rapport sur la proposition de loi, adoptée par le Sénat, encadrant l'intervention des cabinets de conseil privés dans les politiques publiques (n°366).

1. PrÉsentation du texte
2. I. l’examen du texte au sÉnat
3. A. un texte qui constitue l’aboutissement lÉgislatif des travaux de la commission d’enquÊte du Sénat sur l’influence croissante des cabinets de conseil privÉs sur les politiques publiques
4. B. Les dispositions de la proposition de loi
5. C. Les principaux apports du SÉnat
6. II. Les principales modifications apportÉes par la commission
7. A. Un ajustement du champ d’application du texte
8. B. la recherche d’une meilleure proportionnalitÉ et d’une plus grande subsidiaritÉ dans la mise en œuvre des obligations dÉontologiques
9. C. l’encadrement des obligations de transparence
10. D. l’assouplissement de certaines AUTRES obligations
11. COMMENTAIRE DES ARTICLES
12. Chapitre Ier Champ d’application
13. Article 1er Champ d’application de la proposition de loi
14. Article 1er bis (nouveau) Demande de rapport étudiant l’impact d’une éventuelle extension des dispositions de la présente loi aux collectivités territoriales et à leurs groupements
15. Chapitre II Renforcer la transparence dans le recours aux prestations de conseil
16. Article 2 Règles permettant de mieux identifier l’action des prestataires et des consultants dans leurs rapports avec l’administration bénéficiaire et avec les tiers
17. Article 3 Rapport annuel relatif aux prestations de conseil réalisées au cours des cinq dernières années
18. Article 3 bis (nouveau) Complément au rapport annuel de la commission de surveillance de la Caisse des dépôts et consignations portant sur le recours aux prestations de conseil
19. Article 4 Publication des informations relatives aux prestations de conseil en données ouvertes et dans le rapport social unique des administrations concernées
20. Chapitre III Mieux encadrer le recours aux consultants
21. Article 5 Interdiction des prestations de conseil à titre gracieux
22. Article 5 bis (nouveau) Interdiction pour l’administration de recourir aux prestataires et consultants pour la rédaction d’un projet de loi ou de son étude d’impact
23. Article 6 Évaluation des prestations de conseil par l’administration bénéficiaire
24. Article 6 bis (nouveau) Extension de la compétence de la Commission d’accès aux documents administratifs
25. Article 7 (article 5-1 [nouveau] de la loi n° 94-665 du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française) Obligation de l’emploi du français par les consultants
26. Article 8 Remise d’un rapport au Parlement sur la cartographie des ressources humaines de l’administration et des mesures de valorisation du conseil interne
27. Chapitre IV Renforcer les exigences déontologiques
28. Section 1 Mieux lutter contre les conflits d’intérêts
29. Article 9 (article 20 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique) Encadrement déontologique des prestations de conseil sous le contrôle de la HATVP
30. Article 10 Obligation de déclaration d’intérêts des prestataires et consultants
31. Article 11 Obligation pour les cabinets de conseil de déclarer les actions de démarchage ou de prospection et les actions de mécénat
32. Article 12 Modalités de saisine et pouvoirs de la HATVP en cas de manquement aux règles déontologiques des prestataires de conseil et des consultants
33. Article 13 Sanctions administratives en cas de manquement à certaines des obligations prévues par la proposition de loi
34. Article 14 (article 19-1 [nouveau] de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique) Création d’une commission des sanctions au sein de la HATVP
35. Article 15 (supprimé) (articles L. 2141-1, L. 2141-5, L. 2341-1, L. 2341-2, L. 2651-1, L. 2661-1, L. 2671-1 et L. 2681-1, L. 3123-1 [nouveau], articles L. 3351-1, L. 3361-1, L. 3371-1 et L. 3381-1) Exclusion des consultants sanctionnés par la HATVP des procédures de passation des marchés publics, des marchés de défense et de sécurité et des contrats de concession
36. Section 2 Mieux encadrer les « allers-retours » entre l’administration et les cabinets de conseil
37. Article 16 (supprimé) (articles L. 124-5, L. 124-7, L. 124-8, L. 124-18, L. 124-26 du code général de la fonction publique) Encadrement des mobilités entre l’administration et le secteur du conseil
38. Chapitre V Assurer une meilleure protection des données de l’administration
39. Article 17 Obligation de suppression des données confiées par l’administration pour les besoins de la prestation de conseil et possibilité de faire diligenter un contrôle par la CNIL
40. Article 18 Obligation de réaliser un audit de la sécurité des systèmes d’information des cabinets de conseil selon un référentiel établi par l’ANSSI
41. Chapitre VI Entrée en vigueur
42. Article 19 (supprimé) Application de la loi aux contrats en cours
43. ANNEXE : liste d’établissements publics entrant dans le champ d’application de la proposition de loi
44. Compte rendu des débats
45. Personnes entendues

Mesdames, Messieurs,

À la demande des groupes Démocrate et Gauche démocrate et républicaine – NUPES, la Conférence des Présidents de notre Assemblée a finalement décidé, près de quinze mois après sa transmission, d’inscrire à l’ordre du jour la proposition de loi encadrant l’intervention des cabinets de conseil privés dans les politiques publiques.

Ce texte est très attendu. Il fait suite aux travaux de la commission d’enquête du Sénat sur l’influence croissante des cabinets de conseil privés sur les politiques publiques, qui avait dressé un constat critique sur le recours par l’État à ces cabinets, relevant l’importance des dépenses consacrées et les insuffisances du cadre actuel.

Face à l’émoi suscité par les travaux de la commission d’enquête, cette proposition de loi tente d’apporter des réponses.

Elle traduit sous forme législative l’essentiel de ses propositions. Ses dix-neuf articles sont structurés autour de deux axes forts : améliorer la transparence, et renforcer les obligations déontologiques. La proposition de loi n’interdit pas la réalisation de prestations de conseil, mais cherche à la rationaliser et à encadrer fermement le recours à ces prestations, afin que celui-ci soit pleinement conforme à l’intérêt général.

Malgré nos divergences, nous avons été animés d’une même volonté de consolider le texte, pour qu’il puisse prospérer. Au cours de nos auditions, pendant lesquelles nous avons entendu plus de soixante-dix personnes, nous nous sommes attachés à prolonger les réflexions ouvertes par le Sénat et à en conserver l’approche. Nous avons également cherché à identifier les difficultés posées par la rédaction actuelle, afin d’aboutir à un dispositif véritablement opérationnel. À de nombreuses reprises, nous sommes parvenus à identifier en commun des pistes d’amélioration.

La commission des Lois de notre Assemblée a approuvé la plupart des dispositions du texte, tout en procédant à des aménagements significatifs, dans l’optique d’une plus grande proportionnalité.

Nous sommes convaincus de l’intérêt et de la pertinence de cette proposition de loi et de la nécessité d’aller au bout de son examen : ce texte constitue en effet un enjeu crucial non seulement pour assurer l’efficacité de l’action publique, mais aussi, plus profondément, pour préserver et conforter la confiance des citoyens en nos institutions.

PrÉsentation du texte

I. l’examen du texte au sÉnat

A. un texte qui constitue l’aboutissement lÉgislatif des travaux de la commission d’enquÊte du Sénat sur l’influence croissante des cabinets de conseil privÉs sur les politiques publiques

Les travaux de la commission d’enquête du Sénat

Au cours des dernières années, plusieurs travaux ont été consacrés à la question du recours par l’État aux prestations externes de conseil. Dès 2014, celle-ci avait fait l’objet d’une communication de la Cour des comptes ([1]). Plus récemment, au sein de la commission des finances de notre Assemblée, les travaux de contrôle de Mme Véronique Louwagie, en 2021 ([2]), puis de Mme Cendra Motin, en 2022 ([3]), nous ont conduits à nous y intéresser. Enfin, l’ouvrage de Matthieu Aron et Caroline Michel-Aguirre, Les Infiltrés, a contribué à nourrir le débat ([4]).

Présidée par M. Arnaud Bazin, la commission d’enquête sur l’influence croissante des cabinets de conseils privés sur les politiques publiques, dont la rapporteure était Mme Éliane Assassi, a quant à elle présenté ses conclusions le 16 mars 2022.

Le rapport de la commission d’enquête soulevait deux principales questions : la vision de l’État et de sa souveraineté face à des cabinets privés, d’une part, et la bonne utilisation des deniers publics, d’autre part. Il évoquait un « phénomène tentaculaire », car les cabinets de conseil interviendraient « au cœur des politiques publiques ».

Le rapport formulait trois constats principaux :

– un recours massif et croissant aux cabinets de conseil, d’abord : en 2021, les dépenses de conseil de l’État au sens large auraient dépassé le milliard d’euros, en forte augmentation par rapport à 2018. Le recours aux consultants serait devenu un « réflexe », et ces derniers auraient été massivement sollicités lors de la crise sanitaire ;

– des méthodes mal acceptées de la part des agents publics, et des résultats inégaux, ensuite : certaines missions, au coût pourtant élevé, n’auraient connu aucune suite, tandis que les risques déontologiques, et notamment les risques de conflits d’intérêts, ne feraient pas l’objet d’un encadrement suffisant ;

– une « influence avérée » sur la prise de décision publique, enfin : l’intervention des consultants est très souvent discrète, ce qui alimente un sentiment de défiance, en particulier chez les agents publics. Les scénarios présentés seraient par ailleurs orientés, et priorisés, parfois à la demande de l’administration.

Le rapport formulait 19 propositions, réparties en trois axes : en finir avec l’opacité des prestations de conseil, mieux encadrer le recours aux cabinets de conseil, et renforcer les règles déontologiques des cabinets de conseil.

Les mesures mises en œuvre depuis les travaux de la commission d’enquête

Depuis les travaux de la commission d’enquête, le Gouvernement a pris des mesures pour mieux encadrer le recours par l’État aux prestations intellectuelles de conseil.

Deux circulaires ont ainsi été prises :

– la circulaire 6329/SG du Premier ministre du 19 janvier 2022 encadrant le recours par les administrations et les établissements publics de l’État aux prestations intellectuelles a prévu une nouvelle politique de recours à ces dernières : la circulaire rappelle la doctrine de l’État en la matière, fixe un objectif de diminution de 15 % des dépenses de conseil en stratégie et en organisation pour l’année à venir, prévoit la mise en place de dispositifs ministériels d’engagement pour autoriser ces prestations, en lien avec la délégation interministérielle à la transformation publique (DITP) et la direction des achats de l’État (DAE), prévoit également des outils pour accompagner la réinternalisation des compétences, et définit un certain nombre de bonnes pratiques ;

– la circulaire 6391/SG de la Première ministre du 7 février 2023, relative au pilotage et à l’encadrement du recours aux prestations intellectuelles informatiques prévoit des mesures spécifiques pour les prestations de conseil en informatique.

La mission d’évaluation de la mise en œuvre de la circulaire du Premier ministre n° 6329/SG du 19 janvier 2022 a publié son rapport le 20 janvier 2023 ([5]). Elle concluait que tous les ministères avaient mis en place les dispositifs d’engagement prévus, même si la granularité de leur suivi restait variable. Elle précisait par ailleurs que le recrutement de consultants internes, comme la formation de chefs de projets, étaient engagés. Elle formulait 14 propositions.

La DITP a renouvelé en 2023 l’accord-cadre interministériel, hors ministères des Armées, relatif à la réalisation de prestations de conseil en stratégie, en cadrage et conduite de projets et en efficacité opérationnelle, dont le fonctionnement avait fait l’objet de critiques dans le rapport de la commission d’enquête. La consultation a été lancée fin juillet 2022 et notifiée le 23 janvier 2023. Ce nouvel accord-cadre intègre plusieurs propositions de la commission d’enquête.

En matière de transparence budgétaire, la loi de finances pour 2023 a créé une annexe au projet de loi de finances (ou « jaune » budgétaire) consacrée au Recours aux conseils extérieurs. Deux annexes ont déjà été publiées, à l’automne 2022, puis à l’automne 2023. La dernière édition de ce document relève notamment que le montant des dépenses entrant dans son périmètre est passé de 235 millions d’euros en crédits de paiement en 2021 à 156,3 millions en 2022, et à 63,4 millions pour le premier semestre 2023.

Enfin, dans son rapport consacré au recours par l’État aux prestations intellectuelles de cabinets de conseil de juillet 2023, la Cour des comptes, qui réalisait à cette occasion son premier rapport d’initiative citoyenne, relevait plusieurs difficultés, concernant la qualité des données budgétaires et comptables, la doctrine d’emploi du recours aux cabinets de conseil, le pilotage interministériel, ainsi que du point de vue de l’application du droit de la commande publique. Elle soulignait que si des progrès avaient été faits dans la dernière décennie, par exemple en matière de déontologie, les avancées les plus significatives l’avaient été dans la période très récente, sous la pression de l’actualité. La Cour formulait huit propositions, de nature infra-législative. ([6])

B. Les dispositions de la proposition de loi

Déposée au Sénat le 21 juin 2022, la proposition de loi encadrant l’intervention des cabinets de conseil privés dans les politiques publiques comprend 19 articles, répartis en six chapitres. Elle traduit l’essentiel des propositions de la commission d’enquête ([7]).

Le champ d’application de la proposition de loi

Le champ d’application de la proposition de loi est précisé dans son chapitre Ier, composé du seul article 1er.

Le texte définit les acteurs publics concernés, qu’il désigne sous les termes d’administrations bénéficiaires. Il s’agit de l’État et de ses opérateurs, des autorités administratives et publiques indépendantes, ainsi que des établissements de santé.

Le périmètre des prestations de conseil concernées reprend celui de la commission d’enquête du Sénat, et est entendu de manière très large. Il comprend ainsi le conseil en stratégie, en organisation, en informatique, en communication, en mise en œuvre des politiques publiques, ainsi que le conseil juridique, financier ou en assurance – à l’exception, pour cette dernière catégorie, des prestations réalisées par les professions réglementées du droit, les experts-comptables et les commissaires aux comptes.

