvre, à savoir le paiement à la fois du salaire versé au salarié, des charges sociales afférentes et des éventuels frais professionnels, peut les dissuader de recourir à ce dispositif. En effet, celles-ci ne disposent pas nécessairement des marges financières suffisantes pour supporter la totalité de cette masse salariale supplémentaire.

Afin de tenir compte de cette contrainte, le e) du 3° prévoit d’habiliter le Gouvernement à adapter le droit en vigueur afin de favoriser et de sécuriser le prêt de main d’œuvre à but non lucratif entre un groupe ou une entreprise et une jeune entreprise.

La rédaction des articles L. 8241-1 et L. 8241-2 du code du travail pourrait en particulier être clarifiée dans un sens plus favorable aux jeunes entreprises. En effet, une interprétation de l’article L. 8241-2 permet de penser que cet article n’impose pas expressément une refacturation complète de l’ensemble des charges pour échapper à la qualification de prêt illicite de main-d’œuvre, puisqu’il dispose seulement que la convention de mise à disposition entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice définit « le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels qui seront facturés à l’entreprise utilisatrice par l’entreprise prêteuse ». Dès lors, l’entreprise prêteuse pourrait ne pas facturer ou ne facturer qu’une partie des salaires et des charges sociales à l’entreprise utilisatrice. Selon l’étude d’impact, « cette interprétation a notamment permis le développement de pratiques mettant en place une convention entre le grand groupe et la start-up de prestations compensatoires des charges ». Une clarification législative permettrait d’encourager cette pratique et de prémunir les entreprises concernées d’un risque contentieux.

*

Mme Éricka Bareigts. Avec l’article 3, nous abordons un sacré « menu », pour reprendre le terme de Mme la ministre. Il concentre toutes nos inquiétudes car il contient des mesures qui nous apparaissent comme autant de lignes rouges.

Premièrement, il donne la faculté aux branches de modifier les conditions de recours aux contrats à durée déterminée (CDD) et à l’intérim.

Deuxièmement, il autorise le recours étendu aux contrats de chantier, plus précaires que les CDD puisque leur terme n’est pas connu et qu’ils ne donnent pas lieu au versement d’une indemnité de précarité.

Troisièmement, il définit de nouveaux périmètres du licenciement économique qui visent à mettre fin à la solidarité entre société-mère et société-fille. Souvenons-nous que la ministre a déclaré hier qu’il fallait préférer les investissements étrangers aux droits sociaux.

Quatrièmement, il instaure une barémisation des dommages et intérêts en cas de licenciement illégal avec un plafond dont on ne sait plus s’il est plancher ou l’inverse, sans parler de la réforme des irrégularités de procédures.

Cinquièmement, il prévoit des mesures qui, toutes techniques qu’elles soient, ont de fortes implications sur la vie quotidienne de nos concitoyens. Je pense aux changements dans les conditions d’application des critères de licenciement selon les catégories professionnelles, qui ouvriraient la porte aux licenciements à la carte ; aux modifications du seuil de déclenchement des plans sociaux qui, à l’heure actuelle, apporte une garantie essentielle en termes de dialogue social et de perspectives de retour à l’emploi.

Restent bien d’autres sujets inquiétants que nous évoquerons au fil des amendements sur l’article 3.

La Commission est saisie de trois amendements de suppression, AS43 de M. Bastien Lachaud, AS164 de M. Joël Aviragnet, AS174 de M. Pierre Dharréville.

Mme Caroline Fiat. La suppression de l’article est motivée par les mêmes raisons de méthode.

Mme Éricka Bareigts. L’article 3 renvoie à l’accès au droit, notamment des petites entreprises qui n’ont ni direction des ressources humaines, ni service juridique. Il s’agit là de l’une des nombreuses inégalités entre les grandes entreprises et les petites entreprises. Et cette inégalité nourrit, essentiellement chez les patrons des petites entreprises, les critiques selon lesquelles le droit du travail serait illisible, trop lourd, excessivement compliqué.

Le droit du travail restera complexe pour ceux qui doivent l’appliquer. Cela fait de l’accès au droit un enjeu essentiel.

Nous pensons qu’il serait souhaitable de créer un véritable service public de l’accès au droit en réalisant au préalable un diagnostic de l’existant. Je veux rappeler à nos collègues de la majorité que depuis 1953, les États-Unis ont une administration consacrée aux petites entreprises avec un service d’accès au droit qui leur est réservé. Notre administration doit passer d’une culture de contrôle à une culture de conseil.

M. Pierre Dharréville. De nombreux motifs nous conduisent à demander la suppression de l’article 3.

Y figure le plafonnement des indemnités prud’homales en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Nous savons qu’il s’agit d’une revendication de longue date du Mouvement des entreprises de France (MEDEF) pour rendre le coût des licenciements prévisible. Si cette disposition est inscrite dans le code du travail, les grands groupes pourront provisionner les sommes correspondantes et bénéficier d’un droit effectif à licencier sans réelle justification.

Par ailleurs, les sanctions prononcées contre l’employeur en cas d’irrégularité dans la procédure de licenciement sont réduites, alors que la loi Macron avait déjà supprimé la peine d’emprisonnement en cas de délit d’entrave au droit syndical. Avec la suppression de l’obligation de motiver la lettre de licenciement, tout patron pourra inventer un motif a posteriori en cas de contestation par le salarié.

Ensuite, les délais de recours contentieux sont diminués pour les salariés. On comprend bien ici que derrière l’argument de la sécurisation des employeurs peuvent se cacher des mesures régressives contre les salariés. Au fond, cette réforme va consister à élastifier la norme pour les employeurs, en particulier dans les grandes entreprises, et à la rigidifier pour les juges.

Il y a aussi sans doute une volonté de revenir sur le périmètre d’appréciation des difficultés économiques d’une entreprise qui avait suscité un vif débat lors de l’examen du projet de loi El Khomri. Les mêmes oppositions réapparaîtront, à juste titre, pour des projets qui viseraient à mettre en cause les liens entre certaines entreprises et leurs filiales. D’ailleurs, le représentant du MEDEF a évoqué ce matin l’unicité des entreprises et donc l’unicité nécessaire des institutions représentatives du personnel. Il y aurait là matière à discussion.

Par ailleurs, l’obligation de reclassement pour les entreprises serait limitée à la simple mise en ligne des postes disponibles, laissant le soin aux salariés de rechercher ensuite les postes correspondant à leurs compétences.

Enfin, je ne reviendrai pas sur la création du contrat de projet, ce contrat de travail d’un type nouveau qui permettrait de déréguler encore la législation sur les contrats courts, les CDD et l’intérim. Nous savons qu’il y a déjà beaucoup trop de précarité dans notre pays.

M. le rapporteur. Mme Bareigts et M. Dharréville viennent de rappeler leur position de fond sur l’article 3 que je ne partage pas. Comme un certain nombre d’amendements portent sur les différents alinéas de l’article, je ne me livrerai pas maintenant à un exercice de style, préférant répondre sur le fond au fur et à mesure de la présentation de ces différents amendements. Quant à la question de forme, j’y ai déjà répondu.

Je suis défavorable à ces amendements de suppression de l’article 3.

La Commission rejette les amendements identiques.

Elle en vient à l’amendement AS58 de M. Bastien Lachaud.

M. Adrien Quatennens. Cet amendement vise à contester la méthode du Gouvernement.

M. le rapporteur. J’ai bien entendu que M. Quatennens conteste la méthode retenue que je trouve, au contraire, très pertinente.

Je suis donc défavorable à cet amendement.

La Commission rejette l’amendement.

Puis elle est saisie de l’amendement AS64 de M. Bastien Lachaud.

M. Adrien Quatennens. Même argument que précédemment.

M. le rapporteur. Défavorable.

M. Adrien Quatennens. Serait-il possible de connaître le nombre d’amendements qui ont été examinés jusqu’à présent ?

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Nous avons examiné 77 amendements et il en reste 93.

M. Adrien Quatennens. Avec un taux d’acceptation de 0 %, c’est bien ça ? (Sourires)

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Oui, évidemment. Vous l’imaginez.

La Commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite l’amendement AS68 de M. Bastien Lachaud.

M. Adrien Quatennens. Nous tentons une nouvelle fois notre chance. (Sourires)

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Bien tenté !

M. le rapporteur. Je suis désolé de ne pas pouvoir souscrire à cet amendement pour des raisons qui semblent évidentes à la commission. Avis défavorable.

La Commission rejette l’amendement.

Puis elle étudie l’amendement AS35 de M. Francis Vercamer.

M. Francis Vercamer. S’il apparaît intéressant que les salariés puissent accéder par voie numérique à un certain nombre d’informations les concernant, il s’agit en tout cas d’ajouter des contraintes supplémentaires aux entreprises. Il est donc important de fixer un seuil de façon à ce que les très petites entreprises ne soient pas emmenées dans la tourmente des contraintes complémentaires.

M. le rapporteur. Si j’ai bien compris, vous proposez de restreindre l’amélioration de l’accessibilité au droit du travail aux entreprises dont les effectifs dépassent un certain seuil.

M. Francis Vercamer. Je laisse à la ministre et aux partenaires sociaux le soin de fixer le seuil qui convient.

M. le rapporteur. Je vous remercie de m’avoir donné la réponse ! Tout en étant défavorable à cet amendement, je note que M. Vercamer laisse la place à la concertation.

Mme la ministre. Il s’agit de compléter l’existant, et non de le remplacer, par un accès par voie numérique, pour tous ceux qui le souhaitent – je ne vois pas pourquoi il y aurait une discrimination selon la taille de l’entreprise – au droit du travail, pas simplement le droit du travail en bloc dans un « grand pdf Dalloz » mais sur des questions précises. Une vision interactive permettrait un a priori sécurisant pour l’entreprise. Une telle mesure serait plus intéressante encore pour les TPE et les PME, qui s’estiment souvent impuissantes face au droit du travail, que pour les directions des ressources humaines des grands groupes. Lorsqu’elles seront face à l’administration, les petites entreprises bénéficieront d’une sorte de certification de bonne foi. L’administration fera preuve de bienveillance à leur égard. Bien sûr, cela ne vaut pas interprétation du droit mais cela fait partie du « droit à l’erreur », c’est-à-dire de cette démarche de présomption de bonne foi, surtout s’il y a une information de l’administration. Cela ne remplace pas non plus tout le reste – et je réponds là aux propos de Mme Bareigts sur les DIRECCTE qu’il faut améliorer.

M. Francis Vercamer. Le texte n’indique pas qui doit le faire. J’avais compris qu’il revenait à l’entreprise d’offrir un accès par voie numérique à ses salariés sur un certain nombre de dispositions. Or une TPE ou une PME ne saura pas le faire. Cela relèverait donc d’un organisme public. Soit. Encore que je ne voie pas ce que vient faire une telle mesure dans un texte de loi puisque l’on n’a pas besoin d’une ordonnance pour le faire. Mais du moment que vous me confirmez que l’entreprise n’aura pas à le faire…

Mme la ministre. Les juristes éminents m’indiquent qu’en l’absence de précision, c’est l’État qui par défaut doit le faire.

Il est utile d’inscrire la disposition dans la loi pour préciser que cela peut être une présomption de bonne foi, c’est-à-dire que c’est opposable à l’administration. Cet élément nouveau suppose une mesure législative.

M. Francis Vercamer. Je retire l’amendement.

L’amendement est retiré.

La Commission est saisie de l’amendement AS155 de M. Adrien Quatennens.

M. Adrien Quatennens. Sous couvert de faciliter par voie numérique l’accès au droit du travail et aux dispositions des conventions collectives applicables, l’alinéa a) du 1° de l’article 3 vise à introduire la possibilité d’élargir la procédure de rescrit social au droit du travail : le demandeur peut se prévaloir devant les juridictions de la réponse de l’administration. L’inspection du travail se verra confier une mission potentiellement chronophage alors que ses effectifs sont réduits. Par ailleurs, cette information existe déjà via le site internet Légifrance, et est ouverte à tous.

Enfin l’article R.2262-1 du code du travail dispose que « L’employeur tient un exemplaire à jour de ces textes à la disposition des salariés sur leur lieu de travail ». De même, l’article R.2262-3 du même code prévoit déjà qu’« Un avis est communiqué par tout moyen aux salariés. Cet avis comporte l’intitulé des conventions et des accords applicables dans l’établissement. ». Par conséquent, définir les conditions dans lesquelles les personnes peuvent se prévaloir des informations obtenues dans ce cadre n’est pas nécessaire.

Cet amendement vise donc à maintenir le droit existant en matière d’accès aux dispositions légales et conventionnelles au bénéfice des salariés.

L’alinéa ne fait pas mention des sanctions en cas de non-respect, par l’employeur, des dispositions relatives à la publicité des conventions collectives applicables aux salariés.

L’article R.2263-1 du code du travail dispose que « Le fait de ne pas mettre en œuvre l’obligation prévue à l’article R.2262-3 ou de ne pas transmettre au salarié le document prévu à l’article R.2262-4 est puni de l’amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe. » Cette sanction n’est pas suffisamment dissuasive et n’est que très rarement appliquée.

Cet amendement vise à renforcer les sanctions applicables au non-respect des dispositions relatives à la publicité des conventions collectives applicables aux salariés.

M. le rapporteur. Je pense que M. Quatennens a compris, comme M. Vercamer, qu’il s’agissait d’une obligation pour les entreprises. C’est pourquoi il propose de durcir les sanctions pour celles qui ne mettraient pas à disposition les informations sur cette base de données numérique.

Mme la ministre vient de répondre qu’il ne s’agit pas d’une obligation qui pèserait sur les entreprises. On a bien compris que cette communication qu’elle propose de construire avec les partenaires sociaux serait plutôt à la charge de l’État et que les entreprises ne pourraient pas faire l’objet de sanctions.

M. Adrien Quatennens. Nous nous sommes bien compris. Mais comme le texte est un peu flou, nous en avions fait la lecture que vous venez de décrire. Cela dit, je maintiens l’amendement.

M. le rapporteur. Nous aurions eu là l’occasion de trouver un terrain d’entente avec M. Quatennens.

Je suis défavorable à l’amendement.

La Commission rejette l’amendement.

Puis elle en vient à l’amendement AS182 de M. Pierre Dharréville.

M. Pierre Dharréville. L’article vise à autoriser le Gouvernement à instaurer le plafonnement des indemnités prud’homales à la charge de l’employeur lorsqu’il licencie sans cause réelle et sérieuse. Loin de sécuriser les salariés, alors que c’est une intention que vous avez affichée, il s’agit de reconnaître effectivement un permis de licencier abusivement, l’employeur connaissant à l’avance le prix de sa faute. Je me demande si ce n’est pas la troisième fois que le Président de la République essaie de faire adopter cette disposition que les organisations syndicales ne partagent pas. En cas de condamnation d’un employeur par les prud’hommes pour licenciement abusif, cette mesure limiterait les dommages et intérêts versés aux salariés.

Le plafonnement des condamnations en cas de licenciement abusif permettrait donc à l’entreprise de provisionner les sommes nécessaires et de lui donner les moyens de licencier quand elle le désire.

Madame la ministre, tout à l’heure vous avez fait appel à un esprit de confiance. En l’occurrence, il faudrait faire confiance aux juges et au paritarisme. Je ne comprends pas bien cette volonté de plafonner leur libre arbitre et de juger de la réalité des cas qu’ils ont à traiter.

Enfin, le plafonnement des indemnités serait une manière d’affaiblir les protections collectives dont les salariés peuvent encore bénéficier.

M. le rapporteur. Il s’agit bien ici de fixer un référentiel en matière de dommages et intérêts pour des licenciements sans cause réelle et sérieuse. Cela ne remet pas en cause les indemnités de licenciement qui sont dues.

Sans jeter l’opprobre sur les conseillers prud’homaux, je rappelle que l’on constate des écarts significatifs d’un tribunal à l’autre en matière de dommages et intérêts – ils peuvent varier d’un à trois. Il ne s’agit pas de fixer tel montant mais d’avoir un référentiel, c’est-à-dire un guide qui donne une fourchette. En matière pénale, il existe des planchers et des plafonds, or cela ne pose pas de problème aux citoyens.

Monsieur Dharréville, vous nous demandez de faire confiance aux juges : nous ne retirons aucunement la confiance en fixant une fourchette – il en va de même pour les juges au pénal. J’ajoute que le projet de loi prévoit que ce référentiel ne s’appliquera pas en cas de licenciement entaché par une faute de l’employeur d’une particulière gravité.

La fixation d’un référentiel répond en outre à un souci d’équité. Il est en effet parfois difficile d’expliquer à des salariés qui se trouvent dans une situation relativement similaire pourquoi autant d’écarts sont constatés entre des décisions.

Je suis donc défavorable à cet amendement.

La Commission rejette l’amendement.

Elle est saisie des amendements identiques AS71 de M. Bastien Lachaud et AS167 de M. Joël Aviragnet.

Mme Caroline Fiat. L’amendement AS71 vise à supprimer l’alinéa 4 de l’article 3, toujours pour un problème de méthode.

Mme Éricka Bareigts. L’idée de fixer un référentiel en matière de dommages et intérêts en cas de licenciement abusif avait déjà été évoquée par Emmanuel Macron, alors ministre de l’économie. À l’époque, le rapporteur du projet de loi, M. Richard Ferrand, qui est maintenant président du groupe La République en Marche, indiquait ceci : « Le Gouvernement estime qu’il existe un frein à l’embauche qui serait lié à la difficulté de licencier ou, plus exactement, à la cherté du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. C’est comme si l’on disait que moins cher sera le divorce et plus il y aura de mariages ». Il rappelait ainsi une réalité à laquelle cette mesure s’est heurtée plus tard devant le Conseil constitutionnel, à savoir le principe de réparation intégrale du préjudice.

Nous ne pensons pas que ce risque soit important pour plusieurs raisons. D’abord parce qu’une étude récente de la Chancellerie montre que les indemnités effectivement versées sont en moyenne très inférieures aux chiffres qui circulent. En général, les juges tiennent compte de la taille des entreprises.

Cette étude indique aussi le montant de l’indemnité en fonction de l’ancienneté et montre que le juge prud’homal et le juge professionnel en appel restent relativement raisonnables. Si l’objectif est de donner plus de visibilité, nous pensons que le référentiel indicatif, qui existe déjà, est suffisant. Un référentiel impératif s’apparenterait plutôt à la création d’un droit au licenciement abusif avec un barème qui fera nécessairement converger la jurisprudence vers lui. Nous devrions plutôt nous interroger sur l’éventuelle augmentation des indemnités légales de licenciement, comme l’ont préconisé ce matin les syndicats que nous avons entendus.

M. le rapporteur. Vous dites que le juge prud’homal et le juge en appel restent relativement raisonnables, ce qui montre bien que la fixation d’un référentiel ne posera pas de problème.

Il m’avait semblé que le Conseil constitutionnel avait censuré la mesure parce qu’elle incluait un barème lié à la taille de l’entreprise et non parce qu’il y avait un barème. Mais peut-être avais-je mal lu cette décision à l’époque ?

Je suis défavorable à ces deux amendements.

La Commission rejette les amendements identiques.

Puis elle est saisie de l’amendement AS212 de M. Adrien Quatennens.

Mme Caroline Fiat. Le b) de l’alinéa 3 de l’article 3° vise à établir prioritairement un plafonnement des indemnités prud’homales afin de rendre le risque de licencier sans cause réelle et sérieuse quantifiable par l’employeur.

C’est une remise en cause du contrat à durée indéterminée. En effet, si le risque pour l’employeur qui licencie est quantifiable alors le caractère indéterminé du CDI se transforme selon les moyens financiers de l’employeur. Cet amendement vise à rendre prévisible le risque financier pour un employeur qui licencierait sans cause réelle et sérieuse, et d’assurer une réparation financière minimum au salarié victime d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

M. le rapporteur. Vous proposez de remplacer la notion de référentiel par celle de plancher, mais cette notion existe déjà dans le code du travail. Du coup, il ne s’agit plus de poser un cadre. Or celui-ci n’est pas seulement contraignant, il est aussi éclairant pour les juges. C’est pourquoi je suis défavorable à votre amendement.

La Commission rejette l’amendement.

Elle étudie ensuite l’amendement AS158 de M. Adrien Quatennens.

M. Adrien Quatennens. Le b) de l’alinéa 1er de l’article 3° vise principalement à plafonner les indemnités prud’homales, ce qui a pour but exclusif de rendre le risque de licencier sans cause réelle et sérieuse quantifiable par l’employeur. Cela participe de la remise en cause du contrat à durée indéterminé, car si le montant des indemnités que devrait verser l’employeur en cas de rupture sans cause réelle et sérieuse est quantifiable, alors le caractère indéterminé du CDI se transforme selon les moyens financiers de l’employeur. Pour assurer le caractère indéterminé du contrat de travail, le risque de licencier sans cause réelle et sérieuse ne doit pas être quantifiable par l’employeur, ce qui profiterait par ailleurs aux entreprises.

Cet amendement vise donc à renforcer le caractère indéterminé du contrat de travail, en renforçant le montant des indemnités en cas de rupture du contrat de travail entaché par une faute de l’employeur.

J’ajoute qu’en plafonnant le montant des dommages et intérêts, on statue sur un préjudice a priori. Si une telle conception s’étendait à l’ensemble de la justice, les délits pourraient être par avance déjà délimités et quantifiés.

M. le rapporteur. Cela existe déjà en matière pénale.

Votre amendement vise à remplacer le mot « modifiant » par le mot « renforçant ». Gardons-nous de complexifier les échanges qui auront lieu entre la ministre et les partenaires sociaux. Je suis donc défavorable à cet amendement.

La Commission rejette l’amendement.

Puis elle est saisie de l’amendement AS36 de M. Francis Vercamer.

M. Francis Vercamer. Il s’agit là d’un amendement d’appel.

L’alinéa 4 précise que les dommages et intérêts sont fixés à l’exclusion des licenciements entachés par une faute de l’employeur d’une particulière gravité. Encore faut-il savoir ce que l’on entend par les termes « d’une particulière gravité ». C’est un peu comme le fût du canon qui demande un certain temps pour refroidir… Voilà pourquoi je propose de remplacer ce terme par les mots « inexcusable de l’employeur », qui sont clairement définis dans la loi. Je ne suis pas sûr qu’il s’agisse de la bonne formulation, mon amendement servant surtout à ouvrir le débat pour savoir ce que la ministre et le rapporteur entendent par les mots « d’une particulière gravité ».

M. le rapporteur. Mes pratiques professionnelles m’ont appris que cette expression est employée auprès des juridictions de la Sécurité sociale.

Mme la ministre. Les mots « faute inexcusable de l’employeur » sont employés en matière de santé et de sécurité au travail mais pas de licenciement.

L’idée est bien de fixer un plancher et un plafond en ce qui concerne les dommages et intérêts alloués par le juge, mais, au stade des ordonnances, j’indique que cela ne s’applique pas pour le harcèlement et la discrimination puisqu’il s’agit alors de l’intégrité de la personne. Il faudra veiller, bien évidemment, à ce que tous les cas ne deviennent pas des cas de harcèlement et de discrimination – ce serait tentant pour les conseils juridiques. On doit traiter différemment les cas qui concernent l’intégrité de la personne de ceux qui visent à encadrer le montant des dommages et intérêts.

M. Francis Vercamer. Je retire mon amendement.

L’amendement est retiré.

La Commission examine l’amendement AS230 de M. Adrien Quatennens.

Mme Caroline Fiat. Nous proposons, à l’alinéa 4, de supprimer les mots : « et les plafonds », pour les mêmes raisons que précédemment.

M. le rapporteur. Défavorable.

La Commission rejette l’amendement.

Puis elle est saisie de l’amendement AS188 de M. Pierre Dharréville.

M. Pierre Dharréville. Monsieur le rapporteur, vous avez clairement indiqué, à plusieurs reprises, qu’il fallait se garder de complexifier les échanges. Si je comprends la philosophie qui vous anime, il n’en demeure pas moins que nous devons jouer notre rôle de législateur et donc encadrer le Gouvernement, hélas au minimum, en ce qui concerne les ordonnances qu’il va devoir prendre.

À travers les dispositions de l’article 3, le Gouvernement veut alléger les obligations de l’employeur en matière de motivation des licenciements et diminuer les sanctions en cas d’irrégularité de la procédure de licenciement. Or ces mesures transcrivent une demande récurrente des organisations patronales, mais pas des organisations syndicales. Cela pose la question des fameux équilibres dont vous nous parlez depuis hier soir.

Il est essentiel d’empêcher les licenciements sans réel motif. C’est cela qui doit continuer à guider le législateur. Envisager les cas de non-respect de cette règle concourt, d’une certaine façon, à dédramatiser le fait de licencier sans motif.

Ce sujet est suffisamment grave pour ne pas nous conduire à un dessaisissement parlementaire trop important en raison des conséquences potentielles en matière de droits des salariés. C’est pourquoi nous proposons de supprimer les alinéas 5 et 6 de l’article 3.

M. le rapporteur. J’entends bien vos arguments, mais j’appelle votre attention sur le fait que les alinéas 5 et 6 de l’article 3, que vous proposez de supprimer, ne visent pas seulement à sécuriser les employeurs : selon moi, les salariés vont, eux aussi, pouvoir bénéficier de ces dispositions. Il m’est arrivé d’assister aussi bien des employeurs que des salariés devant les conseils de prud’hommes, où j’ai pu constater que, quelles que soient la compétence et la bonne volonté des personnes composant ces instances paritaires, les audiences donnent le plus souvent lieu à un concours où il s’agit de dénicher et de faire valoir les meilleurs arguments et les décisions les plus favorables au sein d’une véritable jungle législative et jurisprudentielle. Je suis donc défavorable à votre amendement.

M. Pierre Dharréville. Il me semble que lorsque vous allez aborder la rédaction proprement dite de la loi, vous allez vous heurter à la difficulté de définir la notion de faute de l’employeur « d’une particulière gravité », qu’il conviendra de préciser le plus rapidement possible.

Mme la ministre. La raison d’être des dispositions dont il est ici question, c’est bien la volonté de réduire l’insécurité juridique. À l’heure actuelle, on attend des conseillers prud’homaux qu’ils soient capables de rendre des décisions en équité sur l’ensemble du territoire en se débrouillant tant bien que mal pour trouver une logique au sein de ce qui constitue une jungle législative et jurisprudentielle, comme l’a dit M. le rapporteur, alors même qu’ils ne disposent pour cela d’aucun barème portant sur les indemnités ou les délais. Ce sont les plus petites entreprises, mais aussi les salariés, qui pâtissent d’une telle situation, car ils n’ont pas toujours les moyens de faire appel aux services d’un conseiller juridique spécialisé.

Aujourd’hui, il existe sept ou huit délais de recours, allant de deux mois à dix ans en fonction des motifs invoqués. Cette complexité légale et réglementaire, qui donne lieu à un foisonnement jurisprudentiel, nuit à l’égalité des droits réels en ce qu’elle favorise ceux qui disposent d’une certaine expérience dans ce domaine – les petites entreprises et les salariés se trouvant, eux, généralement désavantagés.

Ceux d’entre vous qui ont une expérience des prud’hommes savent que pour un salarié, le fait d’introduire une action devant cette juridiction entraîne un redoutable effet, consistant à mettre en suspens la vie même de la personne concernée : comment voulez-vous rechercher un emploi, faire le moindre projet, quand vous attendez – souvent pendant plus de deux ans – une décision qui aura des conséquences décisives sur votre existence ?

Je pense donc que nous ferons œuvre utile en sécurisant les employeurs et les salariés, comme nous proposons de le faire en précisant les droits et devoirs de chacun, ainsi que les sanctions susceptibles de s’appliquer : rendre le droit plus clair et plus simple, c’est permettre à tous de pouvoir compter sur une justice meilleure et plus efficace.

La Commission rejette l’amendement.

Elle examine les amendements identiques AS76 de M. Bastien Lachaud et AS169 de M. Joël Aviragnet.

M. Adrien Quatennens. L’amendement AS76 vise à supprimer l’alinéa 5 de l’article 3.

Mme Éricka Bareigts. L’amendement AS169 est défendu.

M. le rapporteur. Avis défavorable.

La Commission rejette les amendements identiques.

Elle est saisie de l’amendement AS160 de M. Adrien Quatennens.

M. Adrien Quatennens. Nous proposons de rédiger l’alinéa 5 de l’article 3 de la manière suivante : « Facilitant l’accessibilité des salariés aux recours contentieux devant la juridiction prud’homale suite à la rupture du contrat de travail par la volonté de l’employeur, et en renforçant l’exigence de l’énoncé des motifs dans la lettre de notification de licenciement ; ».

L’alinéa 1° c) de l’article 3 vise d’une part à simplifier au bénéfice de l’employeur des procédures applicables en matière de licenciement, d’autre part à limiter le recours contentieux devant la juridiction prud’homale par le salarié suite à une erreur de l’employeur dans la procédure de licenciement.

Or, aujourd’hui, l’absence de respect des règles de procédure a les effets suivants : soit elle est sanctionnée au titre d’un défaut de respect de règle de procédure et peut emporter une indemnisation d’un mois de salaire minimum ; soit elle emporte l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement. Ces règles de procédure sont essentielles dans la détermination du bien-fondé du licenciement. Les remettre en question ou les affaiblir réduit la portée du contrôle du juge prud’homal sur le licenciement.

Compte tenu du caractère flou de l’alinéa, il se peut que les formalités de l’entretien préalable, la possibilité du salarié de faire appel à un conseiller, voire la motivation du licenciement, soient visées. Cela constitue un risque très important quant à la capacité pour un salarié d’assurer sa défense en cas de licenciement.

L’amendement proposé vise à renforcer la possibilité d’engager un recours contentieux pour les salariés, ainsi que l’exigence de motivation précédant le licenciement.

M. le rapporteur. Je suis un peu étonné par les arguments exposés par notre collègue, qui paraissent s’inscrire dans une démarche favorable aux recours contentieux

– alors qu’à mon sens, tout doit être fait pour que les conflits se règlent par la concertation et la négociation. Comme l’a dit Mme la ministre, les recours contentieux ont sur les salariés concernés un impact psychologique qui, s’il est difficilement mesurable, n’en est pas moins réel. Je suis donc défavorable à cet amendement.

La Commission rejette l’amendement.

Elle examine les amendements identiques AS79 de M. Bastien Lachaud et AS200 de M. Joël Aviragnet.

Mme Caroline Fiat. L’amendement AS79 vise à supprimer l’alinéa 6 de l’article 3.

Mme Éricka Bareigts. Nous proposons la suppression de l’alinéa 6 de l’article 3, qui vise à réduire les délais en cas de rupture du contrat de travail. La loi de sécurisation de l’emploi de 2013 a déjà ramené de cinq à deux ans le délai de prescription des actions portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail. Dans le bilan de cette loi, effectué en 2015, le Gouvernement indiquait ne pas avoir le recul suffisant pour pouvoir évaluer ces dispositions. Il nous semble opportun de disposer d’un bilan de cette mesure avant de légiférer à nouveau.

M. le rapporteur. Si le délai de prescription des actions portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail a récemment été ramené à deux ans, la contestation de validité d’un licenciement économique se prescrit, elle, par douze mois. Compte tenu de la complexité de la situation actuelle, je suis défavorable à la suppression de l’alinéa 6.

La Commission rejette les amendements identiques.

Elle est saisie de l’amendement AS163 de M. Adrien Quatennens.

Mme Caroline Fiat. Nous proposons de rédiger ainsi le début de l’alinéa 6 : « Augmentant les délais de recours prévus à l’article L.1471-1 du code du travail ».

Le d) du premier alinéa de l’article 3 vise à réduire les délais de recours.

Actuellement, l’article L.1471-1 du code du travail définit les délais de recours devant les prud’hommes en cas de rupture du contrat de travail. Celui-ci, qui est de deux ans, se trouve réduit à un an dans les cas de licenciement pour motif économique. Cet article vise à autoriser le Gouvernement à prendre une ordonnance introduisant dans le code du travail la réduction des délais de recours contentieux en cas de rupture du contrat de travail.

On peut noter que 93 % des affaires portées devant les juridictions prud’homales concernent des cas de rupture du contrat de travail. C’est donc quasiment l’ensemble des recours qui seront touchés par cette mesure. De même, il faut souligner que 71 % des affaires jugées en première instance aboutissent à une décision favorable aux salariés. Ce chiffre montre la forte légitimité des demandes. En diminuant les délais, c’est la possibilité des salariés à faire reconnaître leur droit suite à une faute de l’employeur qui est visée.

Cet amendement vise donc à renforcer la possibilité pour les salariés de faire valoir leurs droits devant la juridiction prud’homale.

M. le rapporteur. Je remercie notre collègue de nous faire partager ces données statistiques, en regrettant cependant de ne pas y trouver d’informations sur le délai moyen entre des faits constatés et le moment où ces faits donnent lieu à une action en justice. De par ma propre expérience, notamment en tant que responsable des ressources humaines, je suis en mesure de vous assurer que la plupart des salariés estimant avoir été licenciés à tort n’attendent pas un an, ni même six mois, avant de soumettre leur dossier au conseil des prud’hommes : ils le font dans un très court délai – à juste titre car la rapidité de leur action contribue à donner de la crédibilité à leur démarche. À titre personnel, j’estime qu’un délai d’un an est déjà très suffisant, c’est pourquoi je suis défavorable à cet amendement.

Mme la ministre. Sans aller jusqu’à en faire un exemple à suivre, je rappelle qu’en Allemagne, le délai pour agir n’est que de trois semaines dans la plupart des cas. En tout état de cause, comme l’a dit M. le rapporteur, plus le salarié a agi rapidement, plus le conseil prud’homal aura tendance à considérer que sa démarche est sérieusement motivée. La durée exacte du délai pour agir aura vocation à être définie en accord avec les partenaires sociaux, en se référant à la pratique et au bon sens. J’émets donc un avis défavorable à cet amendement, en précisant à M. le rapporteur que nous ne disposons malheureusement pas d’éléments statistiques relatifs au délai moyen entre les faits constatés et l’engagement d’une action par le salarié concerné.

La Commission rejette l’amendement.

Elle examine les amendements identiques AS82 de M. Bastien Lachaud et AS195 de M. Pierre Dharréville.

Mme Caroline Fiat. L’amendement AS82 vise à supprimer l’alinéa 7 de l’article 3.

M. Pierre Dharréville. L’alinéa 7 de l’article 3 vise à autoriser le Gouvernement à prendre par ordonnances des mesures ayant pour objet de clarifier les obligations de l’employeur en matière de reclassement pour inaptitude et de sécuriser les modalités de contestation de l’avis d’inaptitude. Les dispositions actuelles du code du travail en la matière sont pourtant parfaitement claires, et la loi Travail de 2016 est déjà venue clarifier les dispositions relatives à l’inaptitude, en unifiant les deux régimes d’inaptitude – celui où l’inaptitude résulte d’un accident et celui où elle résulte d’une maladie.

Compte tenu du caractère très général de la rédaction de cet alinéa, nous craignons qu’il ne s’agisse pas de clarifier, mais plutôt d’alléger les obligations de l’employeur en matière de reclassement, au détriment de la nécessaire protection des salariés.

M. le rapporteur. L’inaptitude au travail en entreprise est un sujet extrêmement important en ce qu’il touche à la fois à la capacité pour un salarié d’effectuer les tâches pour lesquelles il a été embauché, donc de conserver son emploi, et aux obligations pesant sur l’employeur en matière de reclassement.

Comme vous l’avez dit, la procédure d’inaptitude a été revue dans le cadre de la loi du 8 août 2016, qui prévoit que le juge des prud’hommes peut désigner un médecin-expert. Peut-être parce que nous disposons d’un recul insuffisant sur les effets de ces dispositions, vous vous interrogez sur l’opportunité de proposer de nouvelles clarifications, en soulignant qu’il pourrait s’agir d’un allégement des obligations de l’employeur plutôt que d’une simplification.