Enfin, les dispositions du texte ont vocation à s’appliquer à des personnes morales (les « prestataires de conseil », qui renvoient essentiellement aux cabinets de conseil) comme à des personnes physiques (les « consultants »).

Les obligations de transparence

Le chapitre II renforce les obligations de transparence dans les relations entre les administrations et leurs conseils.

Les consultants sont ainsi tenus de faire connaître cette qualité dans leurs relations avec l’administration et les tiers, et d’identifier les documents sur lesquels ils ont travaillé (article 2).

Le texte prévoit par ailleurs d’importances obligations de publication. L’article 3 prévoit la création d’une annexe budgétaire recensant les prestations de conseil commandées par les administrations, qui a vocation à présenter des informations agrégées sur les dépenses consacrées aux prestations de conseil par ministère, ainsi que des informations détaillées sur chaque prestation de conseil réalisée.

L’article 4 prévoit que ces mêmes informations figurent dans le rapport social unique de chaque administration et sont publiées en données ouvertes. Il impose par ailleurs la publication des bons de commande et des actes d’engagement des marchés subséquents, s’agissant des prestations achetées via un accord-cadre.

L’encadrement du recours aux prestations de conseil

Le chapitre III prévoit plusieurs règles tendant à encadrer le recours aux prestations de conseil.

L’article 5 interdit les prestations de conseil à titre gratuit (« pro bono »), à l’exception des actions de mécénat, tandis que l’article 6 impose aux administrations d’évaluer systématiquement les prestations de conseil réalisées, ces évaluations étant rendues publiques.

Il prévoit par ailleurs la publication, tous les cinq ans, d’un rapport cartographiant les compétences disponibles au sein de chaque ministère (article 8), et impose l’usage du français dans les échanges entre l’administration et ses conseils (article 7).

Les obligations déontologiques et les nouvelles compétences de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique

Le chapitre IV crée de nouvelles obligations déontologiques, applicables aux prestataires et consultants, dont le contrôle serait confié à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), qui se verrait dotée d’un pouvoir de sanction administrative et d’une commission des sanctions.

L’article 9 prévoit ainsi que le prestataire et les consultants exercent leur fonction avec probité et intégrité, et veillent à prévenir ou faire cesser immédiatement tout conflit d’intérêts. De plus, l’administration et ses conseils doivent s’engager sur un code de conduite avant chaque prestation, la HATVP étant compétente pour répondre aux demandes d’avis de l’administration.

L’article 10 prévoit par ailleurs que les prestataires et les consultants réalisent une déclaration d’intérêts, dont le contenu serait aligné sur celle que doivent remplir les responsables publics. Ces déclarations sont transmises avant le début de chaque prestation à l’administration bénéficiaire, qui peut ensuite saisir la HATVP en cas de doute.

Ils doivent également déclarer les actions de démarchage, de prospection commerciale et de mécénat réalisées, ces informations étant publiées sur le site de la Haute Autorité en données ouvertes (article 11).

Afin d’assurer le respect de ces obligations nouvelles, la HATVP se verrait dotée d’un droit de communication, ainsi que de la possibilité de procéder à des vérifications sur place, et pourrait adresser une mise en demeure aux personnes ayant manqué à leurs obligations (article 12).

Surtout, la HATVP pourrait infliger des amendes administratives, d’un montant de 15 000 euros au maximum, en cas de manquement aux obligations prévues par le texte, décider de rendre publiques ces amendes, et exclure l’intéressé de la procédure de passation des contrats de la commande publique (article 15).

Ces sanctions seraient prononcées par une commission des sanctions dont la création est prévue par le texte (articles 13 et 14). Actuellement, la HATVP ne dispose d’aucun pouvoir de sanction administrative.

Le texte cherche enfin à étendre le champ des contrôles obligatoires réalisés par la HATVP, qui portent actuellement sur les mobilités professionnelles de certains responsables publics, aux agents qui quittent la fonction publique pour un cabinet de conseil et aux consultants qui rejoignent l’administration. Il impose aux agents ayant rejoint un cabinet de conseil de rendre régulièrement des comptes à la HATVP (article 16).

La protection des données de l’administration

Le chapitre V renforce la protection des données de l’administration.

L’article 17 interdit de réutiliser les données collectées par les conseils dans le cadre de leurs prestations ; ces données doivent être supprimées dans un délai d’un mois, et l’article confie à la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) le contrôle du respect de cette obligation.

L’article 18 impose par ailleurs la réalisation d’un audit de sécurité des systèmes d’information du prestataire de conseil préalablement à l’obtention d’un contrat, suivant un référentiel établi l’Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information (ANSSI).

L’entrée en vigueur et l’application aux contrats en cours

Le chapitre VI, composé d’un unique article 19, prévoit enfin l’application de ces dispositions aux prestations de conseil en cours, afin, notamment, de permettre l’application du texte aux accords-cadres interministériels, dont l’un des plus importants a été renouvelé en 2022 pour une durée de quatre ans.

C. Les principaux apports du SÉnat

La proposition de loi a été examinée par le Sénat le 12 octobre en commission, et le 18 octobre en séance publique. 22 amendements de la rapporteure, Mme Cécile Cukierman, ont été adoptés en commission, tandis que 4 amendements, déposés par d’autres sénateurs, l’ont été en séance publique.

Le Sénat s’est attaché à préciser la rédaction du texte, sans en changer l’esprit. Il a ainsi précisé son champ d’application, complété les règles applicables et mieux encadré les obligations prévues, ainsi que les procédures mises en œuvre pour les faire respecter.

Les précisions apportées au champ du texte

À l’article 1er, la commission des Lois du Sénat a choisi d’abandonner la référence aux opérateurs au profit de la notion d’établissement public de l’État, qui est juridiquement plus robuste. En séance publique, sur proposition de M. Jean-Pierre Sueur, le Sénat a ajouté la Caisse des dépôts et consignations à la liste des administrations concernées.

La commission a par ailleurs exclu des prestations concernées les prestations de programmation et de maintenance en informatique, au motif que celles-ci sont courantes et ne présentent pas de risque d’influencer la décision publique, ainsi que les prestations réalisées par les professions réglementées du droit, qui sont d’ores et déjà soumises à des obligations déontologiques.

Elle a enfin inclus les sous-traitants dans la définition des prestataires, et clarifié les notions de prestataire et de consultant.

L’ajout de l’interdiction pour les consultants d’utiliser une adresse électronique comportant le nom de domaine de l’administration

À l’article 2, la commission des Lois du Sénat a prévu une nouvelle interdiction applicable aux consultants, qui ne pourraient plus se voir attribuer une adresse électronique comportant le nom de domaine de l’administration bénéficiaire, afin d’éviter qu’ils puissent être confondus avec des agents publics.

La transformation du jaune budgétaire en rapport annuel

À l’article 3, la commission des Lois du Sénat a modifié la nature du document demandé, et l’a transformé en un rapport annuel remis avant le premier mardi d’octobre, et non plus en une annexe budgétaire, afin de se conformer à la loi organique relative aux lois de finances, qui prévoit que seule une loi de finances peut prévoir une annexe budgétaire.

Les pouvoirs de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique et les sanctions applicables

À l’article 12, la commission des Lois du Sénat a précisé les modalités d’intervention du juge des libertés et de la détention (JLD) en cas de contrôle sur place. Elle a notamment étendu le contrôle du JLD à l’ensemble des opérations de vérification sur place menées par la HATVP, et non aux seules vérifications intervenant entre 23 heures et 6 heures du matin

En séance publique, le Sénat a prévu que la commission des sanctions de la HATVP puisse se prononcer en cas d’opposition à une demande de la HATVP au nom d’un secret protégé par la loi.

À l’article 13, la commission des Lois du Sénat a précisé le régime des sanctions. Elle a notamment différencié le montant de l’amende administrative selon qu’il s’agisse d’une personne physique ou d’une personne morale (15 000 euros par manquement dans le premier cas, 2 % du chiffre d’affaires mondial total dans le second), et a prévu que l’exclusion de la procédure de passation des contrats de la commande publique n’est possible qu’en cas de faute professionnelle grave.

À l’article 15, la commission des Lois du Sénat a prévu la création d’un mécanisme de régularisation pour les personnes exclues de la procédure de passation des marchés publics, dit d’« auto-apurement ». Le Sénat a par la suite ajouté à la liste des motifs d’exclusion de plein droit des procédures de passation des marchés publics le cas d’une condamnation définitive pour faux témoignage.

II. Les principales modifications apportÉes par la commission

La Commission a adopté 64 amendements, dont 44 de l’un ou de vos deux rapporteurs, 8 du groupe Renaissance, 6 du groupe Socialistes et apparentés, 5 du groupe Horizons et apparentés, et un du groupe La France Insoumise-Nouvelle union populaire écologique et sociale.

A. Un ajustement du champ d’application du texte

La Commission a opéré plusieurs modifications tendant à recentrer le champ d’application du texte, tant du point de vue des administrations bénéficiaires que des prestations de conseil concernées.

À l’article 1er, la Commission a restreint le champ des établissements publics de l’État concernés aux seuls établissements dont les dépenses de fonctionnement sont supérieures à 60 millions d’euros, afin de ne pas y attraire les plus petits d’entre eux, pour lesquels les enjeux paraissent limités.

Elle a également supprimé la référence aux établissements publics de santé, qui entrent d’ores et déjà dans la catégorie des établissements publics de l’État.

La Commission a exclu la Caisse des dépôts et consignations de la liste des administrations bénéficiaires, du fait des spécificités de cet établissement. Elle a néanmoins prévu, à l’article 3 bis, de compléter le rapport de la commission de surveillance de la Caisse des dépôts et consignations, remis chaque année au Parlement, afin de prévoir que ce rapport fasse état des informations relatives au recours aux prestations de conseil.

La Commission a par ailleurs adopté, sur proposition de vos rapporteurs, l’article 1er bis qui prévoit que le Gouvernement remette au Parlement, avant le 31 décembre 2024 et après consultation des associations nationales d’élus locaux, un rapport étudiant l’impact d’une éventuelle extension des dispositions de la présente proposition de loi aux collectivités territoriales et à leurs groupements sur le fonctionnement de ces collectivités et groupements, ainsi que sur le marché du conseil au secteur public local.

Enfin, malgré l’avis défavorable de vos rapporteurs, la Commission a modifié le champ des prestations informatiques concernées, et l’a limité aux seules prestations les plus stratégiques, dites de conseil en stratégie numérique ou en stratégie numérique des politiques publiques.

B. la recherche d’une meilleure proportionnalitÉ et d’une plus grande subsidiaritÉ dans la mise en œuvre des obligations dÉontologiques

La modification de la nature de la déclaration d’intérêts

À l’article 10, la Commission a adopté un amendement de rédaction globale transformant la déclaration exhaustive, exacte et sincère des intérêts en une attestation d’absence de conflit d’intérêts, pour les prestataires comme pour les consultants. Ainsi, dans le cas où le prestataire ou le consultant estimerait être en situation de potentiel conflit d’intérêts, il devrait en déclarer les raisons à l’administration, et seules les informations pertinentes seraient alors transmises à cette dernière.

Cette proposition de votre rapporteur, M. Bruno Millienne, faisait suite aux interrogations soulevées lors des travaux préparatoires. Plusieurs difficultés avaient été soulevées concernant la déclaration d’intérêts telle qu’elle était envisagée dans le texte du Sénat : un tel dispositif exige la transmission systématique de très nombreuses informations, dont la nature risque de porter atteinte à la vie privée des consultants, et ce même dans les cas où les risques de conflit d’intérêts seraient inexistants ; elle constitue une formalité administrative très lourde et pourrait dissuader certains cabinets de répondre aux appels d’offres publics ; elle implique que l’administration bénéficiaire soit en mesure d’analyser l’intégralité des déclarations reçues, et fait peser sur elle l’appréciation du risque de conflit d’intérêts potentiel ; elle présente le risque d’engorger la HATVP.

L’attestation d’absence de conflit d’intérêts apporte de la souplesse tant au stade de l’établissement de la déclaration par les prestataires et les consultants que de son exploitation par l’administration. S’agissant d’un document opposable à l’administration, elle n’en serait pas moins efficace juridiquement pour prévenir les conflits d’intérêts.

La nouvelle rédaction de l’article 10 renforce par ailleurs les garanties de confidentialité applicables, cherche à mieux cibler les informations devant être déclarées, et prévoit que le consultant qui commence sa mission après le début de la prestation est également soumis à l’obligation de transmettre une déclaration d’intérêts.

La fréquence de la réalisation du code de conduite

À l’article 9, la Commission a précisé les conditions d’établissement du code de conduite, et a notamment prévu que le code de conduite précise les mesures pouvant être mises en œuvre par le prestataire ou les consultants pour prévenir une situation de conflit d’intérêts ou y mettre fin.

L’association des référents déontologues

La nouvelle rédaction des articles 9 et 10 prévoit désormais l’association des référents déontologues des administrations concernées, à deux moments du contrôle déontologique :

– aux termes de la nouvelle rédaction de l’article 9, c’est désormais le référent déontologue qui répond aux demandes d’avis de celle-ci, du prestataire ou des consultants sur les questions d’ordre déontologique qu’ils rencontrent dans la préparation ou l’exécution des prestations de conseil ; la HATVP pourrait ensuite être saisie, si la question est complexe ou si le référent déontologue le juge nécessaire ;

– l’article 10 prévoit désormais qu’en cas de doute sur l’appréciation du risque de conflit d’intérêts ou sur l’exactitude ou la sincérité d’une déclaration d’intérêts attestant l’absence de conflit d’intérêts, l’administration bénéficiaire saisit le référent déontologue ; là encore, si le doute persiste, la HATVP peut être saisie, cette fois pour assurer le contrôle de la déclaration.

La suppression des dispositions applicables au contrôle des mobilités des agents publics

Sur proposition de votre rapporteur, M. Bruno Millienne, et malgré l’avis défavorable de votre rapporteur, M. Nicolas Sansu, la Commission a par ailleurs supprimé l’article 16, relatif au contrôle des mobilités professionnelles des agents publics. En effet, en l’état de la rédaction proposée, les dispositions relatives à la systématisation des contrôles de la HATVP ne paraissent pas avoir de portée juridique concrète.

Au demeurant, l’intention affichée par les auteurs de la proposition de loi, et rappelée par la rapporteure du texte au Sénat, de systématiser la saisine de la HATVP en cas de mobilité de tout agent public, quelles que soient ses responsabilités, vers ou depuis un cabinet de conseil, entre en contradiction avant les avancées réalisées depuis la loi de transformation de la fonction publique du 6 août 2019, et poserait d’importantes difficultés opérationnelles.

L’interdiction de recourir à des prestataires pour la rédaction des projets de loi et des études d’impact

Faisant écho aux préoccupations de la commission d’enquête, la Commission a adopté un amendement, suivant l’avis favorable de votre rapporteur, M. Nicolas Sansu, et malgré l’avis défavorable de votre rapporteur, M. Bruno Millienne, qui pose à l’article 5 bis le principe selon lequel l’administration ne peut recourir aux prestataires et consultants pour la rédaction d’un projet de loi ou de son étude d’impact.

C. l’encadrement des obligations de transparence

La confirmation du champ des obligations de publication

La Commission a approuvé le principe des obligations de transparence prévues par le texte, et n’a pas modifié sur le fond la nature des informations concernées.

À l’article 6, la Commission prévu que l’évaluation de la prestation qui doit être systématiquement réalisée doit justifier pourquoi l’administration a recouru à une prestation de conseil, plutôt qu’à des ressources internes.

Elle a par ailleurs prévu que le rapport présentant la cartographie des compétences en matière de conseil de l’État, prévu à l’article 8, soit rendu dans un délai d’un an à compter de la promulgation du texte, puis tous les deux ans, et non dans un délai de six mois, puis tous les cinq ans.

Une harmonisation avec le droit commun de la communication des documents administratifs

La Commission a par ailleurs souhaité procéder à l’harmonisation des obligations de publication prévues par le texte avec le droit commun de la communication des documents administratifs.

Elle a ainsi prévu que les mesures de protection de l’information, prévues aux articles L. 311-5 et L. 311-6 du code des relations entre le public et l’administration, s’appliquent également aux informations dont la publication en données ouvertes est prévue aux articles 4 et 6 du texte, c’est-à-dire aux informations détaillées relatives aux prestations de conseil, aux bons de commande et aux actes d’engagement des marchés subséquents, ainsi qu’aux évaluations. Elle a par ailleurs étendu le champ des secrets prévus à l’article 3 au secret des affaires.

En parallèle, à l’article 6 bis, la Commission a choisi d’étendre la compétence de la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) aux questions relatives à l’accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques relevant des dispositions des articles 4 et 6 de la proposition de loi. Cet ajout permet de rendre la CADA explicitement compétente pour se prononcer sur un refus de communication des documents mentionnés par la proposition de loi, dès lors que celle-ci serait saisie par un administré sur le fondement des dispositions du code des relations entre le public et l’administration (CRPA).

Des aménagements apportés aux obligations applicables aux consultants dans leurs rapports avec l’administration

Tout en approuvant les dispositions de l’article 2, qui prévoient plusieurs règles tendant à assurer la transparence dans les rapports entre l’administration et les prestataires et consultants, la Commission a apporté deux tempéraments, pour prévenir les difficultés qui pourraient naître d’une application trop systématique de ces dispositions générales :

– elle a prévu une exception à la règle selon laquelle les consultants ne peuvent se voir attribuer une adresse électronique comportant le nom de domaine de l’administration bénéficiaire, pour des motifs de sécurité informatique ;

– elle a exclu les documents destinés à l’information du public réalisés dans le cadre de prestations de conseil en communication de l’obligation de mentionner la participation du prestataire ou du consultant ainsi que de l’interdiction d’utiliser les signes distinctifs de l’administration. Sans cette précision, la réalisation de certaines prestations, telles que la production de visuels pour une campagne d’information de la population par exemple, aurait été rendue impossible.

D. l’assouplissement de certaines AUTRES obligations

La suppression de la possibilité pour la HATVP de prononcer l’exclusion des marchés publics en cas de faute professionnelle grave

Malgré l’avis défavorable de vos rapporteurs, la Commission a supprimé, aux articles 13 et 15 de la proposition de loi, la possibilité, pour la commission des sanctions de la HATVP, de prononcer l’exclusion des marchés publics du prestataire ou du consultant en cas de faute professionnelle grave.

L’allègement des obligations en matière d’audit de sécurité informatique

La Commission a par ailleurs procédé à l’assouplissement des exigences prévues par l’article 18 de la proposition de loi, qui prévoyait un audit systématique du prestataire de conseil, afin d’attester que son système informatique présente un niveau minimal de sécurité. Si l’objectif de mieux protéger les données de l’administration qui sont temporairement collectées par les prestataires et les consultants pour les besoins de la réalisation de leur mission est partagé par vos rapporteurs, le dispositif prévu faisait peser des obligations très lourdes sur l’ensemble des prestataires de conseil, quelle que soit la sensibilité des données concernées, et désavantageait de facto les cabinets de petite taille.

La Commission a ainsi rendu optionnelle l’exigence de réaliser un audit de sécurité, au choix de l’administration, l’a conditionnée au fait que l’objet ou les caractéristiques du marché nécessitent un haut niveau de sécurité des systèmes d’information, et a élargi le champ des audits pouvant être réalisés.

L’entrée en vigueur

La Commission a enfin supprimé l’article 19, qui prévoit l’application du texte aux contrats en cours.

COMMENTAIRE DES ARTICLES

Chapitre Ier Champ d’application

Article 1er Champ d’application de la proposition de loi

Adopté par la Commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 1er définit le champ d’application de la proposition de loi. Il fixe pour cela deux critères, reposant, d’une part, sur une liste d’administrations concernées et, d’autre part, sur une typologie de prestations de conseil.

Il définit par ailleurs les notions de prestataire de conseil et de consultant.

Il prévoit enfin que ces prestataires et consultants ne peuvent prendre aucune décision administrative, et qu’ils proposent aux administrations bénéficiaires plusieurs scénarios qui s’appuient sur des informations factuelles et non orientées.

➢ Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois du Sénat a choisi de faire référence aux établissements publics de l’État plutôt qu’à ses opérateurs. En séance publique, sur proposition de M. Jean-Pierre Sueur, le Sénat a ajouté la Caisse des dépôts et consignations à la liste des administrations concernées.

La commission a par ailleurs exclu des prestations concernées les prestations de programmation et de maintenance en informatiques, ainsi que les prestations réalisées par les professions réglementées du droit.

Elle a enfin inclus les sous-traitants dans la définition des prestataires, et clarifié les notions de prestataire et de consultant.

➢ Principaux apports de la Commission

La Commission a adopté 11 amendements, dont 4 identiques :

– sur proposition de vos rapporteurs et de Mme Marie-Agnès Poussier-Winsback, elle a prévu de restreindre le champ des établissements publics de l’État concernés aux seuls établissements dont les dépenses de fonctionnement sont supérieures à 60 millions d’euros (amendements CL110 et CL72, identiques) ;

– sur proposition de vos rapporteurs, elle a par ailleurs exclu la Caisse des dépôts et consignations du champ d’application du texte (amendement CL148) ;

– sur proposition de vos rapporteurs et de Mme Laure Miller, elle a supprimé la référence aux établissements publics de santé, qui entrent d’ores et déjà dans la catégorie des établissements publics de l’État (amendements CL97 et CL111, identiques) ;

– sur proposition de Mme Laure Miller, et malgré l’avis défavorable de vos rapporteurs, elle a modifié le champ des prestations informatiques concernées, et l’a limité aux seules prestations les plus stratégiques (amendement CL98) ;

– sur proposition de M. Bruno Millienne et de Mme Laure Miller, elle a précisé la définition des consultants afin d’exclure les cas des contractuels de droit public des administrations bénéficiaires (amendements CL112 et CL99, identiques) ;

– sur proposition de vos rapporteurs et de Mme Laure Miller, elle a supprimé l’obligation de proposer plusieurs scénarios à l’administration concernée (amendements CL113 et CL100, identiques) ;

– sur proposition de Mme Cécile Untermaier, et suivant l’avis favorable de vos rapporteurs, elle a prévu que l’administration puisse demander au prestataire ou au consultant d’associer un agent public à la réalisation de la prestation de conseil (amendement CL14).

Le dispositif proposé initialement

L’article 1er de la proposition de loi reprend l’approche suivie par la commission d’enquête sur l’influence croissante des cabinets de conseil privés sur les politiques publiques, dont le rapport avait été remis le 16 mars 2022 ([8]) concernant le champ d’application du texte.

La commission d’enquête du Sénat avait souhaité examiner le recours aux cabinets de conseil par l’État « dans son ensemble ».

Elle avait ainsi retenu une approche particulièrement large, et s’était intéressée à des prestations de nature très différentes, allant du conseil en stratégie au conseil en organisation et en gestion des ressources humaines, en passant par le conseil en communication ou en informatique ([9]).

Elle avait néanmoins concentré ses travaux sur le seul périmètre de l’État et de ses opérateurs et, « au regard de l’ampleur du sujet », avait souhaité exclure les collectivités territoriales de son champ d’investigation ([10]).

Reprenant cette approche, les I et II définissent le champ d’application du texte, en se fondant sur deux critères cumulatifs, relatifs à l’administration bénéficiaire et à la nature de la prestation : entrent ainsi dans le champ de la proposition de loi les prestations de conseil qui sont réalisées pour certaines administrations, précisément énumérées, et qui relèvent, de par leur nature, de la typologie définie.

La notion « d’administration bénéficiaire », prévue au I, renvoie à trois catégories :

– l’État et ses opérateurs :

– les autorités administratives indépendantes (AAI) et les autorités publiques indépendantes (API) ;

– les établissements publics de santé.

Conformément à l’approche suivie par la commission d’enquête, le champ d’application ne s’étend ni aux collectivités territoriales, ni aux établissements publics locaux.

Les prestations de conseil concernées, définies aux II, appartiennent quant à elles à six catégories :

– le conseil en stratégie ;

– le conseil en organisation et en gestion des ressources humaines ;

– le conseil en informatique ;

– le conseil en communication ;

– le conseil pour la mise en œuvre des politiques publiques, y compris leur évaluation ;

– et, enfin, le conseil juridique, financier ou en assurance, à l’exclusion de l’assistance ou de la représentation des parties devant les juridictions et les organismes juridictionnels ou disciplinaires, de l’expertise-comptable et du commissariat aux comptes.

En revanche, le texte ne précise pas la notion de « prestation de conseil ».

Si cette notion est déjà prévue par le droit en vigueur, et notamment par le droit des incompatibilités parlementaires, elle n’est pas définie par la loi ou par le règlement.

Des éléments de définition de cette notion résultent de la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui, dans une décision rendue à propos d’un projet de statuts d’une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) qu’un député envisageait de créer, a été amené à préciser les éléments qui pouvaient caractériser une prestation de conseil.

Le Conseil constitutionnel n’a pas précisé le sens de cette notion, mais la décision rendue laisse entrevoir les éléments pris en compte, selon la méthode du faisceau d’indices.

Les III et IV définissent ensuite les notions de prestataires de conseil et de consultants, respectivement.

Les prestataires de conseil sont définis comme les personnes morales de droit privé qui s’engagent avec l’administration bénéficiaire pour réaliser une prestation de conseil, ce qui renvoie principalement aux cabinets de conseil.

Sont également des prestataires les personnes physiques qui, sans être employées par une personne morale prestataire, s’engagent individuellement avec l’administration bénéficiaire pour réaliser une prestation de conseil : cette formulation a vocation à s’appliquer à la situation des personnes exerçant cette profession à titre individuel, en tant qu’autoentrepreneur par exemple.

Les consultants sont quant à eux définis comme les personnes physiques qui exécutent les prestations de conseil pour le compte des prestataires. Cette définition englobe les dirigeants des cabinets, ainsi que les employés affectés à la réalisation des missions de conseil.

Enfin, le V précise le rôle des prestataires de conseil et des consultants, et prévoit que ceux-ci proposent plusieurs scénarios aux administrations bénéficiaires, s’appuyant sur des « informations factuelles et non orientées ».

La rapporteure du texte au Sénat justifiait cette obligation « compte tenu du risque que les cabinets de conseil puissent orienter la décision vers un scénario qu’ils considèrent comme prioritaire » ([11]).

Faisant suite aux conclusions de la commission d’enquête, qui évoquait une « influence avérée » ([12]) des cabinets de conseil sur la prise de décision, le texte prévoit enfin que les consultants ne prennent aucune décision administrative.

Les modifications apportées par le Sénat

Les modifications apportées par la commission des Lois

À l’initiative de sa rapporteure, la commission des Lois du Sénat a apporté quatre modifications à l’article 1er, portant sur la définition des administrations bénéficiaires, la typologie des prestations de conseil concernées, et la définition des prestataires de conseil et des consultants.

La définition des administrations bénéficiaires

S’agissant de la définition des administrations bénéficiaires, la commission des Lois a tout d’abord choisi de faire référence aux établissements publics de l’État plutôt qu’à ses opérateurs ([13]).

La notion d’opérateur, essentiellement budgétaire ([14]), n’est en effet pas précisément définie par la loi. Elle repose sur un ensemble de critères permettant de caractériser la proximité de l’établissement par rapport au budget et aux missions de l’État ([15]) . Si la liste des opérateurs est publiée chaque année dans une annexe au projet de loi de finances, celle-ci est susceptible de varier d’une année sur l’autre ([16]).