En tout état de cause, la procédure actuelle ne me paraît pas satisfaisante dans la mesure où elle manque de clarté à la fois pour les salariés concernés et pour les médecins du travail, qui finissent par ne plus savoir comment ils doivent rédiger les certificats d’inaptitude qu’ils sont amenés à délivrer : en effet, le salarié qui présente un problème de santé entraînant une inaptitude, donc l’incapacité de continuer à exercer son métier, n’a pas forcément l’intention d’entrer en contentieux avec son employeur.

La démarche de clarification qui fait actuellement l’objet d’une concertation entre Mme la ministre et les partenaires sociaux me paraissant souhaitable, je suis défavorable à ces amendements.

Mme la ministre. Nous nous trouvons face à un problème d’opérationnalité : il est actuellement demandé aux juges des prud’hommes de statuer sur la pertinence de l’avis d’un médecin, ce que certains refusent, arguant du fait qu’ils ne sont pas compétents pour cela. Afin de sortir de cette impasse, il est nécessaire de procéder à une clarification. Je suis donc défavorable aux amendements proposés.

La Commission rejette les amendements identiques.

Elle est saisie de l’amendement AS166 de M. Adrien Quatennens.

M. Adrien Quatennens. L’alinéa e) du 1° de l’article 3 vise à clarifier les obligations de l’employeur en matière de reclassement.

Or, les obligations de l’employeur en matière de reclassement et d’inaptitude due à une maladie ou un accident d’origine professionnelle ou non sont clairement exposées à l’article L.1262-2 du code du travail. Cependant, elles ne sont pas assez protectrices à l’égard des salariés faisant l’objet d’une inaptitude. L’alinéa gouvernemental peut être compris comme une volonté de diminuer les obligations de l’employeur.

En outre, avant le 1er janvier 2017, la procédure de contestation des avis du médecin du travail relevait de la compétence de l’inspecteur du travail, qui prenait sa décision après avis du médecin inspecteur du travail.

Désormais, si le salarié ou l’employeur conteste les éléments de nature médicale justifiant les avis, propositions, conclusions écrites ou indications émis par le médecin du travail après le 1er janvier 2017, il doit saisir la formation en référé du conseil de prud’hommes d’une demande de désignation d’un médecin-expert. La procédure de contestation de l’avis d’inaptitude est devenue payante, puisqu’il faut désormais régler les frais d’expertise et les frais de justice, alors qu’elle était gratuite auparavant.

A contrario, l’amendement proposé vise à renforcer les obligations de l’employeur en matière de reclassement pour inaptitude, ainsi qu’à désengorger les prud’hommes en revenant à la situation antérieure à la loi El Khomri, tout en restaurant la gratuité pour le salarié de la procédure de contestation de l’avis d’inaptitude.

M. le rapporteur. Je préfère que les dispositions du projet de loi d’habilitation relatives à l’inaptitude et au reclassement professionnels restent en leur état actuel et fassent l’objet d’une concertation avec les partenaires sociaux, qui sont les mieux placés pour déterminer quelles sont les avancées les plus souhaitables. C’est pourquoi j’émets un avis défavorable à cet amendement.

La Commission rejette l’amendement.

Elle examine l’amendement AS219 de M. Adrien Quatennens.

M. Adrien Quatennens. Même argumentaire que pour l’amendement précédent.

M. le rapporteur. Avis défavorable.

La Commission rejette l’amendement.

Elle est saisie de l’amendement AS113 de M. Loïc Prud’homme.

Mme Caroline Fiat. Cet amendement vise à supprimer l’alinéa 8 de l’article 3.

M. le rapporteur. Les dispositions qu’il est proposé de supprimer sont relatives à la sécurisation des dispositifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences. Pour ma part, je les considère comme très favorables aux salariés, et j’estime que les entreprises devraient se saisir de ces sujets encore davantage qu’elles ne le font actuellement. La sécurisation des dispositifs de gestion des emplois et des parcours professionnels permet en effet aux salariés de consolider leur employabilité et d’évoluer au sein d’une entreprise et d’un environnement économique qui sont eux-mêmes en constante mutation, ce qui implique une évolution des compétences professionnelles nécessaires pour réussir. Je suis donc défavorable à cet amendement.

La Commission rejette l’amendement.

Elle examine l’amendement AS170 de M. Adrien Quatennens.

M. Adrien Quatennens. L’alinéa f) du 1° de l’article 3 qui vise à habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures favorisant les dispositifs de gestion des emplois et des parcours professionnels est en contradiction avec l’alinéa g) du 1° de l’article 1er, qui prévoit de pouvoir modifier la périodicité ces négociations et donc, potentiellement, de réduire le nombre de négociations dans le temps.

M. le rapporteur. Comme je l’ai dit précédemment, les dispositifs de gestion des emplois et des parcours professionnels doivent être sécurisés, autant pour les employeurs que pour les salariés. Je suis donc défavorable à cet amendement.

La Commission rejette l’amendement.

Elle est saisie des amendements identiques AS168 de M. Adrien Quatennens et AS189 de M. Pierre Dharréville.

Mme Caroline Fiat. Cet amendement vise à supprimer l’alinéa 9 de l’article 3.

À l’heure actuelle, lorsqu’une compression d’effectif est envisagée dans une entreprise, l’employeur a l’obligation d’informer et de consulter les représentants du personnel sur l’opération envisagée, selon des procédures qui dépendent de la taille de l’entreprise et du nombre de suppressions de postes envisagées.

Cette procédure est identique quelles que soient les modalités de réduction de l’effectif – départs volontaires, licenciements économiques, ou un mélange des deux. En revanche du point de vue individuel, bien évidemment, les modalités d’un départ volontaire – rupture bilatérale du contrat – ou d’un licenciement – rupture unilatérale – sont différentes.

Le projet de loi d’habilitation prévoit de différencier dorénavant la procédure d’information et de consultation selon qu’elle aura pour objectif des départs volontaires ou des licenciements. De plus, il envisage d’améliorer la sécurité juridique de ces opérations, au seul profit de l’employeur. Pourtant il s’agit dans l’un comme dans l’autre cas de supprimer des emplois ; il n’y a pas de raison particulière de permettre à l’employeur de bâcler cette procédure d’information et de consultation, en particulier en refusant de donner aux institutions représentatives du personnel certaines informations sur la santé économique de l’entreprise, sous prétexte que les suppressions de postes correspondront à des départs négociés.

En ce qui concerne la notion d’« accompagnement du salarié », nous entrons là dans un cadre individuel et non collectif. Une abondante jurisprudence a en effet considéré que l’employeur, après avoir négocié le départ d’un salarié, n’en est pas quitte pour autant de ses obligations à son égard en raison de la perte d’emploi. Le projet de loi d’habilitation envisage au contraire de permettre à l’employeur de s’absoudre de l’ensemble de ses responsabilités contre un simple chèque.

M. Pierre Dharréville. Comme on le sait, les plans de départs volontaires sont souvent utilisés par les entreprises comme des plans sociaux déguisés conduisant à une destruction de l’emploi. Afin de lutter contre cette pratique, il me paraît nécessaire de conserver un encadrement strict des plans de départs volontaires.

M. le rapporteur. À mon sens, supprimer l’alinéa 9 de l’article 3 revient justement à s’interdire d’encadrer et de sécuriser les plans de départs volontaires comme ils devraient l’être – on peut en effet considérer qu’ils le sont insuffisamment à l’heure actuelle, ne faisant pas même l’objet d’une définition précise dans le code du travail. Je crois que nous poursuivons le même objectif que les auteurs de ces amendements, mais que nos avis divergent sur les moyens d’y parvenir. Pour ma part, je suis défavorable aux amendements proposés.

Mme la ministre. Nous sommes tous d’accord sur un point, à savoir la nécessité de clarifier et de sécuriser juridiquement les dispositions s’appliquant aux plans de départs volontaires qui, à l’heure actuelle, résultent essentiellement d’une construction jurisprudentielle.

Mme la présidente. Les amendements sont-ils maintenus ?

Mme Caroline Fiat. L’amendement AS168 est maintenu.

M. Pierre Dharréville. L’amendement AS189 l’est également.

La Commission rejette les amendements identiques.

La Commission se saisit alors de trois amendements identiques, AS118 de M. Loïc Prud’homme, AS190 de M. Pierre Dharréville et AS201 de M. Joël Aviragnet.

Mme Caroline Fiat. Nous contestons le cadre autoritaire de la procédure gouvernementale.

M. Pierre Dharréville. Cet alinéa vise à assouplir le droit du licenciement économique, et en particulier à redéfinir le périmètre d’appréciation des difficultés rencontrées par une entreprise ; elles sont aujourd’hui appréciées au niveau du groupe, à l’échelle internationale. Nous redoutons que votre volonté ne soit d’imposer que cette appréciation ne soit restreinte au seul territoire français, même si le groupe auquel appartient l’entreprise est en bonne santé financière par ailleurs : ainsi, un grand groupe ayant d’excellents résultats pourrait quand même licencier en créant artificiellement des difficultés économiques sur notre territoire – ce qui s’est déjà vu, et souvent.

Il ne faut pas aider les groupes internationaux à licencier plus facilement en France. Le Gouvernement souhaite pourtant, manifestement, réintroduire cette disposition qui avait été retirée l’année dernière à la suite de la mobilisation. Nous savons que les organisations patronales, et surtout le MEDEF, y sont favorables.

Depuis la loi Macron de 2015, les groupes ne sont déjà plus tenus de financer les plans sociaux de leurs filiales en faillite. Nous avons abordé cet après-midi aux questions au Gouvernement le cas de GM&S, emblématique des relations entre les grandes entreprises et leurs sous-traitants. Nous pensons qu’il ne faut pas relâcher la pression.

Mme Éricka Bareigts. Comme M. Dharréville vient de le souligner, le risque est grand que de grands groupes organisent des difficultés économiques artificielles.

J’ajoute que la jurisprudence de la Cour de cassation – je vous renvoie à l’arrêt Vidéocolor du 5 avril 1995 – invite les juridictions à apprécier les cas qui leur sont soumis en fonction de la situation de l’ensemble des sociétés du groupe appartenant au même secteur d’activité, et au besoin au niveau mondial.

M. le rapporteur. La sécurisation du motif économique du licenciement est une question essentielle pour les entreprises en difficulté.

L’objectif de cet alinéa est en effet de préciser le périmètre d’appréciation des difficultés économiques. La jurisprudence est foisonnante, et pas toujours facile à interpréter – je parle encore une fois d’expérience. Les unions patronales et les partenaires sociaux disposent souvent de spécialistes de ce sujet : on assiste donc à un concours d’experts. Bien sûr, il peut être intéressant qu’il y ait des sachants, mais en l’occurrence, cela ne me paraît très fécond ni pour l’entreprise, ni pour les collaborateurs.

Il serait donc à mon sens souhaitable de revoir les conditions de la procédure de reclassement interne préalable au PSE, ainsi que le périmètre géographique d’appréciation et la manière dont sont fixés les critères d’ordre des licenciements.

Enfin, les lourdeurs de la mise en place d’un PSE sont telles qu’il faudrait sans doute réfléchir aux seuils d’effectifs et au nombre de licenciements à partir duquel une telle procédure doit s’appliquer.

En tout état de cause, les partenaires sociaux sont saisis de cette question, et je plaide encore une fois pour que nous donnions sa chance à la concertation en cours. Ne préjugeons pas de son issue en adoptant des dispositions qui restreindraient l’espace ouvert à ce dialogue.

Avis défavorable.

La Commission rejette les amendements identiques.

Elle examine ensuite l’amendement AS22 de M. Gérard Cherpion.

M. Gilles Lurton. Les règles régissant actuellement le licenciement économique des entreprises appartenant à un groupe conduisent à apprécier les difficultés économiques au niveau du groupe ou du secteur d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise, sans le réduire aux groupes ou entreprises situés sur le territoire national.

Pour permettre à notre pays de gagner en attractivité et de capter les investissements étrangers porteurs de créations d’emploi, il convient de limiter l’appréciation des difficultés économiques au secteur d’activité commun aux entreprises du groupe situées sur le territoire national, comme le prévoyait d’ailleurs l’avant-projet de loi « Travail ».

M. le rapporteur. Je comprends votre préoccupation, qui est partagée par le Gouvernement. Il me semble néanmoins que l’apport de telles précisions serait, à ce stade, prématuré. La question du périmètre d’appréciation de la cause économique du licenciement, qui recouvre d’ailleurs tant le périmètre géographique que le périmètre d’activité, est explicitement abordée par le texte. Laissons Mme la ministre et les partenaires sociaux avancer dans leurs échanges.

J’ajoute, s’agissant de la rédaction de l’amendement, que la jurisprudence parle plutôt de « secteur d’activité » que de « secteur économique ». La jurisprudence est suffisamment complexe pour ne pas multiplier les notions nouvelles !

Avis défavorable.

Mme la ministre. Sur la forme, en effet, il faut prêter attention au vocabulaire et éviter les termes nouveaux. Le Conseil d’État juge préférable la formulation actuelle. Les ordonnances devront préciser ces notions.

Sur le fond, la question que vous soulevez est essentielle. Les règles françaises constituent un obstacle important aux investissements étrangers – dont dépendent 2 millions d’emplois, et qui créent 30 000 à 40 000 emplois nouveaux chaque année, ce qui n’est pas rien… Or une telle disposition est rare, sinon unique, dans les pays qui nous sont comparables : le motif économique s’apprécie en général par marché ; et les marchés vraiment mondiaux sont peu nombreux.

J’ajoute que, pour construire l’Europe sociale, nos partenaires allemands, danois… ne comprennent pas cette non-réciprocité, ne comprennent pas que nous leur demandions des comptes sur les entreprises à l’échelle mondiale. Ces règles constituent donc aussi un obstacle sur le chemin de l’harmonisation sociale européenne que nous appelons tous de nos vœux.

Cette question sera abordée dans le troisième cycle de la concertation, qui commence lundi prochain.

La Commission rejette l’amendement.

Elle se saisit ensuite de l’amendement AS120 de M. Loïc Prud’homme.

M. Adrien Quatennens. Nouvel alinéa, nouvelle occasion de contester la méthode du Gouvernement sur ce projet de loi.

M. le rapporteur. La cohérence de votre démarche ne m’a pas échappé. Avis défavorable.

La Commission rejette l’amendement.

Puis, suivant l’avis défavorable du rapporteur, elle rejette l’amendement AS124 de M. Loïc Prud’homme.

Elle examine ensuite l’amendement AS210 de M. Adrien Quatennens.

M. Adrien Quatennens. L’alinéa a) du 3° de l’article 3 vise à diminuer les obligations de l’employeur en matière de télétravail.

Il habilite le gouvernement à prendre par ordonnance des dispositions permettant d’étendre le recours au télétravail et au travail à distance. S’ils peuvent être parfois utiles, ces dispositifs présentent de grands risques en ces temps d’« ubérisation » de la société. Cet alinéa pourrait permettre aux employeurs de contourner leur obligation de décompte du temps de travail et de casser les collectifs de travail. Cet alinéa est en outre contradictoire avec l’article 2 qui prévoit de favoriser l’implantation syndicale dans les entreprises.

L’amendement vise à encadrer ces dispositifs dans l’intérêt des salariés.

M. le rapporteur. Je comprends votre question. Je ne connais pas tous les environnements de travail, et il en existe certainement auxquels le télétravail n’est pas adapté ; je reconnais qu’il faut sans doute prendre du recul. Mais, franchement, je vous soumets simplement un retour d’expérience : dans les entreprises que je connais, le télétravail est très intéressant.

Aujourd’hui, 64 % des salariés y seraient favorables ; dans les entreprises que je connais, c’est une attente légitime de nombreux salariés, qui souhaitent mieux articuler vie professionnelle et vie personnelle.

Je vois ce que vous voulez dire, mais je ne vois pas du tout les choses comme vous. Avis défavorable.

Mme la ministre. Les partenaires sociaux m’ont remis le 7 juin dernier un rapport qui fait des propositions visant à sécuriser, favoriser et mieux encadrer le télétravail. Les pratiques ont énormément évolué depuis la dernière loi sur ce sujet, qui remonte à cinq ans. Aujourd’hui, 16 % à 18 % des salariés télétravaillent, un jour par semaine en moyenne. La demande sociale est très forte ; le temps de transport est devenu le troisième temps de la vie, et il pèse lourd dans la fatigue des salariés. Il existe aussi une demande de souplesse.

Un encadrement est évidemment nécessaire. Les évolutions sociologiques et technologiques ont logiquement précédé l’évolution de la législation, mais elles sont telles maintenant que ni l’employeur ni le salarié ne sont sécurisés : il devient urgent de fixer des repères, car de nombreux accords d’entreprises et de contrats individuels ne sont juridiquement sûrs ni pour l’employeur, ni pour le salarié. La demande est telle que le télétravail se pratique tout de même… Mais le législateur doit agir. Ce sont des questions importantes : les règles d’hygiène et de sécurité ne peuvent évidemment pas être les mêmes sur le lieu de travail et chez soi ; il faut aussi réfléchir à un éventuel retour à un temps plein physique, qui n’est pas traité dans les textes. Les partenaires sociaux ont soulevé ces points dans leur rapport.

Il nous revient de fixer des principes généraux du télétravail, pour protéger tant l’employeur que le salarié. Encore une fois, la demande est très forte chez les salariés, et les entreprises, d’abord réticentes, se sont aperçues que c’était souvent une bonne solution. L’unanimité sera fréquente dans les entreprises, et il me semble que ce sera plutôt un progrès social.

La Commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite l’amendement AS232 de M. Adrien Quatennens.

M. Adrien Quatennens. Pour les mêmes raisons, nous proposons d’indiquer explicitement que le refus du salarié d’effectuer du télétravail ne peut constituer un motif de licenciement.

M. le rapporteur. Votre amendement est satisfait par le droit en vigueur : je vous renvoie à l’article L. 1222-9 du code du travail.

L’amendement est retiré.