La référence à la catégorie juridique des établissements publics, qui représentent actuellement près de 93 % des 438 opérateurs identifiés à l’occasion du projet de loi de finances pour 2024, paraît effectivement plus claire et précise.

Cette modification a pour effet d’étendre nettement le champ d’application du texte : l’étude du Conseil d’État consacrée aux établissements publics en 2009 évaluait à environ 800 le nombre d’établissements publics nationaux.

La typologie des prestations de conseil concernées

S’agissant ensuite de la typologie des prestations de conseil concernées, la commission des lois a apporté deux modifications.

Premièrement, elle a maintenu les prestations de conseil en informatique dans le champ du texte, mais en a exclu les prestations de programmation et de maintenance ([17]).

La rapporteure du texte au Sénat relevait que la programmation et la maintenance informatiques correspondaient aux « prestations informatiques » que les auteurs du texte avaient eux-mêmes entendu exclure ([18]). Ces prestations d’exécution, très courantes, ne seraient pas de nature à influencer la décision publique, et ne poseraient pas de difficulté en soi.

Le conseil stratégique en informatique resterait quant à lui dans le champ du texte, suivant l’analyse de la commission d’enquête, qui avait souligné le montant élevé des dépenses de conseil en informatique, et le caractère stratégique de ces prestations dans l’organisation et le fonctionnement des administrations ([19]).

Deuxièmement, la commission des Lois du Sénat a étendu les exclusions déjà prévues en ce qui concerne le conseil juridique, financier et en assurance ([20]), afin de prendre en compte la spécificité des professions réglementées du droit.

Elle a exclu du champ du texte l’ensemble des prestations réalisées par les professions réglementées du droit, et non plus les seules prestations d’assistance et de représentation des parties devant les juridictions et les organismes juridictionnels ou disciplinaires (c’est-à-dire les prestations d’avocat en cas de contentieux), au motif que ces professions seraient déjà soumises à des obligations déontologiques assorties de sanctions disciplinaires ([21]).

Seraient ainsi exclues des obligations prévues par la proposition de loi les prestations réalisées par les professionnels mentionnés à l’article 56 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, soit les prestations réalisées par :

– les avocats inscrits à un barreau français ;

– les avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation ;

– les notaires ;

– les huissiers de justice ;

– les commissaires-priseurs judiciaires ;

– les administrateurs judiciaires et les mandataires-liquidateurs.

L’exclusion porterait désormais sur l’ensemble des prestations réalisées par ces professionnels, soit sur les prestations de conseil et de contentieux, et non plus les seules prestations d’assistance et de représentation des parties lors de procédures contentieuses, au motif que ces deux activités, de conseil et de contentieux, sont soumises de la même manière aux règles déontologiques applicables ([22]).

L’ensemble des prestations effectuées par les experts-comptables et par les commissaires aux comptes resteraient exclues du champ du texte.

La définition des prestataires de conseil et des consultants

Enfin, la commission a précisé la distinction entre les prestataires de conseil et les consultants, en prévoyant que les premiers ne puissent être que des personnes morales de droit privé, et les seconds, des personnes physiques.

Elle a également étendu la définition des prestataires de conseil aux personnes morales de droit privé qui réalisent une prestation de conseil pour l’administration bénéficiaire en qualité de sous-traitants.

Les modifications apportées en séance publique

En séance publique, sur proposition de M. Jean-Pierre Sueur, et suivant l’avis favorable de la rapporteure de la commission des Lois, le Sénat a complété la liste des administrations bénéficiaires, en l’étendant à la Caisse des dépôts et consignations, au motif que celle-ci faisait partie du périmètre de la commission d’enquête, mais restait exclue jusqu’alors de la rédaction du texte, puisqu’elle n’est ni un opérateur de l’État, ni un établissement public de l’État, ni une autorité administrative ou publique indépendante ([23]).

Le ministre de la Transformation et de la fonction publiques, M. Stanislas Guerini, avait émis un avis de sagesse, relevant que la Caisse des dépôts et consignations « fait déjà l’objet d’un contrôle parlementaire, puisque sa commission de surveillance est présidée par un parlementaire. On pourrait donc considérer que son contrôle existe déjà » ([24]).

Les modifications apportées par la Commission

La Commission a adopté 11 amendements, dont 4 identiques, tendant à préciser le champ d’application du texte ainsi que les conditions d’exécution des prestations de conseil.

Premièrement, sur proposition de vos rapporteurs et de Mme Marie-Agnès Poussier-Winsback, elle a prévu de restreindre le champ des établissements publics de l’État concernés aux seuls établissements dont les dépenses de fonctionnement sont supérieures à 60 millions d’euros ([25]).

En effet, ces établissements, de taille significative, apparaissent davantage susceptibles de recours aux cabinets de conseil, et présentent donc des enjeux budgétaires et déontologiques potentiellement importants.

En revanche, assujettir les prestations de conseil réalisées pour les établissements publics nationaux de taille modeste aux obligations aux obligations de transparence et aux obligations déontologiques prévues par le texte risquerait de créer une charge administrative trop importante.

Le seuil de 60 millions d’euros a été retenu par référence à celui applicable aux avances obligatoires versées aux petites et moyennes entreprises dans le cadre d’un marché public par certains établissements publics de l’État, prévu à l’article R. 2191-7 du code de la commande publique. Il présente l’avantage d’être déjà connu des co-contractants de l’administration.

Vos rapporteurs ont demandé à l’administration la transmission d’une liste aussi exhaustive que possible de la liste des établissements concernés.

La direction des affaires juridiques des ministères économiques et financiers a transmis à vos rapporteurs un document recensant, parmi les établissements publics nationaux soumis à la comptabilité publique et les établissements publics de santé, ceux qui seraient concernés par l’application du seuil de 60 millions d’euros de dépenses de fonctionnement.

Ces listes ne constituent qu’une première estimation, car les informations transmises n’ont pas pu être totalement fiabilisées au moment de la publication de ce rapport. Elles font apparaître que resteraient dans le champ d’application de la proposition de loi 129 établissements (hors établissements publics de santé) sur les 627 établissements publics nationaux soumis à la comptabilité publique identifiés, ainsi que 116 établissements publics de santé.

Malgré les réserves évoquées, vos rapporteurs ont choisi de publier cette liste en annexe du présent rapport.

Les établissements publics de l’État de taille plus importante, tels que la Caisse nationale de l’assurance maladie des travailleurs salariés, Voies navigables de France, l’Union des groupements d’achats publics, ou Météo France, continueraient de faire l’objet des obligations prévues par le texte. Il en serait de même pour une vingtaine d’universités.

Ce seuil permettrait, en revanche, de ne pas soumettre aux nouvelles obligations les chambres départementales d’agriculture, la majorité des centres régionaux des œuvres universitaires et scolaires, certaines écoles de formation de la fonction publique, certains musées de taille réduite, ainsi que certains établissements publics fonciers. Vos rapporteurs ont été sensibles à l’idée selon laquelle il serait problématique que certains petits établissements publics de santé, ainsi que les établissements d’hébergement pour personnes âgées dépendantes leur étant rattachés, soient automatiquement concernés en l’absence de seuil.

Deuxièmement, sur proposition de vos rapporteurs, la Commission a exclu la Caisse des dépôts et consignations du champ d’application du texte, en raison des spécificités de cet établissement ([26]).

Établissement public, la Caisse des dépôts et consignations est néanmoins, aux termes de l’article L. 528-10 du code monétaire et financier, un « établissement spécial », chargé d’administrer les dépôts et les consignations, d’assurer les services relatifs aux caisses ou aux fonds dont la gestion lui a été confiée et d’exercer les autres attributions de même nature qui lui sont légalement déléguées. Elle est placée « de la manière la plus spéciale, sous la surveillance et la garantie de l’autorité législative ».

La Caisse des dépôts et consignations dispose d’un budget propre, distinct de celui de l’État, adopté par la commission de surveillance sur proposition de son directeur général, puis soumis au ministre chargé de l’économie pour approbation. Elle est dotée d’une commission de surveillance, qui comprend trois députés et deux sénateurs et est présidée par un parlementaire. Cette commission assure le contrôle permanent de la gestion de la Caisse par le directeur général.

De ce fait, les obligations de transparence prévues par la proposition de loi, qui impliquent notamment la publication d’informations budgétaires dans le cadre d’un rapport établi par le Gouvernement, s’articuleraient mal avec les spécificités de cet établissement public.

Parallèlement à la suppression de la mention de la Caisse des dépôts et consignations à l’article 1er de la proposition de loi, la Commission a prévu, à son article 3 bis, d’intégrer des obligations de transparence supplémentaires en matière de recours aux cabinets de conseil, dans le rapport annuel de la commission de surveillance sur la direction morale et sur la situation matérielle de la Caisse des dépôts et consignations, qui est remis chaque année au Parlement.

Troisièmement, sur proposition de vos rapporteurs et de Mme Laure Miller, la Commission a supprimé la référence aux établissements publics de santé, qui entrent d’ores et déjà dans la catégorie des établissements publics de l’État ([27]).

Quatrièmement, sur proposition de Mme Laure Miller, et malgré l’avis défavorable de vos rapporteurs, elle a modifié le champ des prestations informatiques concernées, qu’elle a limité aux seules prestations les plus stratégiques ([28]).

La nouvelle rédaction du 3° du II de l’article 1er prévoit désormais qu’entrent dans le champ du texte les prestations de « conseil en informatique, à l’exclusion des prestations d’appui et d’expertise technique ainsi que des prestations de réalisation informatique ».

Ces catégories ne sont pas prévues par la loi. Elles font écho aux mesures prévues dans la circulaire 6391/SG de la Première ministre du 7 février 2023, relatives au pilotage et à l’encadrement du recours aux prestations intellectuelles informatiques, qui établit une nomenclature applicable à ces prestations.

Cette nomenclature comporte trois catégories, précisées par la circulaire :

– les prestations de conseil en stratégie numérique ou en stratégie numérique des politiques publiques (première catégorie) concernent des prestations stratégiques qui présentent des risques d’influence de la décision publique. Ces prestations représentaient 156,1 millions d’euros en 2022 ;

– les prestations d’appui et d’expertise technique (deuxième catégorie) renvoient par exemple à des prestations d’expertise sur des technologies innovantes en cours d’analyse (mise en œuvre d’un chatbot, recours à de la datascience pour l’emploi de l’intelligence artificielle), ou sur des méthodes de travail émergentes (mise en œuvre de l’agilité auprès d’un ministère), ou à des prestations d’aide à l’étude de projets applicatifs (renfort ponctuel pour l’élaboration de « tir de performance » ou la réalisation d’un audit de cyber-sécurité par un tiers de confiance). Ces prestations représentaient 644,2 millions d’euros en 2022 ;

– les prestations de réalisation informatique concernent par exemple des prestations de développement informatique, d’installation de matériels ou de progiciels par des experts certifiés, de support aux utilisateurs, ou encore d’aide à l’exécution de « jeux de tests » sur les nouvelles versions de certaines applications informatiques. Ces prestations représentaient 932,7 millions d’euros en 2022.

Les dépenses associées à ces différentes catégories de prestations concernées pour l’année 2022 sont présentées dans le tableau ci-après.

Dépenses de conseil au titre de l’année 2022,

selon la Nomenclature des prestations intellectuelles informatiques

prÉvue dans la circulaire du 7 fÉvrier 2023

Source : ministères économiques et financiers.

Par rapport à la rédaction issue du Sénat, l’amendement adopté réduit nettement le champ d’application du texte en matière de prestations informatiques.

En excluant les prestations d’appui et d’expertise technique et de réalisation informatique du champ du texte, l’amendement adopté par la Commission limite les prestations informatiques concernées aux seules prestations de conseil en stratégie numérique ou en stratégie numérique des politiques publiques (première catégorie), ce qui correspond aux prestations d’audit et de conseil en stratégie des systèmes d’information.

Or, les prestations de « programmation et de maintenance », visées par le texte adopté par le Sénat, peuvent être rapprochées de la troisième catégorie, celle des prestations de réalisation informatique. L’exposé des motifs de la proposition de loi précisait en effet : « Le conseil en informatique comprend notamment les domaines suivants : stratégie des systèmes d’information, qualité des systèmes d’information, étude de projets applicatifs, conseil en urbanisation informatique et expertise technique. Il exclut les prestations informatiques, à l’instar des opérations de maintenance », ce qui correspond aux première et deuxième catégories mentionnées dans la circulaire du 7 février 2023 précitée.

L’amendement adopté par la Commission exclut donc en pratique les prestations de deuxième catégorie du champ du texte, c’est-à-dire les prestations d’appui et d’expertise technique, qui représentaient 644,2 millions d’euros de dépenses de conseil en 2022.

Cinquièmement, sur proposition de M. Bruno Millienne et de Mme Laure Miller, la Commission a précisé la définition des consultants, afin d’exclure les contractuels de droit public ou les vacataires recrutés par les administrations bénéficiaires pour assurer des tâches ponctuelles relevant des prestations de conseil au sens de la présente loi ([29]).

Sixièmement, sur proposition de vos rapporteurs et de Mme Laure Miller, elle a supprimé l’obligation de proposer plusieurs scénarios à l’administration concernée, toutes les prestations intellectuelles n’ayant pas vocation à donner lieu à l’élaboration de plusieurs scénarios ([30]).

Enfin, sur proposition de Mme Cécile Untermaier, et suivant l’avis favorable de vos rapporteurs, elle a prévu que l’administration puisse demander au prestataire ou au consultant d’associer un agent de l’administration concernée à la réalisation de la prestation de conseil, afin de faciliter le transfert de compétences ([31]).

Si une telle association peut d’ores et déjà être organisée par les dispositions contractuelles régissant la prestation de conseil, il paraît pertinent d’en consacrer le principe au niveau législatif.

*

Article 1er bis (nouveau) Demande de rapport étudiant l’impact d’une éventuelle extension des dispositions de la présente loi aux collectivités territoriales et à leurs groupements

Introduit par la Commission

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Adopté sur proposition de vos rapporteurs, l’article 1er bis prévoit que le Gouvernement remette au Parlement, avant le 31 décembre 2024 et après consultation des associations nationales d’élus locaux, un rapport étudiant l’impact d’une éventuelle extension des dispositions de la présente loi aux collectivités territoriales et à leurs groupements sur le fonctionnement de ces collectivités et groupements, ainsi que sur le marché du conseil au secteur public local.

*

La question de l’extension du champ de la proposition de loi aux collectivités territoriales avait été débattue lors de l’examen du texte au Sénat, en commission puis en séance publique : elle avait fait l’objet de plusieurs amendements, déposés par des sénateurs ainsi que par le Gouvernement ([32]). Le ministre de la Transformation et de la fonction publiques, M. Stanislas Guerini, relevait ainsi que la proposition n’était pas « punitive », mais, au contraire, « [renforçait] les acteurs publics concernés », et notait que les enjeux de transparence et de déontologie concernaient l’État comme les collectivités locales.

Si ces amendements ont été rejetés, les sénateurs ont toutefois reconnu l’intérêt du sujet. Par la suite, avant l’inscription à l’ordre du jour de la proposition de loi, la commission des Lois de l’Assemblée nationale a créé une mission flash, portant spécifiquement sur le champ d’application de la proposition de loi. Cette mission avait été conduite par Mme Marie Lebec ainsi que par votre rapporteur, M. Nicolas Sansu ([33]).

La mission avait identifié trois enjeux communs à l’État et aux collectivités locales dans le recours à des conseils privés : un enjeu de transparence budgétaire et de bonne gestion des deniers publics, un enjeu de transparence dans la prise des décisions publiques, ainsi qu’un enjeu de déontologie et de prévention des conflits d’intérêts. Elle avait par ailleurs rappelé que divers mécanismes permettaient déjà, dans une certaine mesure, le contrôle de certains marchés de conseil, même si ces mécanismes étaient d’une nature différente de ceux que prévoit de mettre en œuvre la proposition de loi.

La mission avait conclu que si certaines dispositions du texte paraissent, dans leur esprit, transposables aux collectivités locales, l’extension systématique de l’ensemble des dispositions risquerait de créer une charge administrative excessive pour ces collectivités. Elle suggérait dès lors plutôt la réalisation d’une étude approfondie pour déterminer un juste équilibre.

Faute de temps, ce travail complémentaire n’a malheureusement pas pu être réalisé.

C’est la raison pour laquelle vos rapporteurs ont proposé que le Gouvernement remette au Parlement, avant le 31 décembre 2024 et après consultation des associations nationales d’élus locaux, un rapport étudiant l’impact d’une éventuelle extension des dispositions de la présente loi aux collectivités territoriales et à leurs groupements sur le fonctionnement de ces collectivités et groupements, ainsi que sur le marché du conseil au secteur public local, proposition qu’a adoptée la Commission ([34]).

*

Chapitre II Renforcer la transparence dans le recours aux prestations de conseil

Article 2 Règles permettant de mieux identifier l’action des prestataires et des consultants dans leurs rapports avec l’administration bénéficiaire et avec les tiers

Adopté par la Commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 2 prévoit trois règles encadrant les pratiques des prestataires et des consultants dans leurs rapports avec l’administration : ceux-ci doivent indiquer leur identité dans leurs contacts avec l’administration bénéficiaire et les tiers avec qui ils échangent pour les besoins de leurs prestations, ils ne peuvent utiliser les sceaux, timbres, cachets et marques de l’administration, et les documents produits avec l’appui de consultants doivent le mentionner.

➢ Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois du Sénat a précisé la rédaction du dispositif, et l’a complété en prévoyant que les consultants ne peuvent se voir attribuer une adresse électronique comportant le nom de domaine de l’administration bénéficiaire.

➢ Principaux apports de la Commission

Sur proposition de vos rapporteurs, la Commission a prévu une exception à la règle selon laquelle les consultants ne peuvent se voir attribuer une adresse électronique comportant le nom de domaine de l’administration bénéficiaire pour des motifs de sécurité informatique (amendement CL150), et a exclu des obligations et interdictions prévues à l’article 2 les documents destinés à l’information du public réalisés dans le cadre de prestations de conseil en communication (amendement CL151). Elle a également adopté un amendement rédactionnel (amendement CL115).

Les constats de la commission d’enquête

Le rapport de la commission d’enquête du Sénat formulait un « constat d’opacité, qui alimente un climat de défiance ». Il relevait notamment que les consultants travaillaient souvent « dans la discrétion, en accord et même à la demande de leurs clients », et pouvaient « être amenés à travailler en “ équipes intégrées ˮ chez leurs clients, [étant] alors quasiment assimilés à des agents publics », allant jusqu’à rédiger des notes administratives sous le sceau de l’administration et à disposer d’une adresse électronique de l’administration bénéficiaire ([35]).

La commission d’enquête voyait dans cette situation une triple difficulté : il en résulterait, premièrement, un manque de transparence, car elle ne permet pas d’identifier l’apport des consultants ; deuxièmement, l’intégration de consultants au collectif de travail des agents publics pourrait être constitutive d’un délit de marchandage ; troisièmement, cela rendrait plus difficile l’évaluation de l’apport réel des consultants.

Suite à ces constats, la commission d’enquête proposait d’assurer la traçabilité des prestations des cabinets de conseil, en exigeant que chaque livrable précise le rôle qu’ont joué les cabinets dans sa conception, et en interdisant aux cabinets de conseil d’utiliser le sceau ou le logo de l’administration. Cette traçabilité devrait demeurer en cas de publication de tout ou partie des livrables des cabinets ([36]).

Les mesures prises depuis les travaux de la commission d’enquête

Postérieurement aux constats réalisés par la commission d’enquête, le Gouvernement a pris plusieurs mesures pour renforcer la transparence et répondre à ces préoccupations.

La circulaire du Premier ministre du 19 janvier 2022 encadrant le recours par les administrations et les établissements publics de l’État aux prestations intellectuelles ([37]), qui s’applique essentiellement aux prestations de conseil en stratégie et organisation, prévoit que, « dans le cadre des missions que les consultants sont amenés à conduire auprès des administrations, il est primordial qu’aucun doute ne soit entretenu concernant leur qualité de prestataire, tant en interne que vis-à-vis des tiers » : à cette fin, les consultants ne doivent « en aucun cas se voir affecter une adresse de messagerie électronique qui pourrait créer une confusion avec celle des agents publics », tandis que « la signature de leurs messages doit explicitement mentionner leur qualité de prestataire et l’administration qui les a mandatés pour la mission qu’ils conduisent ».

Par ailleurs, concernant les prestations achetées via l’accord-cadre de la délégation interministérielle à la transformation publique (DITP), le dernier cahier des charges, publié en juillet 2022, comporte plusieurs clauses ayant pour objectif de permettre une meilleure transparence lors de la réalisation des prestations de conseils, et dont la formulation s’inspire directement des préconisations de la commission d’enquête. L’accord-cadre prévoit ainsi que les consultants doivent indiquer « leur identité ainsi que le nom de l’entreprise qui les emploie dans leurs contacts avec l’administration bénéficiaire et les tiers avec qui ils échangent pour les besoins de leurs prestations » ([38]).

Ils ont par ailleurs « interdiction d’utiliser les sceaux, timbres, cachets et marques de l’administration », cette obligation étant sanctionnée contractuellement par l’application de pénalités, à hauteur de 500 euros par jour, et « lorsqu’un document a été rédigé avec la participation, directe ou indirecte, du titulaire, il mentionne cette information, précise la prestation de conseil réalisée et le cadre contractuel dans lequel s’inscrit ladite prestation ». Enfin, « les livrables rédigés conjointement sont réalisés à la charte graphique de l’administration, avec mention du concours du titulaire » ([39]).

Le dispositif proposé

L’article 2 de la proposition reprend fidèlement l’approche de la commission d’enquête et prévoit la création de trois règles visant à permettre une meilleure identification du travail des prestataires et des consultants, dans leurs relations avec l’administration bénéficiaire ainsi qu’avec les tiers concernés par la réalisation de la prestation.

Le I prévoit ainsi que les consultants sont tenus d’indiquer leur identité et le prestataire de conseil qui les emploie, dans leurs contacts avec l’administration bénéficiaire ainsi qu’avec les tiers avec qui ils échangent pour les besoins de leurs prestations.

Le II prohibe l’utilisation par les prestataires et les consultants des sceaux, timbres, cachets et marques de l’administration bénéficiaire ou des tiers.

Le III dispose que, lorsqu’un document a été rédigé avec la participation, directe ou indirecte, de consultants, ce document doit le mentionner et préciser la prestation de conseil réalisée ainsi que le cadre contractuel dans lequel elle s’inscrit.

Enfin, le IV précise que tout manquement ou pratique contraire aux interdictions et obligations créées par l’article est passible des amendes et sanctions administratives susceptibles d’être infligées par la commission des sanctions de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, instaurée par le texte aux articles 13 et 14.

Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois du Sénat a complété et précisé le dispositif ([40]).

La commission a ainsi complété le I pour prévoir que les consultants ne peuvent se voir attribuer une adresse électronique comportant le nom de domaine de l’administration bénéficiaire, faisant ainsi écho à l’un des constats de la commission d’enquête.

Elle a par ailleurs substitué, au II, la référence aux « sceaux, timbres, cachets et marques » de l’administration bénéficiaire par les termes, plus généraux, de « signes distinctifs », et a précisé que l’interdiction d’utiliser ces signes ne valait que dans les relations avec l’administration bénéficiaire et les tiers concernés, et sur les documents produits pour le compte de cette administration. Cette précision a pour objectif de permettre « la diffusion, sur le site internet des prestataires de conseil, de la liste des administrations pour lesquelles ils ont travaillé en les identifiant notamment par leur logo » ([41]).

Elle a précisé, ensuite, que l’obligation prévue au III repose sur l’administration bénéficiaire.

Elle a enfin supprimé le IV, relatif aux amendes et sanctions, car l’article 13 du texte, qui énonce les manquements susceptibles d’être sanctionnés par la HATVP, mentionne déjà l’article 2.

En séance publique, le Sénat n’a pas apporté de modification à cet article.

Les modifications apportées par la Commission

Sur proposition de vos rapporteurs, la Commission a prévu une exception à la règle selon laquelle les consultants ne peuvent se voir attribuer une adresse électronique comportant le nom de domaine de l’administration bénéficiaire, pour assurer la sécurité des systèmes d’information et la protection des données de l’administration bénéficiaire ([42]).

En effet, si cette règle s’entend pour s’assurer que les consultants soient bien identifiés et distingués des agents publics avec lesquels ils sont amenés à travailler, elle peut poser des difficultés dans certaines situations, et notamment en matière informatique.

En particulier, lorsque des consultants doivent avoir accès au système informatique d’une administration, il peut être préférable, pour des questions tenant à la sécurité du système d’information et à la protection des données de l’administration bénéficiaire, que le consultant intervienne directement depuis un poste de l’administration, ce qui nécessite généralement des droits d’accès spécifiques attachés à une adresse électronique comportant le nom de domaine de l’administration bénéficiaire.

Elle a par ailleurs adopté un amendement de vos rapporteurs tendant à exclure des obligations et interdictions prévues aux II (interdiction d’utiliser tout signe distinctif de l’administration ou des tiers sur les documents produits par les consultants) et III (obligation de mentionner la participation de consultants sur tout document rédigé avec la participation, directe ou indirecte, de consultants) du présent article les documents destinés à l’information du public réalisés dans le cadre de prestations de conseil en communication ([43]).

L’absence d’une telle exclusion empêcherait en pratique la réalisation par une agence externe de toute campagne de communication ou de publicité pour une administration publique.

La Commission a enfin adopté un amendement rédactionnel de vos rapporteurs ([44]).

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Article 3 Rapport annuel relatif aux prestations de conseil réalisées au cours des cinq dernières années

Adopté par la Commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 3 prévoit la création d’une annexe budgétaire présentant des informations agrégées sur le recours aux prestations de conseil par les administrations bénéficiaires au cours des cinq dernières années, ainsi que des données détaillées sur ces prestations. Cette annexe présenterait ainsi la liste des prestations de conseil réalisées au cours des cinq dernières années, et indiquerait notamment, pour chacune de ces prestations, outre l’administration bénéficiaire et l’identité du prestataire, les références du marché concerné, l’objet résumé de la prestation, et le montant de la prestation.

➢ Dernières modifications législatives intervenues

L’article 164 de la loi n° 2022-1726 du 30 décembre 2022 de finances pour 2023 a prévu la création d’une annexe budgétaire relative au recours par l’État aux prestations de conseil réalisées par des personnes morales de droit privé ou par des personnes physiques exerçant à titre individuel.

➢ Les modifications apportées par le Sénat

La commission des Lois du Sénat a modifié la nature du document demandé, et l’a transformé en un rapport annuel remis avant le premier mardi d’octobre, afin de se conformer à la loi organique relative aux lois de finances et d’assurer ainsi la constitutionnalité du dispositif.

➢ Principaux apports de la Commission

Sur proposition de votre rapporteur, M. Bruno Millienne, la Commission a étendu le champ des secrets encadrant la publication de certaines informations au secret des affaires (amendement CL118). Elle a par ailleurs adopté trois amendements rédactionnels et de précision (amendements CL116, CL117, CL157).

Les constats de la commission d’enquête

Les travaux de la commission d’enquête ont relevé la difficulté, pour l’État, d’évaluer de manière suffisamment précise et fiable le montant des dépenses de conseil engagées par les ministères et leurs opérateurs.

Selon le rapport de la commission d’enquête, le suivi de ces prestations s’inscrirait dans une logique exclusivement comptable et non qualitative, et les données dont dispose l’administration seraient le plus souvent parcellaires, faute d’avoir su organiser la centralisation du suivi des dépenses de conseil.