La Commission se saisit ensuite de deux amendements identiques, AS126 de M. Loïc Prud’homme et AS191 de M. Pierre Dharréville.

Mme Caroline Fiat. Ce sont toujours les mêmes problèmes de méthode.

M. Pierre Dharréville. Cet alinéa autorise le Gouvernement à légiférer pour permettre aux entreprises de déroger aux règles qui régissent les contrats à durée déterminée et les contrats de travail temporaire. Aujourd’hui, le code du travail fixe les cas de recours, la durée et les renouvellements possibles des CDD, sans qu’il soit possible d’y déroger. De même, le recours à l’intérim est encadré par la loi pour éviter qu’il ne remplace les CDI. La loi prévoit notamment que le CDD peut être renouvelé deux fois, pour une durée maximale de dix-huit mois, et qu’au terme du contrat l’employeur doit respecter un délai de carence avant d’embaucher un autre salarié en intérim sur le même poste.

Le Gouvernement prévoit de renvoyer l’ensemble de ces dispositions à la négociation de branche, ce qui pourrait permettre aux employeurs de généraliser l’intérim au détriment des CDI. On connaît des groupes d’intérim qui seraient très heureux qu’une telle mesure soit adoptée… Le travail temporaire s’amplifie depuis 2015 et s’approche à nouveau des records de 2007.

C’est pourquoi nous demandons la suppression de cet alinéa.

M. le rapporteur. Je comprends les inquiétudes qui s’expriment dans nos échanges depuis cet après-midi, et je crois qu’il faut insister sur un point : il ne s’agit nullement de remettre en cause le CDI. Mme la ministre l’a plusieurs fois précisé.

Le CDI demeure la norme ; cette norme est importante et rassurante. Mais notre environnement évolue et nous devons faire évoluer notre système, ce que cet alinéa tend à faire.

Je ne vois pas ici de danger, mais plutôt la possibilité ouverte aux partenaires sociaux de jouer un rôle central. Ils n’auront aucun intérêt à accepter des conditions de recours aux CDD qui entraîneraient une précarisation des salariés qu’ils représentent ! C’est du bon sens. Faisons-leur confiance.

Cette disposition, comme beaucoup d’autres, s’inscrit dans un mouvement de revalorisation des branches, soutenu notamment par la loi du 8 août 2016 – nous avons plusieurs fois évoqué ce point depuis ce matin.

Avis défavorable.

Mme la ministre. L’article 1er comprend, de la même façon, un alinéa qui renforce les compétences des branches, notamment en ce qui concerne la gestion et la qualité de l’emploi. Il s’agit de s’adapter aux réalités du secteur d’activité, mais aussi de lutter contre la précarité par une approche dynamique et adaptée au contexte, et en particulier aux besoins des entreprises.

La Commission rejette les amendements identiques.

La Commission examine ensuite trois amendements identiques, AS127 de M. Loïc Prud’homme, AS192 de M. Pierre Dharréville et AS205 de M. Joël Aviragnet.

Mme Caroline Fiat. Toujours le même problème de méthode. Nous demandons la suppression de l’alinéa 14.

M. Pierre Dharréville. Cet alinéa vise à favoriser le recours à un CDI conclu pour la durée d’un chantier ou d’une opération, recours actuellement limité au secteur du bâtiment et du conseil.

Vous dites vouloir que le CDI demeure la norme, monsieur le rapporteur, mais l’élargissement de ce nouveau contrat de travail va à l’encontre de cette volonté affirmée. Aujourd’hui, 90 % des embauches sont déjà faites en CDD : la création d’une sorte de CDI précaire va créer un fort appel d’air. Cette mesure ne fera qu’augmenter la précarité dans notre pays, où elle est déjà suffisamment forte.

Mme Éricka Bareigts. En France, plus de 3 millions de personnes travaillent avec un contrat précaire. Cette précarité n’a cessé d’augmenter : en moins de vingt ans, elle est passée de 4 % à 12 %. Les risques pour les salariés sont majeurs : les contrats précaires rendent difficile l’accès aux droits annexes et affaiblissent les possibilités de défense devant les prud’hommes.

Madame la ministre, dans une interview accordée à la presse, vous avez affirmé que le CDI resterait la norme. Mais de quelle norme s’agit-il, si le Gouvernement s’évertue à démultiplier les possibilités de recours aux contrats précaires ? En 2009 déjà, le ministre du travail, Brice Hortefeux, voulait déjà étendre à d’autres secteurs que le BTP des contrats de chantier. Cette demande patronale a été reformulée en 2013 et 2015.

Plutôt que d’élargir le champ d’application du contrat de chantier à tous les secteurs, il serait opportun de lancer une expérimentation visant à appliquer le CDI de chantier dans un secteur qui est en pleine mutation : le numérique. Afin de ne pas créer d’effet d’aubaine, cette expérimentation serait réservée aux jeunes entreprises innovantes ou universitaires. C’est ce que nous proposerons avec l’amendement AS205.

M. le rapporteur. Nous disions tout à l’heure que le contexte économique évolue : chacun sait que nous ne sommes plus dans les Trente Glorieuses. Les métiers changent, les individus aussi, et notre droit du travail doit évoluer : notre perspective n’est plus l’emploi, de vingt à soixante-deux ans, dans une unique entreprise. Nous devons inventer, proposer des choses nouvelles aux entreprises dont le fonctionnement change, afin qu’elles puissent s’attacher les services de collaborateurs compétents. Nous devons aussi agir pour que tout un chacun puisse vivre une vie professionnelle – ce qui est plus facile avec un CDI de chantier ou de projet qu’en étant en intérim ou en CDD.

N’opposons pas les uns aux autres, et soyons attentifs à adapter notre dispositif à la réalité du monde où nous vivons. Le CDI de chantier ou de projet ne me fait pas peur. Les branches seront sollicitées et pourront s’exprimer. Il ne s’agit pas de mettre en place le CDI de projet pour tout le monde !

Vous parlez d’expérimentation, madame Bareigts : c’est bien, je crois, l’esprit de ce que propose le Gouvernement. Mais il ne me paraît pas utile de se limiter, comme vous le proposez, à un secteur particulier. Il faut que les branches se saisissent de l’idée, et construisent des réponses nouvelles à des attentes nouvelles, tant des individus que des entreprises. Faisons-nous confiance.

Avis défavorable.

La Commission rejette les amendements identiques.

Elle examine ensuite l’amendement AS207 de M. Joël Aviragnet.

Mme Éricka Bareigts. Monsieur le rapporteur, nos démarches sont bien différentes. Expérimentons dans un secteur en plein essor, évaluons, et nous verrons s’il est opportun d’étendre un tel dispositif, dans l’intérêt de la société et des salariés.

Mme la ministre. Ce débat est très intéressant : il s’agit finalement de choisir la meilleure stratégie pour aller vers davantage d’emplois en CDI, ce contrat étant évidemment la norme la plus souhaitable – un CDI n’étant pas synonyme d’emploi à vie dans la même entreprise, mais signifiant une plus grande sécurisation du parcours professionnel.

L’absence actuelle de dispositions sur ce sujet, hors du secteur du bâtiment, empêche dans certains cas le passage de l’emploi précaire à l’emploi en CDI. Je prends l’exemple du chantier de construction de Saint-Nazaire, où un projet de construction navale, qui aurait permis d’embaucher de nombreux demandeurs d’emplois ou personnes en emploi extrêmement précaire, n’a pas pu aboutir – malgré l’accord des partenaires sociaux. Dans ce cas, le contrat de chantier aurait permis d’accéder à un nouveau marché et ainsi de sortir de nombreux salariés de la précarité.

L’OCDE a pointé la difficulté, en France, à accéder au CDI, notamment pour les jeunes. Or le CDI est une référence pour accéder au logement, à l’emprunt bancaire… L’autonomie est liée au type de contrat de travail bien plus qu’au niveau de rémunération. Je ne sais pas comment le code du travail pourrait remédier à cette situation. En revanche, tout ce qui permettra à des salariés de sortir du chômage ou de l’enchaînement des CDD va dans le bon sens.

Je comprends bien sûr votre inquiétude : il ne faut pas que le CDI de chantier devienne la norme. C’est le contraire de ce que nous recherchons ! C’est pour cette raison que nous n’avons pas ouvert la possibilité d’extension de tels contrats au niveau de l’entreprise, mais au niveau de la branche : connaissant bien, comme vous, les partenaires sociaux, je doute fort qu’ils accepteraient la création d’un CDI d’opération si un tel contrat n’améliorait pas, bien sûr, la capacité des entreprises à accéder à un certain nombre de marchés, mais évidemment aussi s’il ne permettait la sortie de situations précaires de nombreux salariés.

Il faut bien dire aussi que l’on rencontre sur le terrain de nombreuses situations de multiplication de CDD, avec la même personne, un intérimaire étant employé pendant le délai de carence… Ce n’est pourtant ni l’intérêt de l’entreprise – en termes de maintiens de compétences – ni certainement des salariés.

Le numérique est, vous avez raison, madame Bareigts, un bon candidat. L’accord Syntec est intéressant, et ce n’est pas un hasard, car le secteur numérique fonctionne déjà suivant cette logique.

Il serait sans doute bon que les jeunes entreprises innovantes puissent accéder à ce dispositif, mais il faudra qu’elles soient rattachées à un accord de branche. Je suis sûre que les branches se saisiront de cette possibilité. L’intérêt de l’entreprise qui a déjà employé une personne en CDI de chantier est de continuer à employer la même personne, qu’elle a commencé à former – le droit à la formation existe pour les CDD, mais on ne raisonne pas de la même façon. Former des salariés en CDI, c’est créer les compétences de demain dans l’entreprise : c’est un cercle vertueux qui s’enclenche. C’est pourquoi le CDI de projet peut être excellent pour les salariés comme pour les entreprises ; il doit être équilibré, et c’est pour cela que nous pensons que cette compétence doit être attribuée aux branches et à elles seules.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la Commission rejette l’amendement.

La Commission examine les amendements identiques AS129 de M. Loïc Prud’homme et AS193 de M. Pierre Dharréville.

Mme Caroline Fiat. Nous contestons le caractère autoritaire de la procédure choisie par le Gouvernement et proposons de supprimer l’alinéa 15.

M. Pierre Dharréville. Aujourd’hui, le travail de nuit est réglementé et limité par la loi aux cas exceptionnels – continuité du service public, obligation de maintien de la production... Il est associé à des contreparties obligatoires en matière de repos et de rémunération.

S’attaquer à cette réglementation et vouloir notamment raccourcir les périodes considérées comme du travail de nuit, qui correspondent aujourd’hui au travail effectué entre 21 heures et 6 heures du matin, voire supprimer le caractère exceptionnel du travail de nuit, nous paraît pour le moins problématique.

L’impact sur la santé du travail de nuit est pourtant démontré : il augmente par exemple de 30 % les risques du cancer du sein pour les femmes. Près de 20 % de la population des pays industrialisés exerce une activité professionnelle postée les amenant à travailler de nuit ou à adopter des horaires de travail variables.

En France, selon l’Agence nationale de sécurité sanitaire de l'alimentation, de l'environnement et du travail (ANSES), 3,5 millions de personnes travaillaient de nuit en 2012, soit déjà 15,4 % des salariés. Ces travailleurs en horaires atypiques présentent davantage de troubles du sommeil, lesquels affectent autant le comportement que l’état de santé. Outre ces conséquences, le retentissement de ces troubles est considérable sur les performances sociales et professionnelles, mais également sur la vie sociale et la vie de famille.

Nous ne souhaitons donc pas que le travail de nuit soit étendu, facilité et favorisé dans la période qui vient.

M. le rapporteur. Sur le fond, il ne s’agit pas de revoir les dispositions relatives au travail de nuit, mais de procéder à un ajustement.

Il s’agit de préciser les bornes du travail de nuit, par exemple s’agissant du temps d’habillage entre 5 heures 50 et 6 heures pour une prise de poste à 6 heures. L’alinéa en question ne vise que ces bornes.

M. Pierre Dharréville. Cela reste une manière d’étendre le travail de nuit. Je pense qu’on ne saurait assouplir le recours que l’on y fait.

M. le rapporteur. Je ne suis pas favorable à votre amendement.

La Commission rejette les amendements identiques.

La Commission examine ensuite l’amendement AS214 de M. Adrien Quatennens.

Mme Caroline Fiat. L’amendement propose de substituer à l'alinéa 15 les deux alinéas suivants : « d) Limitant le travail de nuit à des circonstances ou à des besoins impérieux ; d bis) Élargissant la période de nuit de 20 heures à 8 heures ».

Le d) de l’alinéa 3 de l’article 3 vise à élargir la possibilité de déroger par accord d’entreprise ou à défaut par accord de branche à la définition légale du travail de nuit. L’amendement se suffit à lui-même.

M. le rapporteur. Votre amendement propose de limiter les conditions du recours au travail de nuit à des circonstances et besoins impérieux, ce qui est plus restrictif que la définition actuelle du code du travail, laquelle est déjà particulièrement restrictive. Elle exige en effet, pour recourir au travail de nuit, de justifier de la nécessité d’assurer la continuité de l’activité économique ou des services d’utilité sociale. C’est déjà extrêmement pointu.

Il ne me semble pas qu’il faille aller dans le sens que vous proposez. Il s’agit d’une opposition de fond entre nous : le droit du travail doit-il ou non s’adapter aux évolutions de notre société ? Cela ne signifie pourtant pas qu’il faille brader la protection des salariés.

De la même manière, il ne me semble pas forcé que l’élargissement de la période du travail de nuit de 20 heures à 8 heures, plutôt que de 21 heures à 6 heures comme c’est le cas aujourd’hui, soit souhaitable. Cela ferait un travailleur de nuit d’une personne commençant son travail à 7 heures du matin. Cela me paraît encore plus compliqué que ce qui existe aujourd’hui. Avis défavorable.

La Commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite les amendements identiques AS130 de M. Loïc Prud’homme et AS197 de M. Pierre Dharréville.

M. Adrien Quatennens. Cet alinéa nous fournit une nouvelle occasion de contester la méthode du Gouvernement.

M. Pierre Dharréville. Il s’agit, à travers cette disposition de l’alinéa 16, de faciliter le prêt de main-d’œuvre.

Le prêt de main-d’œuvre entre les sociétés d’un groupe est aujourd’hui très encadré et soumis à plusieurs conditions. Il ne peut se faire qu’à la condition que l’opération de prêt soit non exclusive et à but non lucratif, ainsi qu’à la condition que l’entreprise « prêteuse » et l’entreprise « d’accueil » soient liées par une convention de mise à disposition. Le salarié doit être volontaire et doit signer un avenant à son contrat de travail sur les éléments de son contrat impactés par cette mise à disposition.

Je voudrais comprendre pourquoi nous voulons encore favoriser les prêts de main-d’œuvre, sachant que l’existence d’une diversité de statuts s’avère problématique au sein d’une entreprise, en particulier lorsque les salariés relèvent de conventions de branches différentes. Cela pose problème du point de vue de l’égalité des droits, mais aussi au regard de la santé et de la sécurité, car la différence de statuts induit des distorsions entre les salariés.

M. le rapporteur. J’ai reçu, à propos de ces dispositions, un courrier d’une célèbre mutuelle des instituteurs. Elle y fait état de la mise à disposition de certains de ses salariés à des start-up, avec l’accord de sa direction des ressources humaines. Elle y dit ses collaborateurs heureux de se retrouver dans un nouveau contexte professionnel, grâce à ce mécénat en faveur des start-up – puisque la mutuelle continue à assurer le paiement des salaires. Ainsi, cette pratique amène non seulement des ressources vers ces jeunes pousses, mais crée aussi une dynamique au sein de la mutuelle, où les salariés reviennent avec une vision différente et de nouvelles compétences. Je vous ferai passer ce document. Avis défavorable.

Mme la ministre. Pendant des années, les grands groupes se sont vus reprocher de ne pas entraîner à leur suite l’ensemble de l’éco-système entrepreneurial français, et notamment de ne pas aider les petites et moyennes entreprises (PME) à grandir en compétence.

Le pacte PME et l’alliance pour l’innovation ouverte qui mêle des PME et des start-up sont autant d’initiatives pour lutter contre ce problème. Il peut se traiter sous l’angle de la mobilité des cadres. J’ai tenté de le faire il y a quelques années, auprès d’une dizaine d’entreprises, mais nous nous sommes heurtés à des rigidités législatives. Car le mécénat de compétences n’est pas du tout évident sur le plan juridique.

De grandes entreprises s’efforcent d’aider les start-up en mettant à leur disposition pendant quelques mois des cadres compétents en marketing, en ressources humaines, en finances ou en affaires juridiques. Mais cela se heurte à toute une série de problèmes.

Au moment où l’on demande aux grandes entreprises d’aider leur filière et ces jeunes pousses, il paraît bon d’avoir un cadre sécurisé pour le prêt de cadres. Ils sont souvent très demandeurs car, en allant dans une petite structure, ils y vivent une expérience plus entrepreneuriale que dans une grande organisation. Tout le monde y gagne.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la Commission rejette les amendements identiques.

La Commission examine l’amendement AS209 de M. Joël Aviragnet.

Mme Ericka Bareigts. Cet amendement vise à la suppression de l’alinéa 17.

Un récent article de presse en date du 3 juillet 2017 fait état d’une chute libre du nombre d’affaires prud’homales. Et ce pour des raisons qui ne sauraient nous rassurer. En effet, le nouveau formulaire à remplir avec ses sept pages au lieu d’une lorsqu’on veut saisir la juridiction serait à l’origine de cette chute.

Par cet alinéa, le Gouvernement souhaite que le Parlement lui donne un blanc-seing général et absolu pour faire évoluer le droit du licenciement.

Avant même de procéder à une nouvelle réforme de la procédure prud’homale, il est indispensable de faire le bilan de la réforme de 2015 de la procédure devant les conseils des prud’hommes, laquelle a enrichi le rôle du bureau de conciliation et a créé une formation de jugement restreinte, dans l’objectif d’améliorer la qualité des jugements rendus et de diminuer les délais de jugement.