La commission d’enquête relevait par ailleurs que le montant de ces dépenses était très élevé, et avait fortement augmenté au cours des dernières années, atteignant 893,9 millions d’euros toutes dépenses prestations confondues en 2021, contre 379,1 millions en 2018, hors opérateurs. S’y ajoutaient 171,9 millions d’euros pour la seule année 2021, au titre d’un échantillon de 44 opérateurs de l’État consultés par la commission d’enquête.

Les dépenses de conseil des ministères intégrant une forte dimension de conseil stratégique auraient de leur côté triplé, passant de 152,5 millions d’euros en 2018 à 445,6 millions en 2021.

Ces constats convergent avec ceux formulés par la Cour des comptes, qui relevait dans son dernier rapport de 2023 des difficultés d’appréhension des enjeux financiers, tenant à l’imprécision et au manque d’homogénéité des données disponibles ([45]).

De son côté, la mission d’information de l’Assemblée nationale de 2022 concluait qu’il serait « hasardeux d’avancer un chiffre précis pour la sphère de l’État » ([46]).

Face à ces constats, et afin d’assurer une meilleure transparence, la commission d’enquête proposait de publier la liste des prestations de conseil de l’État et de ses opérateurs dans un document budgétaire annexé au projet de loi de finances, ainsi qu’en données ouvertes, pour permettre leur analyse. Cette liste préciserait l’objet de la prestation, son montant, le cabinet de conseil sélectionné et ses éventuels sous-traitants ([47]).

Le dispositif proposé

L’article 3 de la proposition de loi prévoit la création d’une annexe budgétaire (ou « jaune budgétaire ») relative au recours aux prestations de conseil entrant dans le champ d’application du texte.

Ce rapport comprendrait la liste des prestations de conseil réalisées au cours des cinq dernières années, à titre onéreux ou dans le cadre d’un mécénat.

Pour chacune de ces prestations, le rapport indiquerait :

– la date de notification de la prestation ou sa période d’exécution ;

– le ministère ou l’organisme bénéficiaire ;

– le nom et le numéro de système d’identification du répertoire des établissements (SIRET) du prestataire ;

– l’objet résumé, le montant de la prestation, et le groupe de marchandises auquel cette prestation se rattache au sens de la nomenclature des achats de l’État ;

– les informations relatives au contrat de la commande publique dans le cadre duquel la prestation a été fournie : l’intitulé et le numéro d’identification du marché, l’intitulé et le numéro du lot et, lorsque la prestation se rattache à un accord-cadre, le numéro du bon de commande ou du marché subséquent, ainsi que l’intitulé et référence de l’accord-cadre auquel se rattache la prestation, le cas échéant.

Seraient exclus de cette publication les informations protégées par le secret de la défense nationale, de la conduite de la politique extérieure de la France, de la sûreté de l’État, de la sécurité publique, de la sécurité des personnes ou de la sécurité des systèmes d’information.

(1) Voir l’instruction générale interministérielle sur la protection du secret de la défense nationale du 9 août 2021.

Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois du Sénat a transformé cette annexe budgétaire en rapport annuel, remis avant chaque premier mardi d’octobre (soit, en pratique, au moment du dépôt du projet de loi de finances) ([48]).

En effet, l’article 51 de la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances prévoit que seules les lois de finances peuvent prévoir des « annexes générales » destinées à l’information et au contrôle du Parlement.

La commission a par ailleurs modifié la rédaction applicable aux actions de mécénat, en coordination avec celles opérées à l’article 5 ([49]).

En séance publique, le Sénat n’a pas apporté de modification à cet article.

Les évolutions intervenues depuis l’adoption de la proposition de loi

L’article 164 de la loi de finances pour 2023 ([50]), issu d’un amendement du Gouvernement, a prévu la création d’un « jaune budgétaire » sur les cabinets de conseil ([51]).

L’amendement adopté reprend la rédaction qu’avait proposée le Gouvernement lors de l’examen du présent article 3 au Sénat. En séance publique, le ministre de la Transformation et de la fonction publiques, M. Stanislas Guerini, avait justifié la rédaction alternative proposée, qu’il entendait substituer aux articles 3, 4 et 8 de la proposition de loi. Il avançait que la « dispersion des informations dans différents documents obéissant à différentes temporalités » serait peu pertinente, et partageait ses « réserves » quant à l’idée de publier les bons de commande de manière exhaustive, en raison de la charge administrative que représenterait leur anonymisation, qu’il estimait à environ 25 000 heures par an, et des risques qu’un tel travail ferait peser sur les agents en cas d’erreur, leur responsabilité pouvant être engagée. Il précisait enfin que le jaune budgétaire « serait régi par un principe de justification par les ministères de la non-publication éventuelle, la nature de la raison devant être communiquée » ([52]).

Si la création de cette annexe budgétaire correspond, dans l’esprit, à la demande de la commission d’enquête, son contenu diffère néanmoins des prescriptions de la proposition de loi, et le champ du « jaune budgétaire » créé par l’amendement du Gouvernement est, de manière générale, bien plus limité que le rapport prévu par le présent article, pour plusieurs raisons.

Premièrement, le périmètre des prestations concernées dans le jaune budgétaire diffère de celui prévu au II de l’article 1er de la proposition de loi. Il paraît nettement plus restreint, car il n’inclut pas les dépenses de conseil en informatique, et se limite aux prestations de conseil stratégique. Le jaune budgétaire retrace toutefois les dépenses de conseil juridique réalisées par des avocats, qui sont exclues du champ de la proposition de loi.

De plus, le jaune budgétaire créé par la LFI pour 2023 ne retrace que les dépenses des ministères, et non celles relatives à l’ensemble des administrations bénéficiaires. La publication des informations relatives aux prestations intellectuelles achetées par les établissements publics dont les dépenses de fonctionnement sont supérieures à 60 millions d’euros est réalisée par ces derniers, et ne figure pas dans le « jaune budgétaire » ;

Le jaune budgétaire ne porte par ailleurs que sur les deux années précédentes, et non cinq comme prévu dans la proposition de loi.

S’agissant des informations dont la confidentialité est protégée, le jaune budgétaire exclut la publication des informations couvertes par le secret des affaires, de celles relatives aux marchés de défense et de sécurité, et de celles que le ministre concerné estime nécessaire de ne pas diffuser dans le cadre de la protection du patrimoine scientifique et technique de la Nation.

Enfin, le jaune budgétaire ne prévoit pas d’identifier les numéros de marché ou de bon de commande.

Le jaune budgétaire créé par la LFI pour 2022 intègre par ailleurs des informations complémentaires, mais qui ne satisfont que partiellement les objectifs poursuivis par les articles 4 et 8 de la proposition de loi.

Il présente ainsi la stratégie poursuivie en matière de recours au conseil extérieur, ainsi que les transferts de compétences réalisés au bénéfice de l’administration et les mesures mises en œuvre pour développer et valoriser les compétences de conseil en interne. Il reprend ainsi partiellement l’objet de l’article 8 de la proposition de loi, qui prévoit la publication, tous les cinq ans, d’une cartographie des compétences et des mesures mises en œuvre pour développer le conseil interne.

La disposition adoptée prévoit enfin que les informations concernées doivent être publiées en données ouvertes, comme l’impose le 1° du I de l’article 4 de la présente proposition de loi.

Deux annexes budgétaires ont déjà été publiées, en annexe des projets de loi de finances pour 2023 et 2024.

La dernière édition du rapport fait ainsi apparaître les orientations stratégiques et la synthèse des dépenses réalisées. Il présente, pour chaque ministère :

– les dispositifs mis en place pour encadrer le recours aux conseils extérieurs ;

– les mesures de contrôle interne déployées ;

– les mesures de développement et de valorisation des compétences de conseil en interne ;

– les dépenses de conseil extérieur réalisées, par nature et par programme budgétaire, ainsi qu’une liste de prestations réalisées auprès des cinq principaux fournisseurs du ministère.

Contrairement à ce que prévoit le d de l’article 164 de la LFI pour 2023, la liste des prestations de conseil réalisées n’est donc pas publiée dans son intégralité. Dans le cas des ministères de la Transition écologique et de la cohésion des territoires et de la Transition énergétique, les cinq principales prestations représentaient 8,1 millions d’euros en 2022, sur un total de 25,4 millions.

Interrogée sur ce point par vos rapporteurs, la direction des affaires juridiques des ministères économiques et financiers relève que « le champ couvert est constitué en 2023 de près de 4 800 lignes d’engagement, pour des montants unitaires souvent très faibles. L’identification de l’objet des prestations n’est pas disponible dans une restitution en masse. En l’état, dans Chorus, cette information n’est disponible que via une consultation détaillée dossier par dossier. Cette demande nécessite donc un outillage spécifique. Une évolution technique devrait permettre d’afficher l’objet de la prestation, dans le courant de l’année 2024. En parallèle, des préconisations de saisies devront être communiquées aux ministères afin de s’assurer du caractère exploitable des données et d’harmoniser selon un référentiel commun. »

Par ailleurs, la publication des informations par les opérateurs, ainsi que de l’ensemble des informations en données ouvertes, ne semble pas avoir été réalisée.

Dans son récent rapport consacré au recours par l’État aux prestations intellectuelles de cabinets de conseil, la Cour des comptes soulignait que « la publication de cette annexe constitue un progrès significatif. Mais elle ne remédie pas, pour l’instant, à la sérieuse limite que constitue l’absence de comptabilisation des dépenses réalisées à ce titre par les opérateurs de l’État. Elle ne répond pas non plus à l’incomplétude du champ couvert s’agissant de la nature des dépenses prises en compte » ([53]). Au-delà de la question du périmètre du rapport, la Cour relevait également la nécessité d’adapter les outils de suivi budgétaires et comptables afin de disposer de données exhaustives et fiables relatives à tous les types de prestations intellectuelles.

Les modifications apportées par la Commission

Sur proposition de votre rapporteur, M. Bruno Millienne, la Commission a étendu le champ des secrets prévus à l’article 3 de la proposition de loi, qui couvre actuellement une partie de ceux mentionnés dans le droit commun de la communication des documents administratifs à l’article L. 311-5 du code des relations entre le public et l’administration, au secret des affaires, mentionné à l’article L. 311-6 du même code ([54]).

En effet, l’absence de mention du secret des affaires au sein de la liste mentionnée à l’article 3 pourrait porter à confusion, et risquerait de conduire à la publication d’informations couvertes par ce secret.

Sur proposition de vos rapporteurs, elle a préféré faire référence à l’imputation de la dépense au sens de la nomenclature budgétaire et comptable employée par l’administration bénéficiaire, plutôt qu’au « groupe de marchandises », notion qui n’est pas prévue par la loi ([55]).

Elle a enfin adopté deux amendements rédactionnels ([56]).

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Article 3 bis (nouveau) Complément au rapport annuel de la commission de surveillance de la Caisse des dépôts et consignations portant sur le recours aux prestations de conseil

Introduit par la Commission

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Adopté sur proposition de vos rapporteurs, l’article 3 bis complète le rapport annuel de la commission de surveillance sur la direction morale et sur la situation matérielle de la Caisse des dépôts et consignations, afin de prévoir que ce rapport fasse état des informations relatives au recours aux prestations de conseil, mentionnées à l’article 3.

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L’article L. 518-10 du code monétaire et financier prévoit que la commission de surveillance de la Caisse des dépôts remet chaque année au Parlement, avant le 30 juin, un rapport sur la direction morale et sur la situation matérielle de l’établissement au cours de l’année expirée.

Ce rapport comprend notamment, pour l’année considérée, les procès-verbaux des séances de la commission, auxquels sont annexés les avis, motions ou résolutions qu’elle a votés, ainsi que le tableau des ressources et des emplois prévisionnels de la section générale et des sections d’épargne qui est présenté à la commission au cours du premier trimestre.

Afin d’adapter les exigences de transparence en matière de recours aux prestations de conseil prévues par la proposition de loi aux spécificités de l’établissement public Caisse des dépôts et consignations, vos rapporteurs ont considéré qu’il était préférable d’exclure la Caisse du champ du texte prévu à l’article 1er, et de lui appliquer des mesures spécifiques.

Sur proposition de vos rapporteurs, la Commission a ainsi complété le contenu du rapport prévu à l’article L. 518-10 du code monétaire et financier, pour prévoir que celui comprenne également une annexe faisant état des informations agrégées sur le recours aux prestations de conseil ainsi que des informations détaillées sur ces prestations, mentionnées à l’article 3 de la proposition de loi ([57]).

Cette obligation s’applique naturellement aux prestations de conseil auxquelles a recours l’établissement public Caisse des dépôts et consignations, et non le groupe dans son ensemble (en d’autres termes, cette exigence de transparence ne s’applique pas aux filiales de la Caisse des dépôts et consignations).

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Article 4 Publication des informations relatives aux prestations de conseil en données ouvertes et dans le rapport social unique des administrations concernées

Adopté par la Commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 4 prévoit la publication des informations relatives aux prestations de conseil, mentionnées à l’article 3, en données ouvertes et dans le rapport social unique de l’administration bénéficiaire.

➢ Dernières modifications législatives intervenues

L’article 164 de la loi n° 2022-1726 du 30 décembre 2022 de finances pour 2023 a prévu la publication, en données ouvertes, de certaines informations relatives aux prestations de conseil auxquelles ont recours l’État et les établissements publics les plus importants.

➢ Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois a adopté un amendement de coordination avec la nouvelle rédaction de l’article 3.

➢ Principaux apports de la Commission

Sur proposition de votre rapporteur, M. Bruno Millienne, et malgré l’avis défavorable de votre rapporteur, M. Nicolas Sansu, la Commission a supprimé l’exigence de publication des informations relatives aux prestations de conseil dans le rapport social unique de l’administration bénéficiaire (amendement CL119), et a précisé que les secrets mentionnés par le code des relations entre le public et l’administration s’appliquent aux données ainsi publiées, en cohérence avec le droit commun de la communication des documents administratifs (amendement CL120).

L’état du droit

La loi du 17 juillet 1978 a consacré un droit d’accès aux documents administratifs ([58]).

Ce droit est actuellement précisé et garanti par le code des relations entre le public et l’administration (CRPA), qui prévoit notamment que, sauf exception et dans les conditions prévues par le code, les administrations sont tenues de publier en ligne ou de communiquer les documents administratifs qu’elles détiennent aux personnes qui en font la demande ([59]).

Depuis la loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique, toute mise à disposition effectuée sous forme électronique se fait dans un standard ouvert, aisément réutilisable et exploitable par un système de traitement automatisé ([60]).

Par ailleurs, la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique a prévu la publication, chaque année, d’un rapport social unique, qui fusionne divers rapports obligatoires que produisaient déjà chaque année les administrations publiques ([61]). Ce rapport social unique est désormais prévu à l’article L. 231-2 du code général de la fonction publique.

Le rapport social unique rassemble ainsi les éléments et données à partir desquels sont établies les lignes directrices de gestion, qui déterminent la stratégie pluriannuelle de pilotage des ressources humaines dans chaque administration, collectivité territoriale et établissement public ([62]). Il est présenté aux comités sociaux et sert de support à un débat relatif à l’évolution des politiques des ressources humaines.

Le rapport social unique est également rendu public.

Le dispositif proposé

L’article 4 tend à renforcer la transparence autour des prestations de conseil, et poursuit plusieurs objectifs.

Il vise tout d’abord à faciliter la réutilisation des informations mentionnées dans le rapport prévu à l’article 3 et relatives aux prestations de conseil réalisées au cours des cinq dernières années, en prévoyant que ces informations sont publiées en données ouvertes (1° du I).

Par ailleurs, la commission d’enquête du Sénat précitée a considéré l’intervention des cabinets de conseil pouvait être « mal vécue » par les agents publics. Les représentants syndicaux avaient ainsi indiqué qu’ils n’étaient bien souvent informés « ni du volume ni de la nature des prestations de conseil achetées au sein des ministères dont ils relèvent » ([63]).

Pour remédier à ce problème, le présent article prévoit que les agents publics soient formellement informés des missions de conseil réalisées au sein de leur administration, et fait figurer les informations relatives aux prestations de conseil mentionnées à l’article 3 dans le rapport social unique de l’administration bénéficiaire (2° du I).

Enfin, l’article prévoit la publication systématique, en données ouvertes, des bons de commande ou des actes d’engagement des marchés subséquents, lorsque les prestations de conseil se rattachent à un accord-cadre (II).

L’article 3 de la proposition de loi prévoit la transparence des numéros de bon de commande et d’acte subséquent, ce qui permet à toute personne de formuler une demande de communication des marchés concernés auprès l’administration bénéficiaire, et de saisir la CADA en cas de refus de communication.

En effet, la CADA a déjà eu l’occasion de rappeler qu’une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d’accès consacré par le CRPA ([64]).

Le II de l’article 4 conduirait ainsi à ouvrir la publication des marchés concernés, non pas à la demande et après un délai d’instruction par l’administration et en cas de refus, par la CADA, mais systématiquement.

La rapporteure du texte au Sénat relevait que cette saisine permettrait de réduire les saisines de la CADA, dans un contexte de hausse des demandes.

Lors de son audition par vos rapporteurs, le président de la CADA, M. Bruno Lasserre, a rappelé que la CADA avait été saisie à 82 reprises de demandes tendant à la communication de documents relatifs à des prestations intellectuelles, dont 77 demandes émanant de journalistes. Ce flux est à rapporter aux quelque 10 500 demandes traitées par la CADA en 2023.

nombre de dossiers instruits par la cada et typologie des documents sollicités, depuis 2021

Source : Commission d’accès aux documents administratifs.

La CADA a rendu un avis favorable dans 56 dossiers, et un avis partiellement défavorable dans 28 dossiers pour un motif tiré du secret des affaires. Elle s’est par ailleurs déclarée incompétente pour se prononcer dans 21 dossiers, car les demandes portaient sur les documents exploités par la commission d’enquête sénatoriale, qui ne sont pas communicables.

sens des avis de la CADA

Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois a adopté un amendement de coordination avec la nouvelle rédaction de l’article 3 ([65]).

L’article 4 n’a pas été modifié en séance publique.

Les modifications apportées par la Commission

Sur proposition de votre rapporteur, M. Bruno Millienne, et malgré l’avis défavorable de votre rapporteur, M. Nicolas Sansu, la Commission a supprimé l’exigence de publication des informations relatives aux prestations de conseil et mentionnées à l’article 3 dans le rapport social unique des administrations bénéficiaires ([66]).

Deux raisons ont motivé cette suppression. D’une part, ces informations sont déjà rendues publiques sous la forme du rapport au Parlement ainsi qu’en données ouvertes ; une publication sous une troisième forme apparaît donc superfétatoire. D’autre part, le rapport social unique n’a pas vocation à retracer les informations relatives aux cabinets de conseil : il rassemble les éléments et données à partir desquels sont établies les lignes directrices de gestion, permettant de déterminer la stratégie pluriannuelle de pilotage des ressources humaines dans chaque administration.

Sur proposition de votre rapporteur, M. Bruno Millienne, la Commission a par ailleurs prévu l’application des secrets mentionnés aux articles L. 311-5 et L. 311-6 du code des relations entre le public et l’administration, s’agissant de la publication des bons de commande et des actes d’engagement des marchés subséquents se rattachant à un accord-cadre. Il s’agit de mettre le régime de publication de ces documents en cohérence avec ce qui est prévu dans le droit commun de la communication des documents administratifs ([67]).

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Chapitre III Mieux encadrer le recours aux consultants

Article 5 Interdiction des prestations de conseil à titre gracieux

Adopté par la Commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 5 prévoit l’interdiction de toute prestation de conseil à titre gracieux auprès des administrations bénéficiaires, à l’exception des actions de mécénat.

➢ Dernières modifications législatives intervenues

La loi de finances pour 2023 a étendu le champ des bénéficiaires des actions de mécénat mentionnés à l’article 238 bis du code général des impôts, en ajoutant les versements réalisés au bénéfice des communes et syndicats de gestion forestière pour la réalisation d’opérations d’entretien, de renouvellement ou de reconstitution de bois et forêts présentant des garanties de gestion durable, ou pour l’acquisition de bois et forêts, dans le cadre d’une activité d’intérêt général concourant à la défense de l’environnement naturel.

➢ Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois du Sénat a précisé la rédaction du dispositif.

➢ Principaux apports de la Commission

Sur proposition de votre rapporteur, M. Bruno Millienne et de Mme Laure Miller, la Commission a adopté deux amendements de précision (amendements CL121 et CL101).

L’état du droit

Si l’essentiel des prestations réalisées par les cabinets de conseil sont rémunérées, ceux-ci peuvent également intervenir à titre gratuit auprès de leurs clients ou partenaires, dans le cadre de missions de pro bono ou de mécénat.

Le terme de pro bono renvoie, de manière générale, à l’ensemble des formes d’engagement volontaire au bénéfice du bien public, qu’elles émanent de structures privées ou publiques, ou d’individus ([68]).

Lorsque les prestations sont exercées sans contrepartie directe, au bénéfice d’une œuvre ou d’une personne pour l’exercice d’activités présentant un caractère d’intérêt général, on parle de mécénat de compétences. Les règles juridiques applicables aux missions réalisées sous cette forme diffèrent alors des autres missions de pro bono.

En particulier, du point de vue fiscal, le mécénat de compétences peut constituer un don, et ainsi ouvrir droit à une réduction d’impôt, dès lors qu’il remplit les conditions prévues à l’article 238 bis du code général des impôts ([69]).

Pour être éligibles, ces dons, qui peuvent prendre la forme de moyens en personnel ou de services, doivent notamment, doivent être réalisés au bénéfice de certaines œuvres ou organismes d’intérêt général, mentionnés à l’article 238 bis du CGI précité.

Les entreprises donatrices et les organismes bénéficiaires font l’objet d’obligations déclaratives spécifiques ([70]).

Le mécénat se distingue ainsi du parrainage, dans le cadre duquel l’entreprise qui parraine retire un bénéfice direct de l’organisme parrainé en contrepartie du soutien accordé ([71]). Les opérations de parrainage sont destinées à promouvoir l’image du parrain dans un but commercial.

Les constats de la commission d’enquête

La commission d’enquête du Sénat sur l’influence croissante des cabinets de conseil privés sur les politiques a soulevé plusieurs critiques concernant les missions réalisées par les cabinets de conseil à titre gratuit, et notamment les missions de pro bono.

En particulier, le pro bono n’est encadré par aucun régime juridique, à l’inverse du mécénat. La signature d’une convention ne serait pas systématique et, et en l’absence de contrat, l’administration ne peut pas imposer d’obligations déontologiques à ses prestataires.

Par ailleurs, les missions de pro bono seraient ensuite utilisées par les cabinets de conseil pour les besoins de leur stratégie commerciale.

Enfin, les actions de pro bono permettraient aux cabinets de conseil qui les réalise de se rendre indispensables, et de les positionner favorablement si des suites sont données aux missions gratuites qu’ils ont déjà conduites, notamment sous la forme de prestations onéreuses.

Les mesures prises depuis les travaux de la commission d’enquête

La circulaire du premier ministre du 19 janvier 2022 précitée a conduit à un premier encadrement des missions réalisées à titre gratuit. La circulaire rappelle ainsi que « les missions dites pro bono, effectuées à titre gracieux au bénéfice des administrations publiques, ne doivent donner lieu à aucune contrepartie. Toute mission pro bono ou mécénat de compétences doit être autorisée par le secrétariat général du ministère et enregistrée auprès de l’acheteur ministériel ou interministériel compétent. Il va sans dire qu’aucun droit de suite ne peut être accordé au prestataire d’une mission pro bono » ([72]).

Considérant que ces mesures étaient insuffisantes, la commission d’enquête a proposé d’interdire aux cabinets de conseil de réaliser des prestations gratuites (pro bono) pour l’État et ses opérateurs, tout en maintenant la possibilité pour les cabinets de conseil de réaliser des missions de mécénat dans les secteurs « non marchands » couverts par la loi « Aillagon » de 2003, tels que le secteur culturel, éducatif, social ou humanitaire ([73]).

Le dispositif proposé

L’article 5 interdit aux cabinets de conseil de proposer, de réaliser ou d’accepter une prestation de conseil à titre gracieux, à l’exception des actions de mécénat.

Si les personnes concernées par cette interdiction ne sont pas explicitement mentionnées, on peut déduire d’une lecture combinée de l’article 1er et de l’article 5 que celle-ci serait applicable aux prestations de conseil proposées, réalisées ou acceptées par les prestataires et consultants, au bénéfice des administrations mentionnées à l’article 1er du texte ([74]).

Les actions de mécénat qui resteraient autorisées sont définies par référence à l’article 238 bis du code général des impôts. Cet article ne définit pas explicitement les actions de mécénat, mais établit notamment, dans son 1, la liste des organismes éligibles aux dons ouvrant droit à une réduction d’impôt.

En particulier, le a du 1 de l’article 238 bis précise que les dons réalisés au bénéfice des personnes morales qui remplissent les deux conditions cumulatives suivantes peuvent ouvrir droit à la réduction d’impôt « mécénat ». Ces œuvres ou organismes doivent ainsi, premièrement, être d’intérêt général et, deuxièmement, avoir un des caractères prévus par la loi : philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel ou concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la défense de l’environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises.

La doctrine fiscale rappelle que sont notamment concernés « les organismes publics (État, collectivités territoriales, établissements publics et généralement toutes les personnes morales de droit public, tels les groupements d’intérêt public) ». Ainsi, les dons effectués à une collectivité publique, et notamment à l’État, peuvent ouvrir droit à la réduction d’impôt à condition que les dons soient affectés à une activité d’intérêt général présentant un des caractères mentionnés à l’article 238 bis du CGI ([75]).

Les organismes bénéficiaires éligibles, mentionnés à l’article 238 bis du CGI, sont rappelés dans l’encadré suivant.

Échapperaient ainsi à l’interdiction de réaliser des prestations de conseil à titre gratuit les prestations qui, bien que réalisées auprès d’administrations bénéficiaires mentionnées à l’article 1er, le seraient au bénéfice d’organismes entrant dans le champ de la réduction d’impôt « mécénat ».

Seraient ainsi potentiellement concernées, outre les dons réalisés au profit des personnes mentionnées au a du 1, les missions de conseil réalisées au bénéfice de musées nationaux (b du 1), d’établissements d’enseignement supérieur ou d’enseignement artistique publics (c du 1), ou d’organismes publics ayant pour activité principale la présentation au public d’œuvres dramatiques, lyriques, musicales, chorégraphiques, cinématographiques, audiovisuelles et de cirque ou l’organisation d’expositions d’art contemporain (e du 1).

Enfin, les modalités de contrôle et de sanction des règles définies au présent article sont prévues aux articles 12 et 13 de la proposition de loi. En cas de non-respect des interdictions prévues, une amende administrative pourrait ainsi être infligée par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique ([76]).

Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois du Sénat a modifié la rédaction du dispositif, afin de faire référence aux « actions menées au profit des personnes morales relevant des catégories » mentionnées à l’article 238 bis du CGI plutôt qu’au terme de « mécénat », qui n’est effectivement pas consacré par l’article du CGI précité ([77]).

En séance publique, le Sénat n’a pas apporté de modification à cet article.

Les modifications apportées par la Commission

Sur proposition de votre rapporteur et de Mme Laure Miller, la Commission a adopté deux amendements identiques tendant à préciser la rédaction de cet article ([78]).

Il semble en effet préférable de faire référence aux prestations qui « relèvent du champ d’application de l’article 238 bis du code général des impôts », c’est-à-dire qui remplissent les conditions prévues par la loi pour bénéficier de la réduction d’impôt « mécénat », plutôt que de simplement faire référence aux prestations à titre gratuit réalisées au profit des personnes mentionnées à cet article.