M. le rapporteur. Je vous ai dit tout à l’heure mon intérêt pour la conciliation et la concertation, plutôt que pour la judiciarisation. Or cet alinéa tend précisément à proposer une résolution amiable des conflits liés au travail. Je n’ai d’ailleurs pas bien compris si vous préférez la conciliation en amont, qui permet de trouver un terrain d’entente en apaisant les parties, ou bien faciliter plutôt le recours aux prud’hommes, devant lesquels la procédure peut être longue. Avis défavorable.

La Commission rejette l’amendement.

Elle adopte ensuite l’article 3 sans modification.

*

Après l’article 3

La Commission examine l’amendement AS211 de M. Adrien Quatennens.

M. Adrien Quatennens. Le présent amendement vise à ce que le Gouvernement présente un rapport au Parlement dans les six mois suivant l’entrée en vigueur de la présente loi sur la charge de travail des agents de contrôle de l’inspection du travail et sur les possibilités d’augmentation des effectifs de cette administration.

Les inspectrices et inspecteurs du travail exercent un rôle fondamental : assurer l’application effective du droit du travail protecteur des salariés dans la relation contractuelle déséquilibrée conclue avec leur employeur.

Les directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi ont vu leurs effectifs fondre de 20 % en dix ans. Le contrôle du respect et l’accès au droit du travail s’en trouvent de plus en plus difficiles tant pour les salariés que pour les employeurs. Le renforcement de cette administration et de ce corps de contrôle est indispensable.

La mise en place de normes en droit du travail sans affecter les effectifs suffisants à leur contrôle rend lesdites normes inopérantes. L’absence de contrôle favorise la fraude et donc la distorsion de concurrence.

M. le rapporteur. Parle-t-on vraiment de l’inspection du travail dans ce projet de loi ? Je n’en suis pas convaincu. N’élargissons pas le champ de l’habilitation à légiférer, à supposer d’ailleurs que cela soit possible. Avis défavorable.

Mme la ministre. Même avis. Nous nous trouvons avec ce sujet hors du champ de l’habilitation.

Permettez-moi seulement de rappeler quelques chiffres sur l’évolution des effectifs de l’inspection du travail. Entre 2007 et 2010, suite au plan de défense et de modernisation engagé par le gouvernement de l’époque, les agents de contrôle sont passés de 1 693 à 2 249. Cet effectif s’est stabilisé depuis lors et s’établit aujourd’hui à 2 251. L’inspection du travail a donc été préservée, dans le cadre de la réduction générale des effectifs de l’État.

Une partie de l’augmentation est due à ce que quatre services ont été fusionnés en 2009, dans le cadre de la révision générale des politiques publiques. La raison avancée en était l’augmentation du nombre de salariés assujettis. En outre, une réforme « Plan ministère fort » a prévu une refonte complète du système qui supprime les inspections isolées pour arriver aujourd’hui à 203 unités de contrôle, dotées d’une équipe complète.

Enfin, un corps unique de catégorie A été créé. Non moins de 1 050 agents de catégorie B seront devenus inspecteurs du travail d’ici à la fin de l’année, après l’établissement d’une liste d’aptitude à l’issue d’un concours spécifique.

Nous poursuivrons donc la politique de long terme engagée par nos prédécesseurs, elle qui a permis, dans un premier temps d’augmenter, puis de stabiliser les effectifs des corps de contrôle.

M. Adrien Quatennens. Monsieur le rapporteur, vous nous dites que l’inspection du travail n’est citée nulle part dans le projet de loi. Mais le prélèvement à la source ne l’est pas non plus.

M. le rapporteur. La question est abordée dans l’article 9 du présent projet de loi, dont l’examen a été délégué à la commission des finances.

La Commission rejette l’amendement.

*

Article 4 Sécurisation des règles d’extension des accords collectifs, redéfinition des secteurs national et multiprofessionnel et aménagement des modalités de fonctionnement du fonds paritaire de financement des partenaires sociaux

L’article 4 vise à autoriser le Gouvernement à prendre par ordonnances, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la loi, toute mesure relevant du domaine de la loi afin :

- d’une part, de sécuriser les règles relatives à l’extension et à l’élargissement des accords collectifs (1° et 2°) ;

- d’autre part, de tirer les conséquences de la mesure de l’audience syndicale et patronale pour adapter les modalités de fonctionnement du fonds paritaire de financement des organisations syndicales et des organisations professionnelles d’employeurs, et pour procéder à la redéfinition des secteurs relevant du niveau national et interprofessionnel (3° et 4°).

I. Sécuriser les règles d’extension et d’élargissement des accords collectifs

La procédure d’extension d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel consiste à rendre obligatoire les stipulations de cette convention ou de cet accord à l’ensemble des salariés et des entreprises compris dans le champ d’application de cette convention ou de cet accord.

En vertu de l’article L. 2261-15 du code du travail, l’extension ou l’élargissement est prononcé par arrêté du ministre chargé du travail, après avis motivé de la Commission nationale de la négociation collective (CNNC).

1. Préciser les pouvoirs du ministre chargé du travail en matière d’extension

La procédure d’extension d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel peut être engagée soit à la demande d’une organisation d’employeurs ou de salariés représentative, soit à l’initiative du ministre (article L. 2261-24 du code du travail).

Le ministre chargé du travail dispose néanmoins d’un pouvoir d’appréciation important en matière d’extension. Il s’assure que le texte est conforme au droit, mais n’est aucunement tenu de procéder à l’extension qui lui est demandée. Il peut par exemple exclure de l’extension les clauses entrant en contradiction avec les dispositions légales, ou les clauses ne répondant pas à la situation de la ou des branches dans le champ d’application considéré. Il peut également :

- étendre des clauses incomplètes, sous réserve de l’application des dispositions légales (article L. 2261-25) ;

- étendre par arrêté une convention ou un accord qui n’a pas été signé par la totalité des organisations intéressées, qui ne comporte pas l’ensemble des clauses obligatoires mentionnées à l’article L. 2261-22 ou qui ne couvre pas l’ensemble des catégories professionnelles de la branche, mais seulement une ou plusieurs d’entre elles (article L. 2261-27) ;

- refuser d’étendre un accord pour un motif d’intérêt général tenant, notamment, aux objectifs de la politique économique et sociale ou à la protection de la situation des tiers, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir ([64]) ;

- refuser l’extension d’une convention dans les branches visées par une restructuration - ce pouvoir a été précisé par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.

L’habilitation prévue au 1° du présent article, qui vise à « améliorer et sécuriser juridiquement » ce dispositif, propose de préciser les pouvoirs du ministre chargé du travail en matière d’extension.

D’après l’étude d’impact, l’habilitation pourrait sécuriser à la fois les modalités d’extension d’un accord de branche ayant des stipulations incomplètes et les modalités de prise en compte, par le ministre chargé du travail, des motifs d’intérêt général pour apprécier l’opportunité de l’extension d’une convention ou d’un accord.

2. Préciser les conditions d’exercice, par les organisations patronales, du droit d’opposition à l’extension

Afin d’éviter la multiplication des conventions collectives, dans le contexte de restructuration des branches professionnelles, et afin de tirer les conséquences de la mise en place de nouvelles règles de mesure de la représentativité patronale par la loi n° 2014-288 du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle, à l’emploi et à la démocratie sociale, le législateur a créé, dans cette même loi, un droit d’opposition majoritaire à l’extension d’un accord collectif.

Ainsi, pour pouvoir être étendu, un accord collectif de branche, professionnel ou interprofessionnel ne doit pas avoir fait l’objet de l’opposition d’une ou plusieurs organisations d’employeurs représentatives au niveau considéré, dont les entreprises adhérentes emploient plus de 50 % de l’ensemble des salariés des entreprises adhérant aux organisations d’employeurs reconnues représentatives à ce niveau. Le cas échéant, l’opposition des organisations patronales majoritaires doit être exprimée par écrit, motivée, préciser les points de désaccord, et être notifiée aux signataires (article L. 2231-8 du code du travail).

L’habilitation prévue au 1° envisage de préciser « les conditions dans lesquelles les organisations d’employeurs peuvent faire valoir leur opposition à une extension ». Aucune précision n’est donnée sur le champ et la portée de cette mesure.

3. L’élargissement d’une convention ou d’un accord étendu à certaines entreprises se trouvant dans l’impossibilité de conclure une convention ou d’un accord

La procédure d’élargissement d’un accord collectif, précisée à l’article L. 2261-17 du code du travail, est une décision prise par le ministre chargé du travail pour remédier à l’ « impossibilité persistante », pour les organisations d’employeurs ou de salariés, de conclure une convention ou un accord dans une branche d’activité ou un secteur territorial déterminé. Cette décision ne peut donc intervenir qu’en cas d’absence ou de carence des organisations de salariés ou d’employeurs.

L’élargissement se fait à la demande d’une des organisations représentatives intéressées, ou à l’initiative du ministre du travail. Les membres de la CNNC peuvent s’opposer à la majorité à l’élargissement d’un accord, par un avis écrit et motivé.

La procédure d’élargissement peut consister :

- à rendre obligatoire, dans un secteur territorial considéré, une convention ou un accord de branche déjà étendu à un secteur territorial différent présentant des conditions économiques analogues ;

- à rendre obligatoire, dans un secteur professionnel considéré, une convention ou un accord professionnel déjà étendu à un autre secteur professionnel. Le secteur professionnel faisant l’objet de l’arrêté doit présenter des conditions analogues à celles du secteur dans lequel l’extension est déjà intervenue, quant aux emplois exercés ;

- à rendre obligatoire un accord professionnel étendu dans une ou plusieurs branches d’activité non comprises dans son champ d’application.

Ces modalités sont appelées à être modifiées, puisque le 2° habilite le Gouvernement à définir « les conditions dans lesquelles tout ou partie des stipulations d’une convention ou d’un accord étendu peuvent être élargies aux entreprises » qui relèvent d’une branche d’activité ou d’un secteur territorial déterminé, et qui se trouvent dans l’impossibilité de conclure une convention ou un accord. La modification pourra porter, « le cas échéant », sur l’ajout d’une « condition de seuil d’effectifs ».

L’étude d’impact ne mentionne ni les raisons nécessaires d’une telle évolution législative, ni la portée des modifications envisagées.

II. Ajustements relatifs à la redéfinition des secteurs national et MULTIprofessionnel et aux modalités de fonctionnement et de gestion du fonds pour le financement du dialogue social

Les 3° et 4° du présent article proposent d’habiliter le Gouvernement à tirer les conséquences de plusieurs évolutions législatives majeures intervenues récemment dans le paysage conventionnel, à savoir :

- la redéfinition des secteurs relevant du niveau national et multiprofessionnel intervenue suite à la première mesure de la représentativité des organisations professionnelles d’employeurs (3°) ;

- la mesure de l’audience syndicale et de l’audience patronale, ainsi que la restructuration des branches professionnelles, qui peuvent entraîner des ajustements nécessaires du fonctionnement et des modalités de gestion du fonds paritaire pour le financement du dialogue sociale (4°).

A. La redéfinition des secteurs relevant du niveau national et multiprofessionnel

Les règles de la représentativité patronale ont été modifiées en profondeur par la loi n° 2014-288 du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle, à l’emploi et à la démocratie sociale, puis ajustées respectivement par la loi du 17 août 2015 et par la loi du 8 août 2016. La représentativité des organisations professionnelles d’employeurs s’apprécie désormais à trois niveaux :

- au niveau national et interprofessionnel ;

- au niveau national et multiprofessionnel ;

- au niveau de la branche professionnelle.

La reconnaissance de ces trois niveaux par la loi du 5 mars 2014 permet aux organisations multiprofessionnelles d’être mieux associées aux négociations nationales et interprofessionnelles, puisqu’elles devront être obligatoirement consultées en amont de l’ouverture d’une négociation interprofessionnelle, et pourront formuler des observations sur les objectifs de cette négociation. Elles seront également consultées avant la conclusion de l’accord interprofessionnel.

Les critères de la représentativité au niveau national et multiprofessionnel

En vertu de l’article L. 2152-2 du code du travail, cette représentativité s’apprécie lorsque ces organisations :

- satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines, d’indépendance, de transparence financière, d’ancienneté minimale et d’influence définis aux 1° à 5° de l’article L. 2151-1 du même code (1°) ;

- sont représentatives, ou recueillent l’adhésion d’organisations représentatives dans au moins dix conventions collectives relevant de l’agriculture, de l’économie sociale et solidaire, des professions libérales ou du secteur du spectacle vivant et enregistré, et ne relevant pas du champ couvert par les organisations professionnelles d’employeurs représentatives au niveau national et interprofessionnel (2°) ;

- justifient de l’adhésion d’au moins quinze organisations relevant de l’un des champs d’activités mentionnés au 2° (3°) ;

- justifient d’une implantation territoriale couvrant au moins un tiers du territoire national soit au niveau départemental, soit au niveau régional (4°).

La recomposition récente du paysage conventionnel a rendu obsolète la mention des professions libérales parmi la liste des secteurs couverts par le niveau national et multiprofessionnel mentionnée au 2°. En effet, les professions libérales, auparavant représentées au sein de l’Union nationale des professions libérales (UNAPL), sont désormais représentées, depuis le mois de novembre 2016, au sein de l’Union des entreprises de proximité (U2P), et relèvent donc du champ interprofessionnel et non plus multiprofessionnel.

En procédant à la redéfinition des secteurs relevant du niveau national et multiprofessionnel, l’habilitation prévue au 3° aura donc notamment pour objet de supprimer le secteur des professions libérales dans la liste des secteurs couverts par le niveau national et multiprofessionnel.

B. Adaptation des modalités de fonctionnement et de répartition des crédits du fonds paritaire pour le dialogue social

Pour clarifier et rendre plus transparent le financement du paritarisme, la loi du 5 mars 2014 a créé un nouveau cadre de financement des organisations syndicales et patronales, qui se traduit principalement par la création d’un fonds paritaire chargé de mutualiser et de répartir les ressources entre les différentes organisations syndicales et patronales.

1. Les dépenses du fonds

L’article L. 2135-11 précise que le fonds a vocation à financer quatre types d’activités ; chacune d’entre elles est financée par l’une des catégories de recettes prévues à l’article L. 2135-10, comme le montre le tableau suivant.

2. Les modalités de répartition des crédits du fonds

Les modalités de droit commun applicables à compter du 1er janvier 2018

Les articles L. 2135-12 et L. 2135-13 du code du travail fixent respectivement les bénéficiaires des crédits du fonds paritaire, en fonction du type de mission concerné, et les modalités de répartition de ces crédits (Cf. tableau ci-dessous).

Les principes de répartition des crédits du fonds paritaire reposent donc soit sur des clés de répartition forfaitaires, soit sur l’audience des organisations syndicales ou patronales.

Si le critère de l’audience syndicale ne pose pas de problème en soi, il en va différemment de la mesure de l’audience patronale - qui est utilisée pour la répartition des crédits des missions mentionnées au 1° de l’article L. 2135-11 -, dans la mesure où les règles de la représentativité patronale ont été profondément revues par la loi du 5 mars 2014. Les premiers chiffres de l’audience patronale, mesurée selon les nouveaux critères fixés par la loi du 5 mars 2017, ne sont connus que depuis le mois d’avril 2017. Or, la création du fonds paritaire pour le dialogue social est effective depuis le début de l’année 2015.

Les modalités dérogatoires et transitoires applicables jusqu’au 31 décembre 2017

Afin d’assurer la répartition des crédits du fonds, sans attendre les premiers résultats de la mesure de l’audience patronale, le décret n° 2015-87 du 28 janvier 2015 relatif au financement mutualisé des organisations syndicales de salariés et des organisations professionnelles d’employeurs a donc prévu un dispositif transitoire et dérogatoire d’attribution des crédits du fonds paritaire aux organisations professionnelles d’employeurs :

- si la répartition des crédits repose sur le critère de l’audience, alors, de manière transitoire, la répartition de la dotation entre les organisations est effectuée « proportionnellement au nombre de sièges dont elles disposent au comité paritaire interprofessionnel national pour l’emploi et la formation » ;

- si la répartition des crédits repose sur le nombre de mandats paritaires exercés par chaque organisation, alors, à titre dérogatoire, les crédits attribués aux organisations professionnelles d’employeurs sont répartis entre ces organisations « proportionnellement au nombre de siège dont elles disposent au sein des instances paritaires des organismes paritaires collecteurs agréés (OPCA) ».

Ce dispositif transitoire a permis d’assurer une répartition des crédits dès la création du fonds paritaire. Toutefois, il ne règle pas la question, qui se posera pourtant à chaque nouvelle mesure de l’audience – syndicale ou patronale - , de la date à laquelle il convient de prendre en compte les nouveaux chiffres de l’audience pour établir la représentativité des organisations syndicales de salariés et des organisations professionnelles et procéder, en conséquence, à une nouvelle répartition des crédits du fonds paritaire.

De même, le mouvement de restructuration des branches professionnelles, entamé sous la XIVème législature et encouragé par ce projet de loi d’habilitation (article 1er), est susceptible de renouveler considérablement l’audience des organisations bénéficiaires.

Pour ces raisons, le 4° propose d’habiliter le Gouvernement à adapter « les modalités de fonctionnement et de gestion du fonds paritaire » afin de tirer toutes les conséquences de l’utilisation des nouveaux outils de mesure de l’audience syndicale et patronale, et de la restructuration des branches professionnelles.

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La Commission examine les amendements identiques AS125 de M. Adrien Quatennens et AS175 de M. Pierre Dharréville.

M. Adrien Quatennens. Les mêmes motifs que précédemment justifient cet amendement.

M. Pierre Dharréville. L’article 4 du présent projet de loi prévoit diverses mesures qui modifient les règles d’extension des accords collectifs. Pour rappel, cette procédure permet au ministre du travail d’imposer le respect d’une convention collective ou d’un accord collectif à toutes les entreprises comprises dans le champ d’application de l’accord, y compris celles qui n’adhèrent pas à une organisation patronale signataire.

La rédaction employée dans cet article laisse présager la possibilité pour les entreprises de refuser l’application d’un accord de branche étendu. Cela nous inquiète et ne nous agrée pas. Une telle disposition aurait pour conséquence de limiter le rôle fondamental de régulation économique de la négociation de branche au sein d’un secteur d’activité. Cela créerait les conditions d’une distorsion de concurrence entre les entreprises d’un même secteur d’activités.

Nous demandons donc la suppression de cet article, tout en attendant des précisions du Gouvernement sur ses intentions.

M. le rapporteur. Il faut maintenir l’article 4, qui habilite le Gouvernement à procéder à des ajustements techniques, mais néanmoins nécessaires sur l'extension et l'élargissement des conventions collectives et la redéfinition du secteur multiprofessionnel. Je suis donc défavorable à sa suppression.

La Commission rejette les amendements identiques.

La Commission examine ensuite l’amendement AS114 de M. Adrien Quatennens.

M. Adrien Quatennens. Nous mettrons à profit toutes les occasions, et donc chaque alinéa, pour contester la méthode du Gouvernement.

M. le rapporteur. Conservons la cohérence du texte. Sans chapeau, il n’en a plus guère. Avis défavorable.

La Commission rejette l’amendement.

La Commission examine ensuite l’amendement AS116 de M. Adrien Quatennens.

M. Adrien Quatennens. Même motif.

M. le rapporteur. Votre amendement supprime une mesure technique, mais néanmoins utile qui vise à sécuriser les règles d'extension des accords collectifs par le ministre du travail, et notamment les conditions dans lesquelles les organisations patronales peuvent s’opposer à l'extension d'un accord collectif – car il leur est déjà possible de le faire. Avis défavorable.

La Commission rejette l’amendement.

La Commission examine ensuite l’amendement AS119 de M. Adrien Quatennens.

Mme Caroline Fiat. Nous espérons être entendus le moment venu. Nous souhaitons supprimer l’alinéa 3 pour les raisons qui sont invoquées depuis le début de cet après-midi.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la Commission rejette l’amendement.

La Commission examine ensuite l’amendement AS122 de M. Adrien Quatennens.

M. Adrien Quatennens. Le rapporteur ne connaît-il pas le mot favorable ? (Sourires)

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la Commission rejette l’amendement.

La Commission examine ensuite l’amendement AS121 de M. Adrien Quatennens.

M. Adrien Quatennens. Nous contestons le projet de loi et la méthode employée par le Gouvernement.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la Commission rejette l’amendement.

Elle adopte ensuite l’article 4 sans modification.

*

Article 5 Modification des obligations applicables à l’employeur en matière d’exposition à la pénibilité et de détachement des travailleurs transfrontaliers

i. La simplification des obligations de l’employeur afférentes à l’exposition à la pénibilité

1. Le droit existant

Le compte personnel de prévention de la pénibilité (C3P), créé par la loi du 20 janvier 2014 garantissant l’avenir et la justice du système de retraites ([65]), ouvre des droits aux salariés exposés à un ou plusieurs facteurs de pénibilité au-delà de seuils définis par décret. Alimenté à partir des déclarations de l’employeur, il a vu certains de ses paramètres modifiés depuis son entrée en vigueur en 2015.

a. Les principaux paramètres du C3P

Ouvert par le salarié exposé à un ou plusieurs facteurs de pénibilité, le C3P donne droit à trois utilisations :

– l’acquisition de vingt-cinq heures sur le compte personnel de formation (CPF) pour tout point inscrit sur le C3P – les vingt premiers points acquis étant réservés à cette utilisation ([66]) ;

– l’aménagement du temps de travail sans diminution de la rémunération ;

– le financement d’une majoration de durée d’assurance vieillesse et d’un départ en retraite au maximum deux ans avant l’âge légal de départ de droit commun.

Dix facteurs de risques professionnels ont été définis par voie réglementaire. Ils peuvent être regroupés en trois catégories :

– les contraintes physiques marquées, rassemblant les manutentions manuelles de charges, les postures pénibles et les vibrations mécaniques ;

– l’environnement agressif, caractérisé par des agents chimiques dangereux, des activités exercées en milieu hyperbare, des températures extrêmes ou du bruit ;

– les rythmes de travail spécifiques, regroupant le travail de nuit, le travail en équipes successives alternantes et le travail répétitif.

Le C3P est alimenté à hauteur de quatre points par an pour un salarié exposé à un facteur de risque ou huit points pour ceux exposés à plusieurs facteurs, dans la limite de cent points ([67]). L’alimentation du C3P, effectuée par la Caisse nationale d’assurance vieillesse (CNAV) à partir de la déclaration de l’employeur, est financée par deux cotisations spécifiques gérées par un fonds dédié : une cotisation de base versée par tous les employeurs et une cotisation additionnelle due par les employeurs de salariés exposés.

b. Les aménagements apportés aux obligations de l’employeur

La déclaration de l’exposition aux facteurs de risques et l’appréciation de cette exposition, qui constituent les deux principales obligations incombant à l’employeur, ont été simplifiées dans le cadre de la loi du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi ([68]).

S’agissant de la déclaration de l’exposition aux facteurs, en premier lieu, le dispositif initial – qui prenait la forme d’une fiche de prévention des expositions – a été remplacé par une déclaration dématérialisée renseignée par l’employeur et intégrée à la déclaration sociale nominative (DSN) ou à la déclaration annuelle des données sociales (DADS). Allégée et clarifiée, la nouvelle déclaration prévoit des possibilités de rectification par l’employeur de sa déclaration des risques professionnels. En outre, il est précisé que la seule déclaration par l’employeur de l’exposition aux facteurs de pénibilité ne saurait constituer une présomption de manquement à l’obligation de sécurité de résultat.

S’agissant de la mesure de l’exposition à ces facteurs, en second lieu, le dispositif initial prévoyait la mise en place d’accords collectifs de branche étendus permettant de définir des situations type d’exposition. Ce dispositif a été complété par la possibilité pour l’employeur, en l’absence de tels accords, de s’appuyer sur des référentiels professionnels de branche homologués par la direction générale du travail. En outre, la définition et les seuils de certains facteurs d’exposition ont été précisés afin d’en faciliter la mesure.

2. Le contenu de l’habilitation

Le bien-fondé de la mesure de l’exposition à la pénibilité et l’acquisition de droits associés ne sont pas en débat. Les paramètres et les modalités de fonctionnement du C3P, en revanche, sont l’objet de critiques depuis sa création, notamment quant aux obligations pesant sur l’employeur.

Le 1° de l’article 5 vise donc à simplifier le dispositif tout en le préservant dans son principe. L’habilitation à légiférer par voie d’ordonnance prévoit la modification des règles de prise en compte de la pénibilité dans six domaines :

– les facteurs de risques professionnels concernés par le C3P ;

– les obligations de déclaration de l’exposition à ces facteurs ;

– les conditions d’appréciation de ces facteurs ;

– les modes de prévention de l’exposition ;

– les modalités de compensation de la pénibilité ;

– le financement des dispositifs associés.

Aux termes de l’étude d’impact du projet de loi, un « état des lieux approfondi de la mise en œuvre de la réglementation en vigueur » ([69]) sera effectué afin d’identifier les difficultés d’application et les possibilités d’aménagement du dispositif.

L’habilitation pourra s’appuyer sur les recommandations formulées par MM. Gaby Bonnand, Pierre-Louis Bras et Jean-François Pilliard à l’automne 2016 ([70]) dans leur rapport au Premier ministre, relatives notamment à une meilleure association des organisations représentatives du personnel dans l’élaboration des référentiels et l’évaluation de l’exposition.

À l’initiative du rapporteur, la rédaction de cette habilitation a été complétée lors des travaux en Commission afin d’en préciser les finalités. L’adaptation du C3P répondra à un triple objectif « de simplification, de sécurisation juridique et de prévention », afin de préserver les apports du dispositif tout en garantissant une mise en œuvre simple et opérationnelle.

II. L’adaptation du droit du détachement au cas des travailleurs transfrontaliers

1. Le droit existant

Le détachement des travailleurs, qui correspond à l’envoi par l’employeur d’un salarié dans un autre État-membre afin d’y fournir un service temporaire, a vu son régime juridique considérablement rénové ces dernières années sous l’impulsion du droit de l’Union européenne et des initiatives françaises.

La directive originelle de 1996 ([71]) prévoyait le respect d’un « noyau dur » de droits en vigueur dans l’État-membre d’accueil, s’agissant notamment du salaire minimum, des périodes maximales de travail et minimales de repos ou des conditions de santé, d’hygiène et de sécurité au travail.

Elle a été complétée par une directive d’exécution en 2014 ([72]) renforçant les obligations des employeurs détachant certains de leurs salariés. Cette seconde directive a été traduite en droit interne à l’occasion des lois du 10 juillet 2014 visant à lutter contre la concurrence sociale déloyale ([73]), du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques ([74]) et du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels ([75]).

Ces adaptations ont été rendues indispensables par l’essor du détachement. Ainsi, le nombre de travailleurs détachés en France a décuplé en dix ans, passant de 26 466 en 2004 à 228 600 en 2014, selon les données du ministère du Travail. Ce nombre a été porté à 286 025 en 2015, augmentant de 25 % en seulement un an.

Parmi les principales modifications apportées au régime du détachement, peuvent être mentionnées :

– la création d’obligations de vigilance et de responsabilité du maître d’ouvrage ou du donneur d’ordre vis-à-vis des prestataires établis à l’étranger ;

– la possibilité de prononcer une suspension temporaire de la prestation de service internationale en cas d’absence de déclaration de détachement ;

– la définition de formalités administratives préalables au détachement des travailleurs assorties de sanctions administratives ;

– la mise en place d’une contribution visant à compenser les coûts administratifs liés à la création d’un système de déclaration dématérialisée.

Des adaptations supplémentaires sont aujourd’hui discutées à l’échelle européenne dans le cadre du projet de révision de la directive de 1996. Présentée par la Commission européenne le 8 mars 2016, la proposition doit désormais être débattue par le Conseil et le Parlement européen dans le cadre de la procédure législative ordinaire. Cette proposition a notamment donné lieu à l’adoption de la résolution européenne présentée par M. Gilles Savary sous la législature précédente, précisant les orientations de la France dans ce débat ([76]).

2. Le contenu de l’habilitation

Le cas particulier des travailleurs transfrontaliers est l’objet de l’habilitation prévue au 2° de l’article 5.

Il est ainsi prévu de modifier la législation applicable en matière de détachement des travailleurs « en l’adaptant aux spécificités et contraintes de certaines catégories de travailleurs transfrontaliers, notamment en ce qui concerne les obligations incombant aux employeurs ».

L’étude d’impact du projet de loi d’habilitation se limite à définir un objectif d’assouplissement des « modalités d’accomplissement des formalités préalables au détachement pour les cas particuliers de l’activité de prestataires frontaliers » ([77]).

*

La Commission est saisie des amendements identiques de suppression AS65 de M. Adrien Quatennens et AS215 de M. Joël Aviragnet.

M. Adrien Quatennens. Cet amendement vise à supprimer l’article car nous sommes opposés à la méthode employée par le Gouvernement.

M. Boris Vallaud. Cet article propose de réformer le compte personnel de prévention de la pénibilité (C3P) en allégeant les obligations de déclaration des expositions et en redéfinissant les conditions d’appréciation de l’exposition à certains facteurs de pénibilité et de compensation.

Le C3P constitue une avancée sociale fondamentale parce que nous ne sommes pas tous égaux face aux maladies professionnelles et à l’espérance de vie. Il permet aux salariés exposés à des conditions de travail pénibles d’accéder à des postes moins pénibles grâce à la formation, de réduire leur temps de travail sans perte de salaire ou de partir plus tôt à la retraite. En alliant prévention du traitement des situations de pénibilité au moment où elles se produisent et réparation des expositions à la pénibilité, la réforme de 2013 apporte une réponse à la hauteur de l’enjeu de la pénibilité au travail.

Des solutions concrètes ont été adoptées en juin 2014 pour aider sur le plan opérationnel les branches professionnelles et les entreprises, en particulier les plus petites d’entre elles, à recenser dans un cadre sécurisé les expositions de leurs salariés. Elles rendent tout à fait possible d’engager cette innovation sociale majeure. Ces modes d’emploi ont d’ailleurs déjà facilité la mise en œuvre du compte pénibilité pour près de 530 000 salariés, notamment dans des PME.

Nous demandons donc la suppression de cet article.

M. Laurent Pietraszewski, rapporteur. Pour ne pas reprendre des débats que nous avons eus hier, je dirais que je suis défavorable à vos amendements, chers collègues, pour des raisons de forme et de fond.

Pour ce qui est du fond, la prévention de la pénibilité, il me semble que nous ayons les mêmes objectifs et que nous ne divergions que sur la manière de les atteindre. Nous voulons faciliter la prévention de la pénibilité en adaptant les modalités de déclaration et de mesure de l’exposition et en simplifiant l’utilisation du dispositif. Pour qu’il fonctionne, ce dispositif doit être accessible. Plus il est complexe, moins il va être appréhendé à la fois par les employeurs et par les salariés. Cette volonté de simplifier ne vient pas contrarier l’esprit de la loi précédente que vous avez citée, cher collègue Vallaud. En tout cas, telle est ma perception de ce projet de loi d’habilitation.

Mme Muriel Pénicaud, ministre du travail. Nous sommes totalement d’accord, monsieur le député, sur un principe : pouvoir partir à la retraite plus tôt quand on a eu une vie professionnelle physiquement pénible est un élément de justice sociale. Le Premier ministre et moi-même avons d’ailleurs exprimé cette idée à plusieurs reprises au cours des dernières semaines. Il n’est pas question de revenir sur les droits acquis en la matière grâce à la loi sur la pénibilité.

Pourquoi cette inscription dans la loi d’habilitation ? Nous pensons que ces dispositions sont inapplicables dans les petites entreprises : on ne peut pas demander à un artisan ou à un agriculteur d’utiliser un chronomètre pour mesurer la durée journalière durant laquelle son salarié porte des charges lourdes. C’est infaisable et cela induit une complexité inutile. Il faut donc trouver une autre solution.

Nous sommes en train de travailler sur le sujet. Nous devons consulter le Conseil d’orientation des conditions de travail (COCT) cette semaine afin de trouver une solution qui ne change pas la philosophie de la loi sur la pénibilité ni les droits des salariés, mais qui n’oblige pas les entreprises, notamment les petites, à tenir une comptabilité relevant de l’usine à gaz. De toute façon, les mesures sont quasiment inapplicables et elles angoissent beaucoup les dirigeants de PME sans pour autant protéger davantage les salariés.

Nous sommes donc d’accord sur le principe qui répond à une préoccupation de justice sociale. Nous savons que l’espérance de vie n’est pas la même pour tous et il est normal d’en tenir compte. Cependant, l’application – qui suppose des mesures quasiment quotidiennes – ne peut pas être mise à la charge des petites entreprises. Sur le plan opérationnel, cela n’a pas de sens.

Nous reviendrons vers les partenaires sociaux et les députés si ce n’est dans le courant de la semaine prochaine, comme je l’espère, au moins avant le vote définitif de la loi d’habilitation. Nous aurons une proposition à mettre sur la table pour résoudre ce problème qui est plus opérationnel que de principe.

La Commission rejette les amendements.

Puis elle en vient à l’amendement AS54 de M. Adrien Quatennens.

Mme Caroline Fiat. Cet amendement tend à supprimer l’alinéa 1 de l’article, toujours parce que nous contestons la méthode du Gouvernement.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la Commission rejette l'amendement.

Puis elle examine les amendements identiques AS55 de M. Adrien Quatennens et AS176 de M. Pierre Dharréville.

M. Adrien Quatennens. Nous demandons la suppression de l’alinéa 2 car, encore une fois, nous désapprouvons l’usage des ordonnances et cette session extraordinaire.

M. Pierre Dharréville. L’article 5 vous habilite à modifier le dispositif de prise en compte de la pénibilité au travail. Ces dispositions ont été l’une des rares conquêtes sociales de la période précédente, et il ne nous semble pas de bon aloi de les inclure dans ce projet de loi d’habilitation.

J’ai entendu vos propos, madame la ministre, concernant votre état d’esprit et j’espère que vous nous donnerez des précisions très rapidement. Cependant, il me semble que le dossier des retraites figure parmi les six chantiers que vous avez décidé d’ouvrir dans les temps qui viennent. Plutôt que de passer par une loi d’habilitation, vous auriez pu intégrer une nouvelle réflexion sur la pénibilité au débat sur les retraites. En réalité, je crains que la discussion que vous allez ouvrir sur ce sujet ne conduise à des reculs par rapport aux acquis obtenus au cours de la période précédente et à la réduction des critères qui conduisent à reconnaître la pénibilité.

Mme la ministre. Monsieur le député, j’aurais effectivement dû rappeler pourquoi nous n’attendons pas la réforme des retraites : l’obligation dont nous parlons pèse sur les entreprises à partir du mois d’octobre. Il y a beaucoup d’angoisse chez les dirigeants de PME et TPE. Très peu d’entre eux se sont engagés dans le processus parce qu’ils n’y arrivent pas, parce que cela n’a pas de sens. C’est pour cela que nous ne pouvons pas attendre une réforme qui aurait lieu dans dix-huit mois, à moins d’adopter un article différant l’application de ces mesures, donc les droits des salariés. Il est préférable de régler le problème tout de suite si nous trouvons une solution.

M. le rapporteur. Je n’ai rien à ajouter à l’argumentaire de Mme la ministre. Avis défavorable.

La Commission rejette les amendements.

Puis elle examine, en discussion commune, les amendements AS23 de M. Gérard Cherpion et AS237 du rapporteur.

M. Gilles Lurton. Pour ce qui nous concerne, nous n’avons cessé de dénoncer l’application des règles de pénibilité telles qu’elles ont été édictées dans la loi sur les retraites de 2013. Nous avions décrit tous les problèmes qui allaient surgir lors de l’application de ce texte à chaque fois que nous avons eu des discussions à ce sujet. Les reports successifs démontrent bien la complexité de ce système qui s’apparente à une usine à gaz et que notre amendement tend à simplifier.

M. le rapporteur. À la lecture des différents amendements qui concernent la pénibilité, il m’a paru important d’apporter ma contribution en proposant d’insérer, à l’alinéa 2, les mots « à des fins de simplification, de sécurisation juridique et de prévention » après le mot « Modifier ».

Cet amendement précise la finalité de la loi d’habilitation. Il s’agit de modifier le C3P en poursuivant un triple objectif : simplification, sécurisation juridique, prévention. La notion de prévention a été largement abordée lors des discussions avec les partenaires sociaux. Les mesures de simplification adoptées depuis l’entrée en vigueur du C3P en 2015 n’ont pas éliminé toutes les difficultés concrètes de mise en œuvre, rappelées par Mme la ministre ainsi que par les partenaires sociaux lors des auditions. Sans revenir sur le principe du dispositif ou sur les droits acquis – et je voudrais ici faire écho à notre collègue Vallaud –, le texte d’habilitation devra permettre de faciliter et de sécuriser son application, tout en agissant sur le volet préventif.

La rédaction que je propose me semble satisfaire et compléter celle de l’amendement précédent dont je sollicite le retrait.

M. Gilles Lurton. Monsieur le rapporteur aurait pu sous-amender notre amendement mais je vais accéder à sa demande. Dans un esprit constructif, nous voterons son amendement.

M. Pierre Dharréville. Je crois que je vais me laisser aller à voter votre amendement, monsieur le rapporteur, tout en attendant un retour.

Mme la ministre. Je suis favorable à l’amendement du rapporteur.

L'amendement AS23 est retiré.

La Commission adopte l'amendement AS237.

Puis elle en vient à l’amendement AS24 de M. Gérard Cherpion.

M. Gilles Lurton. À défaut de supprimer l’ensemble du dispositif pour repartir d’une page blanche, il convient a minima de réduire le nombre de facteurs de risques en écartant notamment ceux qui sont considérés comme inapplicables. Sont en particulier visés les six derniers facteurs qui sont entrés en vigueur le 1er juillet 2016 : les manutentions manuelles de charge, les postures pénibles, les vibrations mécaniques, les agents chimiques dangereux, les températures extrêmes et le bruit.

L’élaboration de référentiels professionnels de branche ne suffit pas à en permettre l’application. Les entreprises ont jusqu’au 30 septembre 2017 pour transmettre leur déclaration d’exposition de leurs salariés aux six derniers facteurs alors même que les branches peinent à trouver un accord.

M. le rapporteur. Vous vous concentrez sur les différents facteurs d’exposition mais le débat porte également sur leur définition et les seuils associés. Pour ma part, il me semble préférable de maintenir une rédaction ouverte concernant l’adaptation des facteurs de risque, sans fermer la porte aux échanges qui vont avoir lieu. Avis défavorable.

La Commission rejette l'amendement.

Puis elle examine l’amendement AS25 de M. Gérard Cherpion.

M. Gilles Lurton. Nous passons au financement du C3P.

Dans sa forme actuelle, ce compte est dramatiquement sous-financé depuis sa conception et fait craindre la nécessité d’augmenter significativement les cotisations des entreprises à moyen terme. Pour mémoire, l’étude d’impact de la loi du 20 janvier 2014 garantissant l’avenir et la justice du système de retraites estimait à 2,5 milliards d’euros le coût du compte à l’horizon 2040 pour un rendement des cotisations prévues à cet effet de seulement 800 millions d’euros à la même date. Si les ordonnances peuvent ouvrir la voie à un recalibrage des contours du compte, cette redéfinition doit également permettre une soutenabilité du dispositif.

M. le rapporteur. Aux auteurs de cet amendement qui s’inquiètent d’un éventuel sous-financement du dispositif, je voudrais donner les précisions suivantes : une cotisation de 0,01 % est due par tous les employeurs ; une cotisation de 0,2 % est due par les employeurs exposant leurs salariés à la pénibilité ; la cotisation est de 0,4 % si cette exposition porte sur plusieurs facteurs. Cette contribution progresse ainsi en fonction de l’exposition des salariés dans le cadre de leur activité professionnelle.

Des rapports ont été remis au Premier ministre, notamment celui de Pierre-Louis Bras, Gaby Bonnand et Jean-François Pillard, à l’automne dernier. Ce rapport indique que le taux de cette cotisation additionnelle pourra évoluer afin d’accompagner la montée en puissance du compte. Cela étant, il n’est pas nécessaire de procéder à une telle augmentation à ce jour, et la soutenabilité du dispositif ne paraît pas menacée. Il me semble que vous vous inquiétez et que vous anticipez un peu trop. C’est pourquoi je vous propose de retirer votre amendement.

La Commission rejette l'amendement.

Puis elle examine les amendements identiques AS59 de M. Adrien Quatennens et AS198 de M. Pierre Dharréville.

M. Adrien Quatennens. Il s’agit encore de contester la méthode du Gouvernement et son empressement dont nous ne comprenons toujours pas la motivation.

M. Pierre Dharréville. Votre amendement qui précise et limite la portée du texte étant un moindre mal, je l’ai accepté, monsieur le rapporteur. En revanche, je continue à être opposé sur le fond à la proposition que vous nous faites.

À travers l’alinéa n° 3, il est prévu de modifier la législation applicable en matière de détachement des travailleurs « en l’adaptant aux spécificités et contraintes de certaines catégories de travailleurs transfrontaliers, notamment en ce qui concerne les obligations incombant aux employeurs. » La précision est assez nette. L’étude d’impact du projet de loi d’habilitation, quant à elle, se limite à définir un objectif d’assouplissement des « modalités d’accomplissement des formalités préalables au détachement pour les cas particuliers de l’activité de prestataire frontalier. »

Cette rédaction floue va permette d’alléger les formalités préalables au détachement, notamment la déclaration adressée à l’administration du travail pour les travailleurs transfrontaliers. Si tel était le cas, cette mesure irait à l’encontre de la volonté affichée – y compris hier au cours de nos débats – d’encadrer plus fortement le travail détaché au niveau européen.

Mme la ministre. Nous ne sommes pas dans le cadre de la stratégie dont j’ai parlé avant-hier concernant la directive sur les travailleurs détachés. Dans ce domaine, nous voulons un droit européen beaucoup plus protecteur.

Il s’agit ici d’un dispositif tout à fait opérationnel : en l’état actuel du droit, les formalités ne sont pas identiques et réciproques entre pays voisins. Ces formalités pénalisent les transfrontaliers pour des choses qui ne posent pas de problème philosophique. Nous voulons pouvoir faciliter ces déclarations administratives sans rien changer aux droits et devoirs, au contraire, puisque notre ambition est de renforcer la protection des travailleurs détachés des entreprises françaises dans le cadre de la directive.

Il s’agit d’avoir une vision plus homogène des types de formulaires administratifs : les gens qui passent de façon régulière quelques heures sur le territoire subissent les mêmes formalités que ceux qui restent des semaines voire des mois. C’est inutilement lourd et bureaucratique sans être protecteur. Nous allons essayer d’adopter des pratiques réciproques avec les pays voisins.

M. le rapporteur. Si notre collègue Dharréville est rassuré par les propos de Mme la ministre, peut-être souhaite-t-il retirer son amendement auquel je suis défavorable sur la forme ?

La Commission rejette les amendements.

Puis elle adopte l’article 5 modifié.

*

Après l’article 5

La Commission est saisie de l'amendement AS3 de M. Patrick Hetzel.

M. Patrick Hetzel. Cet amendement vise à simplifier les obligations déclaratives pour les détachements exécutés entre établissements d’une même entreprise ou entreprises d’un même groupe.

Le détachement intragroupe – prévu à l’article L. 1262-1 du code du travail – permet de favoriser le développement de carrière de cadres de haut niveau, au sein de groupes à dimension internationale, au cours de laquelle ils peuvent travailler dans différents pays, dont la France, pour des durées limitées.

Afin de différencier cette pratique du dumping social, il convient d’aménager les dispositions du code du travail pour prendre en compte les spécificités liées à ce type de mobilité intragroupe, en simplifiant les obligations relatives au détachement tout en maintenant un strict contrôle de l’État par la désignation d’un représentant pour une année complète et une déclaration préalable à la fin de chaque mois couvrant l’ensemble des détachements effectués au cours du mois. Cette rédaction ne contrevient en rien aux possibles demandes de documents par l’inspection du travail. Nous restons dans un cadre normatif tout en le simplifiant. Cette mesure répond à l’évolution actuelle d’un certain nombre de nos groupes internationaux.

M. le rapporteur. Votre amendement, cher collègue, pose une double difficulté. Sur la forme, il contribue à inscrire « en dur » des dispositions dans le projet de loi et je ne peux qu’y être défavorable. Sur le fond, il revient sur l'obligation de déclaration préalable de détachement qui permet les contrôles que nous avons évoqués. J’y suis donc également défavorable à ce titre. Peut-être souhaitez-vous le retirer après mes explications ?

M. Patrick Hetzel. Effectivement, l’objectif n’est pas d’éviter les contrôles. J’ai conscience que c’est l’une des limites de la rédaction actuelle de mon amendement. Je vais le retirer et le retravailler avant le débat dans l’hémicycle.

Mme la ministre. Je ferai les mêmes remarques que M. le rapporteur sur la forme. Sur le fond, si nous revenons sur le sujet dans l’hémicycle, il nous faudra tenir les deux bouts de la corde. D’expérience, je sais que la mobilité des cadres au sein d’un groupe ne pose pas de problème dans la plupart des cas, mais c’est aussi la porte par laquelle entrent certains fraudeurs. Dans le cadre de la directive sur les travailleurs détachés, nous voulons notamment renforcer les contrôles sur les sociétés dites boîtes aux lettres, qui doivent être sanctionnées. Pour ce faire, il nous faut une déclaration immédiate. Les deux réalités existent. Si nous revenons sur ce sujet, il faudra veiller à ne pas baisser la garde en ce qui concerne la lutte contre la fraude qui utilise aussi ce biais-là. C’est une contrainte inutile pour certains mais la lutte contre la fraude dans le domaine du travail détaché est vraiment notre priorité.

L'amendement est retiré.

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Article 6 Dispositions visant à harmoniser l’état du droit et à assurer la cohérence des textes législatifs

Cet article vise à habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnances, dans un délai de douze mois à compter de la promulgation de la loi, toute mesure relevant du domaine de la loi et tirant les conséquences des modifications du code du travail envisagées par le présent projet de loi « afin d’harmoniser l’état du droit », « d’assurer la cohérence des textes », « d’abroger les dispositions devenues sans objet », et de corriger les éventuelles erreurs matérielles.

Cela implique :

- de prendre les mesures de coordination et de mise en cohérence rendues nécessaires par les modifications effectuées dans les ordonnances prévues par ce projet de loi (1°) ;

- de corriger les erreurs matérielles ou incohérence contenues dans le code du travail suite aux récentes réformes législatives intervenues dans le champ du droit du travail (2°) ;

- et d’actualiser dans les codes, lois et ordonnances en vigueur, les références au code du travail modifiées suite auxdites réformes (3°).

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La Commission examine les amendements identiques de suppression AS44 de M. Adrien Quatennens et AS194 de M. Pierre Dharréville.

M. Adrien Quatennens. Il s’agit toujours de dénoncer cet empressement que nous ne comprenons s’agissant d’une réforme aussi ample.

M. Pierre Dharréville. L’article 6 habilite le Gouvernement à modifier le code du travail en vue d’harmoniser l’état du droit pendant douze mois après la promulgation du présent projet de loi.

Sous couvert de coordination et de mise en cohérence rédactionnelles, cet article laisse des grandes marges de manœuvre au Gouvernement pour modifier le code du travail sur le fond. Il reste encore de grandes zones d’ombre dans votre projet, notamment à propos du rôle de la loi. Quelles dispositions resteront d’ordre public ? Lesquelles deviendront supplétives ? Nous avons eu des précisions sur le rôle de la branche mais assez peu sur celui de la loi. Les règles seront-elles établies à droit constant ? Les réécritures du code du travail sont rarement faites à droit constant, les modalités rédactionnelles conduisant à des changements du contenu même des textes.

Pour ces raisons, je propose la suppression de l’article 6.

Mme la ministre. Dans sa grande sagesse, le Conseil constitutionnel ne nous laisserait pas faire des modifications de fond après la publication des ordonnances : le cadre du projet de loi d’habilitation est clair et défini.

En revanche, l’expérience montre que, lors de la rédaction d’une loi, il arrive qu’il y ait une coquille, une phrase peu claire. Il faut laisser une possibilité de correction à la marge, sans remettre en route toute la machine législative. C’est une mesure de précaution. J’ai tout à fait confiance en nos rédacteurs qui seront tellement bons que nous n’aurons rien à corriger après les ordonnances. C’est le but.

M. Pierre Dharréville. J’aurais aimé avoir une réponse à ma question sur le rôle de la loi.

M. le rapporteur. Je ne voudrais pas répondre à la place de la ministre mais j’ai entendu qu’il n’y avait pas de changement. Quant à l’amendement, j’y suis défavorable.

Mme la ministre. Pour rassurer les commissaires, je répète que le socle de la loi ne change pas.

La Commission rejette les amendements.

Puis elle en vient à l’amendement AS67 de M. Adrien Quatennens.

Mme Caroline Fiat. Nous demandons la suppression de l’alinéa 1 car nous contestons encore et toujours le cadre autoritaire de la procédure gouvernementale.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la Commission rejette l'amendement.

Puis elle examine l’amendement AS220 de M. Adrien Quatennens.

M. Adrien Quatennens. À l’alinéa 1, après le mot « erreurs », nous proposons d’insérer les mots « sans porter préjudice aux droits des salariés ». À notre avis, l’article 6 tel qu’il est rédigé ne garantit pas suffisamment les droits des salariés. L’amendement proposé vise à s’assurer que les ordonnances que le Gouvernement pourrait prendre sur le fondement de cet article ne porteront pas atteinte à ces droits.

M. le rapporteur. Votre amendement est satisfait. Comme l’a indiqué Mme la ministre, l’harmonisation des codes et lois en vigueur et la correction des erreurs matérielles se font toujours à droit constant. Il s’agit de mettre en cohérence les textes législatifs et, par exemple, de supprimer une mesure qui pourrait être devenue obsolète en raison de l’introduction d’une nouvelle disposition dans le code et maintenue par inadvertance dans un article. Le fond n’est pas modifié et ces dispositions ne peuvent en aucun cas porter préjudice aux droits des salariés, Mme la ministre a été très explicite sur ce point. Avis défavorable.

La Commission rejette l'amendement.

Puis elle examine l’amendement AS70 de M. Adrien Quatennens.

Mme Caroline Fiat. Nous demandons la suppression de l’alinéa 2 de cet article car nous contestons encore et toujours le cadre autoritaire de la procédure gouvernementale.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la Commission rejette l'amendement.

Puis elle examine l’amendement AS74 de M. Adrien Quatennens.

M. Adrien Quatennens. À part le Medef, présent hier, et les membres du Gouvernement, personne dans le pays ne nous semble manifester un empressement à légiférer par ordonnances sur le code du travail. Par conséquent, nous contestons cette méthode et nous souhaitons un débat parlementaire serein, apaisé et moins contraint par le temps.

M. le rapporteur. Pour ma part, j’ai le sentiment que nous débattons de manière sereine. Vous proposez de supprimer un alinéa qui vise à corriger des erreurs matérielles ou des incohérences dans les codes en vigueur. Quant à moi, je ne peux que souhaiter que cet alinéa subsiste dans le texte. Avis défavorable.

La Commission rejette l'amendement.

Elle en vient ensuite à l’amendement AS224 de M. Adrien Quatennens.

M. Adrien Quatennens. Cet amendement tend à compléter l’alinéa 3 par les mots « de façon la plus favorable aux droits des salariés ». En effet, l’alinéa 2 de l’article 6 prévoit de corriger des erreurs matérielles ou des incohérences mais il ne précise pas dans quel sens elles doivent l’être. L’amendement vise donc à sécuriser les droits des salariés à l’occasion de ces corrections. Par sa nature, le projet de loi d’habilitation cherche à établir le périmètre sur lequel le Gouvernement pourra légiférer. Nous voulons borner ce périmètre pour qu’il ne soit pas défavorable aux salariés.

M. le rapporteur. Avis défavorable. Nous raisonnons ici à droit constant et je ne vois pas l’intérêt d’ajouter cette phrase.

La Commission rejette l'amendement.

Puis elle en vient à l’amendement AS85 de M. Adrien Quatennens.

M. Adrien Quatennens. Au fur et à mesure que nous tournons les pages, le projet de loi avance et nous continuons de contester cette méthode.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la Commission rejette l'amendement.

Puis elle adopte l’article 6 sans modification.

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Après l'article 6

La Commission examine l'amendement AS4 de M. Patrick Hetzel.

M. Patrick Hetzel. Nous souhaitons compléter le chapitre préliminaire du code du travail par un article rédigé comme suit : « Pour chaque nouvelle disposition introduite dans le présent code, une disposition existante est abrogée. » L’objectif est de mettre en œuvre la proposition n° 25 du rapport Combrexelle, à savoir le principe « une disposition ajoutée, une disposition enlevée », afin d’éviter, dans l’esprit de la simplification administrative, une multiplication des normes et des contraintes au sein du code du travail.

M. le rapporteur. Avis défavorable, même si je partage votre souci de légiférer moins et mieux.

Mme la ministre. Nous partageons le même souci porté par le rapport Combrexelle : trop de textes nuit à l’application des textes et au sentiment d’égalité de chacun devant la loi. Cela dit, le faire, dans une loi, de façon mécanique et forcée selon la règle du « un pour un » ne donnera pas toujours des résultats pertinents. Je suis plutôt favorable à un examen symétrique par le Gouvernement et la Commission.

M. Patrick Hetzel. Nous voudrions précisément que ce soit inscrit dans le dur une fois pour toutes. Je ne mets pas en cause votre bonne foi, madame la ministre, mais c’est toujours la même histoire : il faudra bien qu’on y parvienne un jour. Je ne retire donc pas cet amendement.

La Commission rejette l’amendement.

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Article 7 Ajustement relatif à la législation en matière de travail du dimanche

I. la redéfinition du périmètre des zones touristiques et commerciales opérée par la loi « macron »

La loi du 6 août 2015 a introduit deux nouvelles dérogations au principe du repos dominical avec l’instauration des zones touristiques internationales et des gares d’affluence exceptionnelle ; elle a également procédé à une refonte des zones touristiques et « périmètres d’usage de consommation exceptionnelle » (PUCE) déjà existants, devenus, aux termes des articles L. 3123-25 et L. 3132-25-1 du code du travail, les zones touristiques et les zones commerciales.

Les commerces situés dans les zones touristiques avaient traditionnellement l’autorisation d’ouvrir le dimanche sur le fondement d’un arrêté préfectoral : aucune condition relative à la conclusion d’un accord collectif ou, à défaut, d’une décision unilatérale de l’employeur approuvée par la majorité des salariés n’était auparavant applicable.

S’agissant des PUCE, l’ouverture dominicale était quant à elle déjà soumise à la conclusion d’un accord collectif ou, le cas échéant, d’une décision unilatérale de l’employeur prise après avis du comité d’entreprise et des délégués du personnel et approuvée par référendum auprès des salariés concernés, et fixant les contreparties sociales accordées aux salariés. En l’absence d’accord, la décision unilatérale de l’employeur doit comporter les mêmes types d’engagements qu’un accord collectif, mais la loi encadre le niveau des contreparties offertes aux salariés privés de repos dominical, qui doivent obligatoirement bénéficier d’un repos compensateur et d’une rémunération au moins égale au double de la rémunération normalement due pour une durée équivalente.

La loi du 6 août 2015 a modifié les articles L. 3132-25-3 et L. 3132-25-4 du code du travail en apportant trois modifications majeures :

– elle a, dans un premier temps, renforcé les contreparties au profit des salariés privés de repos dominical, et rendu celles-ci applicables à l’ensemble des zones autorisées à recourir au travail dominical, qu’il s’agisse des nouvelles zones touristiques internationales ou des zones situées dans l’emprise de gares, mais aussi des zones commerciales et des zones touristiques traditionnelles. L’accord collectif doit désormais non seulement fixer les contreparties, en particulier salariales, accordées aux salariés privés de repos dominical, ainsi que les engagements pris en termes d’emploi ou en faveur des publics en difficulté ou des personnes handicapées, mais il doit également comporter des mesures destinées à faciliter la conciliation entre la vie professionnelle et la vie personnelle de ces salariés, et fixer les contreparties mises en œuvre par l’employeur pour compenser les charges induites pour la garde des enfants dans le cadre du travail dominical ;

– elle a ensuite restreint la possibilité de recourir au travail dominical par voie unilatérale aux seuls établissements de moins de onze salariés, tout en supprimant pour ceux-ci l’obligation stricte de repos compensateur et de doublement de la rémunération pour les heures effectuées le dimanche. La décision unilatérale de l’employeur doit toujours, dans ce cas, être approuvée par la majorité des salariés concernés par le travail dominical, après consultation par l’employeur sur l’ensemble des mesures de contreparties et de compensation qui doivent être négociées dans le cadre d’un accord collectif ([78]) ;

– elle a, enfin, élargi à l’ensemble des zones dans lesquelles les commerces sont autorisés à ouvrir le dimanche les obligations relatives à la prise en compte de l’évolution de la situation personnelle des salariés ainsi que les modalités relatives au recueil de l’accord du salarié pour travailler le dimanche, d’un éventuel changement d’avis, de la protection du refus du salarié, ainsi que de la priorité à occuper un poste ne comportant pas de travail dominical. Ces conditions n’étaient jusqu’alors applicables que dans les PUCE.

II. la nécessité de proroger d’un an le délai de mise en conformité pour maintenir l’ouverture dominicale des commerceS de ces zones

L’article 257 de la loi prévoit un délai de mise en conformité avec les nouvelles obligations légales pour les commerces précédemment situés dans les communes d’intérêt touristique ou thermales et les zones touristiques d’affluence exceptionnelle ou d’animation culturelle permanente – constituant de plein droit des zones touristiques – et dans les périmètres d’usage de consommation exceptionnel (PUCE) – constituant de plein droit des zones commerciales.

Ils peuvent continuer à appliquer le droit antérieurement en vigueur et ainsi faire travailler leurs salariés le dimanche sans compensation dans les zones touristiques, ou en application d’un accord collectif ou d’une décision unilatérale de l’employeur dans les zones commerciales et ce, quelle que soit la taille de l’établissement, jusqu’au « premier jour du vingt-quatrième mois » suivant la publication de la loi, soit le 1er août 2017.

À l’expiration de ce délai, ces commerces ne pourront ouvrir le dimanche que s’ils sont couverts par un accord collectif comportant l’ensemble des garanties nouvellement prévues par la loi de 2015 ou, à défaut, pour les établissements de moins de onze salariés, s’il a été pris une décision unilatérale après accord de la majorité des salariés concernée et prévoyant des garanties sur les mêmes aspects.

Comme l’indique l’étude d’impact, le risque d’une fermeture dominicale existe pour de nombreux commerces à cette échéance, à défaut de couverture par un accord collectif ou, s’agissant des petits établissements, par une décision unilatérale de l’employeur approuvée par la majorité des salariés, et ce, pour deux raisons majeures.

La première tient à la méconnaissance de cette date butoir. La seconde résulte de la difficulté à conclure un accord collectif d’entreprise ou d’établissement selon les nouvelles règles de majorité prévues à l’article L. 2232-12 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels. Rappelons que cette loi a substitué à l’ancienne condition de validité d’un accord – signature par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentant au moins 30 % des suffrages aux dernières élections professionnelles avec une possibilité d’opposition d’une ou plusieurs organisations syndicales représentant au moins la moitié des suffrages recueillis à ces mêmes élections – une nouvelle condition, à savoir la signature par une ou plusieurs organisations syndicales représentant la majorité des suffrages et, à défaut, la signature par une ou plusieurs organisations ayant recueilli au moins 30 % des suffrages avec la possibilité pour une ou plusieurs organisations représentant au moins 30 % des suffrages de demander la mise en place d’une consultation des salariés.

Les commerces concernés sont essentiellement situés dans les zones touristiques, auparavant non soumises à la conclusion d’un accord collectif pas plus qu’à la fixation de contreparties aux salariés : l’étude d’impact mentionne ainsi les commerces situés dans les zones touristiques de Bretagne, du Grand-Est – sauf Alsace-Moselle –, du Pas-de-Calais, de l’Isère, de la Savoie, de la Haute-Savoie, de Côte d’Or et des Bouches-du-Rhône, ainsi que des zones touristiques du Vieux-Lyon et de Marseille. Mais la zone commerciale de Plan-de-Campagne pourrait également être concernée ([79]).

Le présent article propose d’habiliter le Gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance pour proroger la période transitoire prévue aux I – pour les zones touristiques – et au II – pour les zones commerciales – de l’article 257 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 : l’étude d’impact précise que cette prorogation serait d’un an, le délai de mise en conformité étant donc reporté au 1er août 2018.

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La Commission examine les deux amendements identiques de suppression AS46 de M. Adrien Quatennens et AS183 de M. Pierre Dharréville.

Mme Caroline Fiat. Nous recevons de nombreux messages de soutien nous appelant à continuer de défendre notre position face au cadre autoritaire de la procédure. Nous continuons donc en demandant la suppression de cet article.

M. Pierre Dharréville. Je regrette, monsieur le rapporteur, que vous n’ayez pas accepté l’amendement AS220 de M. Quatennens avec lequel vous étiez pourtant d’accord sur le fond : « sans porter préjudice aux droits des salariés » méritait d’être inscrit clairement dans le texte.

Le présent amendement est un amendement d’appel afin que vous précisiez vos intentions. Cet article entend proroger l’échéance de la période transitoire prévue par la loi Macron de 2015 en matière de travail du dimanche dans les anciennes zones touristiques et commerciales pour se mettre en conformité avec les nouvelles obligations posées par la loi. Vous le savez, nous étions largement opposés à cette loi étendant le travail dominical. Si cet article va dans le sens d’un élargissement du travail dominical, nous ne pouvons y souscrire.

M. le rapporteur. L'article propose de laisser un an de plus aux commerces situés en zone touristique pour négocier un accord autorisant le travail dominical. Vous posez en fait la question de la façon dont s’obtient cet accord : c’est plus facile pour les grandes enseignes que pour les plus petits commerces, qui ont moins de facilités pour conduire ces négociations. Il ne me semble pas illégitime de prévoir un report d’un an pour leur mise en conformité avec le droit. Il s'agit de prendre en compte des réalités différentes en fonction des entreprises concernées.

La Commission rejette ces amendements.

Puis elle adopte l'article 7 sans modification.

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Article 8 Dépôt du projet de loi de ratification

Cet article précise que pour chacune des ordonnances prévues aux articles 1 à 7 du projet de loi d’habilitation, un projet de loi de ratification sera déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de sa publication.

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La Commission examine l'amendement de suppression AS93 de M. Adrien Quatennens.

Mme Caroline Fiat. Il s'agit de supprimer cet article. Nous ne désespérons pas d’être entendus et compris.

M. le rapporteur. Je vous entends, chère collègue, mais je ne sais pas si j’arrive à vous comprendre : vous proposez de supprimer l'article qui vise à établir les ordonnances qui sont la conséquence du projet de loi d’habilitation. Sans être un spécialiste, je doute de la constitutionnalité de votre amendement, car que serait un projet de loi d’habilitation adopté sans prévoir d’ordonnances ? (Sourires) Avis défavorable.

La Commission rejette cet amendement.

Elle adopte ensuite l'article 8 sans modification.

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Après l'article 8

La Commission examine l'amendement AS28 de M. Aurélien Taché.

M. Aurélien Taché. Cet amendement concerne les médecins du travail pouvant être recrutés par l’Office français de l’immigration et de l’intégration (OFII) L’OFII assure des missions d’accueil et d’accompagnement des personnes arrivant sur notre territoire, notamment dans le domaine médical. Il doit faire passer des visites médicales à différentes catégories d’étrangers dans le cadre de l’immigration professionnelle et, depuis la loi de mars 2016 relative au droit des étrangers en France, aux étrangers malades avant qu’ils soient admis sur notre territoire. L’Office rencontre aujourd'hui de réelles difficultés à recruter des médecins en nombre suffisant pour assurer ses missions. Cet amendement vise donc à relever à soixante-treize ans l’âge jusqu’auquel ces médecins peuvent être autorisés à travailler.

M. le rapporteur. Le sujet, relatif à l’âge de la retraite de ces personnels médicaux, est important mais assez éloigné des problématiques du dialogue social et relève d’un autre texte. L’amendement aurait davantage sa place dans un projet de loi relatif à la réforme des retraites. Je suis également très réservé quant à l’inscription en dur de dispositions dans ce texte d’habilitation. Je demande donc le retrait de l'amendement.

Mme la ministre. Le problème est réel mais un projet de loi d’habilitation n'est pas fait pour inscrire des sujets en dur. En outre, sur le fond, cela demande une expertise conjointe du ministre de la santé et du ministre de l’intérieur. Je ne saurai donc prendre position à ce stade.

M. Aurélien Taché. Je comprends l’argument de forme mais j’appelle votre attention sur l’urgence à régler le problème, l’OFII étant confronté à une pénurie très importante de médecins. J’espère que l’expertise des ministères pourra être sollicitée rapidement. Je retire l’amendement.

L’amendement est retiré.

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Article 9 Décalage d’un an de l’entrée en vigueur du prélèvement à la source de l’impôt sur le revenu

L’examen de cet article a été délégué à la commission des Finances, qui s’en est saisie pour avis et l’a examiné lors de sa réunion du 5 juillet 2017 à 11 h 45 ; s’agissant des amendements à cet article, le rapporteur s’en remet en conséquence à l’avis de son homologue de la commission des Finances.

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Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Nous en arrivons à l'article 9. En accord avec le président de la commission des finances saisie pour avis, j’ai accepté que l’examen de cet article lui soit délégué. Les amendements à cet article avaient donc vocation à être déposés auprès de la commission des finances, et débattus sur le fond lors de sa réunion d’hier matin.

M. Laurent Saint-Martin, auquel je souhaite la bienvenue, supplée le rapporteur pour avis de la Commission des finances et nous éclairera quant aux travaux de celle-ci, sur lesquels nous ne statuerons que formellement.

M. le rapporteur. La commission des finances bénéficie d’une délégation au fond sur cet article et nous allons donc pouvoir échanger avec Laurent Saint-Martin.

M. Laurent Saint-Martin, rapporteur pour avis de la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire. Chers collègues, l'article 9 est relatif au report d’un an de l’application du prélèvement à la source. La réforme du prélèvement à la source de l'impôt sur le revenu a été adoptée lors du vote de la loi de finances pour 2017. Son objectif principal était de mettre fin au décalage d'une année entre la perception des revenus et le paiement de l'impôt sur le revenu correspondant, qui pouvait présenter des difficultés financières pour un nombre important de contribuables. L’enjeu de la réforme est donc cette notion de contemporanéité ; il s'agit d’éviter les problèmes liés à des changements de revenus parfois brutaux ou à des changements d’activité.

Son champ d'application concerne les salaires, les pensions, les revenus de remplacement. La loi de finances pour 2017 a prévu que le prélèvement à la source prendrait la forme d'une retenue à la source effectuée mensuellement par l'organisme payeur, c'est-à-dire le tiers collecteur. Ainsi, en cas de variation des revenus, le montant prélevé s'adapterait immédiatement et automatiquement ; c’est ce que le ministre souhaite conserver.

L’impôt est prélevé sur la base d’un taux synthétique, propre à chaque foyer. À défaut de taux propre, le prélèvement à la source est calculé sur la base d'un taux proportionnel résultant d'une grille de taux par défaut prévu par la même loi de finances pour 2017.

La déclaration sociale nominative (DSN) est utilisée pour transmettre le taux de prélèvement calculé par l'administration fiscale ainsi que pour déclarer et verser la retenue précomptée.

Des dispositifs sont prévus pour assurer le respect de la vie privée, notamment autour des taux. Le débat sur la loi de finances pour 2017 a porté en particulier sur les possibilités de deviner par le taux le niveau de vie des contribuables ; or il a été démontré qu’un même taux pouvait recouvrir des niveaux de vie très différents et que le dispositif ne nuisait donc pas au respect de la vie privée.

Le projet du Gouvernement aujourd’hui, avec cet article 9, est de reporter l’entrée en vigueur du prélèvement à la source du 1er janvier 2018 au 1er janvier 2019. Il s'agit tout d’abord d’assurer un meilleur accompagnement dans la mise en œuvre de la réforme, avec deux mots clés : expérimentation et audit.

Une phase d’expérimentation aura lieu dès cet été, à compter de juillet et jusqu’à fin septembre, auprès d'un panel représentatif de tiers collecteurs, essentiellement des entreprises et des caisses de retraites. J’en profite pour faire passer un message que le ministre, M. Darmanin, nous a communiqué hier matin : il existe un site internet sur lequel vous pouvez inviter les entreprises de vos circonscriptions à se porter volontaires pour ce panel.

Par ailleurs, un audit conjoint de l’inspection générale des finances et du cabinet Mazars sera conduit afin d'examiner la robustesse technique et opérationnelle du dispositif. L’enjeu du report est en effet de s’assurer de la fiabilité de la mesure et de ses modalités, à la fois en termes techniques et opérationnels mais aussi en termes de communication envers les particuliers, les entreprises et les tiers collecteurs, et pour la formation des agents de l’administration fiscale.

Ce report d'un an sera utile à trois niveaux : pour les particuliers, qui pourront mieux anticiper le passage au système de prélèvement à la source ; pour les entreprises, qui seront tiers collecteurs et qui, sans posséder aujourd'hui cette expertise, pourront préparer plus sereinement la réforme et fiabiliser leurs procédures ; enfin pour l'administration fiscale, qui pourra mieux adapter ses systèmes informatiques, mieux former 40 000 agents et approfondir les actions de communication à destination des contribuables et des collectivités.

Hier matin, la Commission des finances a adopté l'article 9, avec plusieurs amendements.

M. Boris Vallaud. La délégation par notre Commission sur cet article est une décision évidente tant la place de cet article se trouve plutôt dans une loi de finances que dans un texte visant à réformer le code du travail : c’est, en effet, un cavalier législatif.

Je me félicite de l’amendement présenté par notre collègue Valérie Rabault et adopté par la commission des finances après un avis de sagesse du Gouvernement. Cet amendement prévoit que l’expérimentation menée entre juillet et septembre fera l’objet d’un rapport, lequel alimentera le PLF pour 2018. Si le Gouvernement ne constate aucun dysfonctionnement, le prélèvement à la source pourra être institué dès le 1er janvier 2018, si j’ai bien compris.

M. le rapporteur pour avis. Le Gouvernement a en effet invité le rapporteur général à émettre un avis de sagesse à l’amendement déposé par Valérie Rabault. En revanche, il n’est pas mentionné d’engagement de remise du rapport à une date précise ni une entrée en vigueur au 1er janvier 2018 en cas d’absence de dysfonctionnement constatée dans le rapport.

M. Pierre Dharréville. Nous sommes surpris de voir dans ce projet de loi d'habilitation cette disposition qui a, comme l’a souligné notre collègue Boris Vallaud, toutes les apparences d'un cavalier législatif.

Au-delà de cet aspect, le report de la mise en œuvre du prélèvement à la source semble montrer que les choses sont plus difficiles que prévu du côté du ministère des finances. Par ailleurs, certains évoquent des raisons politiques à un tel report, qui serait lié à la volonté de l'exécutif de garantir la visibilité de la prochaine baisse de cotisations sociales, qui, je le rappelle, viendra pénaliser les retraités aux pensions modestes et moyennes – une visibilité sur la fiche de paie qui ne serait pas assurée en cas de mise en œuvre dans les délais initiaux fixés par la loi de finances pour 2017.