L’amendement clarifie d’ailleurs le champ des personnes concernées par l’interdiction : il précise que celle-ci porte uniquement sur les prestataires de conseil privés et les consultants, afin d’expliciter le fait que cette interdiction ne s’applique pas entre personnes publiques (même si cette interprétation pouvait se déduire de la rédaction des articles 1er et 5).

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Article 5 bis (nouveau) Interdiction pour l’administration de recourir aux prestataires et consultants pour la rédaction d’un projet de loi ou de son étude d’impact

Introduit par la Commission

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Adopté sur proposition de Mme Cécile Untermaier, suivant l’avis favorable de votre rapporteur, M. Nicolas Sansu, et malgré l’avis défavorable de votre rapporteur, M. Bruno Millienne, l’article 5 bis interdit aux prestataires et consultants pour la rédaction d’un projet de loi ou de son étude d’impact.

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La commission d’enquête du Sénat a rappelé que le Gouvernement avait fait appel à un cabinet d’avocats pour rédiger l’étude d’impact du projet de loi d’orientation des mobilités (LOM).

Lors de son audition par la commission d’enquête, la Secrétaire générale du Gouvernement, Mme Claire Landais, avait indiqué qu’il s’agissait, à sa connaissance, d’un cas isolé, tout en relevant qu’il n’était « pas aberrant que la réflexion [sur une étude d’impact] soit en partie externalisée », « compte tenu des rubriques qui doivent être renseignées, notamment la capacité à montrer les alternatives possibles au choix qui a été fait et à en évaluer les conséquences économiques, sociales ».

Si le Conseil constitutionnel a, par la suite, admis l’intervention de cabinets extérieurs sur une étude d’impact ([79]), la commission d’enquête a considéré que de telles pratiques pouvaient « toutefois surprendre, l’étude d’impact constituant un document majeur, visant à éclairer les travaux du Parlement et donc le vote de la loi ».

Faisant écho à ces préoccupations, la Commission a adopté un amendement de Mme Cécile Untermaier, suivant l’avis favorable de votre rapporteur, M. Nicolas Sansu, et malgré l’avis défavorable de votre rapporteur, M. Bruno Millienne, qui pose le principe selon lequel l’administration ne peut recourir aux prestataires et consultants pour la rédaction d’un projet de loi ou de son étude d’impact ([80]).

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Article 6 Évaluation des prestations de conseil par l’administration bénéficiaire

Adopté par la Commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 6 prévoit que toute prestation de conseil fait l’objet d’une évaluation formalisée par l’administration bénéficiaire, cette évaluation étant rendue publique.

➢ Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois du Sénat a apporté plusieurs précisions rédactionnelles.

➢ Principaux apports de la Commission

La Commission a adopté trois amendements :

– sur proposition de vos rapporteurs, elle a précisé que l’évaluation est réalisée après la réalisation de la prestation (amendement CL122) ;

– sur proposition de Mme Mathilde Panot, et suivant l’avis favorable de vos rapporteurs, elle a prévu que l’évaluation précise pourquoi la prestation a été externalisée plutôt que réalisée en interne (amendement CL68) ;

– sur proposition de votre rapporteur, M. Bruno Millienne, elle a précisé que les secrets mentionnés par le code des relations entre le public et l’administration s’appliquent aux données ainsi publiées, en cohérence avec le droit commun de la communication des documents administratifs (amendement CL123).

Les constats de la commission d’enquête

Le rapport de la commission d’enquête sur l’influence croissante des cabinets de conseil privés sur les politiques publiques a relevé des insuffisances dans l’évaluation par l’administration des prestations de conseil dont elle a bénéficié.

Le droit de la commande publique ne prévoit pas d’obligation d’évaluation portant sur les prestations payées par l’administration.

La commission d’enquête relevait que les évaluations des ministères restaient en pratique « souvent sommaires », se limitant à une « simple validation du service fait, obligatoire sur le plan comptable, sans s’interroger sur le déroulement de la prestation, la plus-value des consultants et l’impact réel de leur travail sur les politiques publiques », et constatait une certaine hétérogénéité de pratiques entre ministères ([81]). Elle faisait également état de livrables de qualité inégale, et indiquait que, malgré la faible valeur ajoutée de certaines prestations, les pénalités n’avaient pas été appliquées.

Dans son rapport d’initiative citoyenne consacré aux cabinets de conseil, la Cour des comptes abondait dans le même sens ([82]). La Cour soulignait ainsi que l’évaluation des prestations fournies n’était pas systématique, et que le contrôle du service fait lui-même était « parfois opéré de manière non optimale ».

Les mesures prises depuis les travaux de la commission d’enquête

La circulaire du Premier ministre du 19 janvier 2022 précitée a prévu que toute prestation intellectuelle fasse l’objet à son terme d’une évaluation, « non seulement sur la qualité du service rendu par le prestataire (respect des délais, qualité des ressources mises à disposition, coopération avec les services, etc.), mais aussi sur l’atteinte des objectifs définis lors de l’expression du besoin ». Cette évaluation doit être conduite par le service bénéficiaire de la prestation, selon un modèle défini dans le cahier des charges pour chaque catégorie de prestation ([83]).

Par ailleurs, s’agissant des prestations réalisées via l’accord-cadre de la délégation interministérielle à la transformation publique (DITP), le paragraphe 12.2.4 du nouveau cahier des clauses administratives particulières précise qu’à l’issue de chaque prestation, les prestataires et leurs sous-traitants sont évalués par l’administration sur l’ensemble des prestations ayant fait l’objet du bon de commande. Un modèle de fiche d’évaluation pourra être fourni aux administrations bénéficiaires par la DITP.

Ce même paragraphe précise par ailleurs que ces évaluations pourront faire l’objet d’une publication, sur décision de l’administration et conformément aux règles applicables en matière de communication des documents administratifs, et sans préjudice du secret en matière industrielle et commerciale, du secret de la vie privée et du secret des affaires.

La commission d’enquête du Sénat considérait toutefois ces avancées comme tardives et incomplètes, et proposait de systématiser les fiches d’évaluation des prestations de conseil et de les rendre publiques ([84]).

Le dispositif proposé

L’article 6 de la proposition de loi prévoit l’évaluation de l’ensemble des prestations de conseils réalisées au bénéfice des administrations publiques, ces évaluations étant rendues publiques.

Le I dispose que toute prestation de conseil fait l’objet d’une évaluation par l’administration bénéficiaire.

Cette évaluation doit préciser quatre aspects :

– la liste des documents rédigés avec la participation, directe ou indirecte, des consultants, ainsi que tout autre travail réalisé par ces derniers (1°) ;

– le bilan de la prestation, l’apport des consultants et les éventuelles pénalités infligées au prestataire (2°) ;

– les transferts de compétences réalisés au bénéfice de l’administration (3°) ;

– les conséquences de la prestation sur les politiques publiques (4°).

Le II prévoit que les évaluations sont rédigées à partir d’un modèle fixé par décret en Conseil d’État, pris après avis du Conseil supérieur de la fonction publique de l’État (CSFPE), et qu’elles sont publiées sous forme électronique, en données ouvertes.

Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois du Sénat a précisé la rédaction du dispositif sur trois points, sans en changer l’esprit ([85]) :

– premièrement, elle a prévu que l’évaluation fasse apparaître non pas les seules pénalités, mais l’ensemble des sanctions infligées ;

– deuxièmement, elle a choisi de faire référence aux conséquences de la prestation sur la décision publique, et non sur les politiques publiques, au motif que cette notion serait plus claire et plus opérationnelle, dans la mesure où l’évaluation serait réalisée à brève échéance après la réalisation de la mission ;

– troisièmement, elle a modifié la nature du décret devant être pris pour déterminer le modèle des évaluations. La commission a ainsi supprimé la consultation du CSFPE, faute de pouvoir rattacher le décret à l’une de ses compétences, et a préféré prévoir un décret simple et non un décret en Conseil d’État, considérant que la détermination du modèle des évaluations présente un caractère purement technique.

En séance publique, le Sénat n’a pas apporté de modification à cet article.

Les modifications apportées par la Commission

La Commission a adopté trois amendements.

Sur proposition de vos rapporteurs, elle a précisé que l’évaluation est réalisée après la réalisation de la prestation ([86]).

Sur proposition de Mme Mathilde Panot, et suivant l’avis favorable de vos rapporteurs, elle a par ailleurs prévu que l’évaluation justifie pourquoi l’administration a recouru à une prestation de conseil, plutôt qu’à des ressources internes ([87]).

Enfin, sur proposition de votre rapporteur, la Commission a prévu l’application des secrets mentionnés aux articles L. 311-5 et L. 311-6 du code des relations entre le public et l’administration, au moment de la publication des évaluations. Il s’agit, comme ce qui a été proposé à l’article 4, de mettre le régime de publication de ces documents en cohérence avec ce qui est prévu dans le droit commun de la communication des documents administratifs ([88]).

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Article 6 bis (nouveau) Extension de la compétence de la Commission d’accès aux documents administratifs

Introduit par la Commission

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Adopté sur proposition de vos rapporteurs, l’article 6 bis étend la compétence de la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) aux questions relatives à l’accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques relevant des dispositions des articles 4 et 6 de la proposition de loi.

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L’article L. 342-1 du code des relations entre le public et l’administration (CRPA) prévoit que la commission d’accès aux documents administratifs émet des avis lorsqu’elle est saisie par une personne à qui est opposé un refus de communication ou un refus de publication d’un document administratif, un refus de consultation ou de communication des documents d’archives publiques, ou une décision défavorable en matière de réutilisation d’informations publiques.

Le A de l’article L. 342-2 du même code prévoit que la CADA est également compétente pour connaître des questions relatives à l’accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques relevant de certaines dispositions législatives spéciales, précisément énumérées.

En vertu de ces dispositions, la CADA a ainsi une compétence générale pour le régime de droit commun, mais une compétence d’attribution pour les autres régimes spéciaux de communication.

Or, la présente proposition de loi prévoit des obligations particulières de publication, aux articles 4 et 6, sans prévoir de renvoi aux dispositions du livre III du CRPA, relatif à l’accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques.

Il en résulte une ambiguïté quant à l’articulation entre les dispositions de la proposition de loi et celles du CRPA, et donc avec l’office de la CADA.

Sur proposition de vos rapporteurs, la Commission a adopté un amendement proposant d’étendre le champ de compétence de la CADA aux questions relatives à l’accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques relevant des articles 4 et 6 de la proposition de loi, qui prévoient la publication en données ouvertes de certaines informations et documents administratifs ([89]).

Cet ajout permet de rendre la CADA explicitement compétente pour se prononcer sur un refus de communication des documents mentionnés par la proposition de loi, dès lors que celle-ci serait saisie par un administré sur le fondement des dispositions du CRPA. En revanche, la CADA resterait incompétente pour connaître d’une demande fondée sur le non-respect des obligations de mise en ligne telles que prévues par la proposition de loi.

La CADA resterait également incompétente, en cohérence avec l’état actuel du droit, concernant les documents parlementaires élaborés en application des articles 3 et 8.

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Article 7 (article 5-1 [nouveau] de la loi n° 94-665 du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française) Obligation de l’emploi du français par les consultants

Adopté par la Commission sans modification

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 7 impose l’emploi du français par les consultants dans leurs échanges avec l’administration bénéficiaire et la rédaction des documents auxquels ils participent. Ces documents peuvent néanmoins comporter une ou plusieurs versions en langue étrangère.

➢ Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois du Sénat a inscrit cette obligation nouvelle dans la loi du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française, dite loi « Toubon ».

➢ Principaux apports de la Commission

La Commission n’a pas modifié cet article.

L’état du droit

L’encadrement juridique de l’usage du français est ancien. Plus ancien texte législatif encore en vigueur, l’ordonnance du 25 août 1539 sur le fait de la justice, dite « ordonnance de Villers-Cotterêts », impose que tous les actes juridiques soient « prononcés, enregistrés et délivrés aux parties en langage maternel françois et non autrement » ([90]).

Plus récemment, la loi constitutionnelle du 25 juin 1992 a inscrit, au deuxième alinéa de l’article 2 de la Constitution, le principe selon lequel la langue de la République est le français ([91]).

Promulguée deux années plus tard, la loi du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française, dite loi « Toubon », a prévu, dans son article 1er, que la langue française, élément fondamental de la personnalité et du patrimoine de la France, constituait la langue de l’enseignement, du travail, des échanges et des services publics ([92]).

Cette loi dispose par ailleurs, dans son article 5, que les contrats auxquels une personne morale de droit public ou une personne privée exécutant une mission de service public sont parties sont rédigés en langue française.

Ces principes ont été diffusés par diverses circulaires et instructions. La circulaire du 1er octobre 2016 rappelle ainsi que l’administration est garante en son sein de l’emploi de la langue française. Les agents de la fonction publique, qui ont un « devoir d’exemplarité à cet égard », veillent au respect de l’emploi de la langue française dans l’exercice de leurs fonctions, et notamment dans le cadre de leur travail, de leurs relations avec leurs différents interlocuteurs, ou de la production de rapports, de présentations et d’interventions ([93]).

Les constats de la commission d’enquête

Si l’obligation légale d’utiliser la langue française s’applique aux contrats auxquels l’administration est partie, elle ne s’étend toutefois pas aux documents produits par les cabinets de conseil dans le cadre des missions qu’ils conduisent.

La commission d’enquête du Sénat a ainsi fustigé le recours, par les consultants, à l’emploi de « termes anglo-saxons consubstantiels à la culture de ces cabinets mais incompréhensibles pour nos concitoyens comme pour une grande partie des fonctionnaires qui en retirent une souffrance certaine ». L’usage d’un vocabulaire étranger conduirait également à un « nouveau conformisme » dans les solutions recherchées ([94]).

Elle proposait d’obliger contractuellement les cabinets de conseil à recourir à l’usage du français, sous peine de pénalités ([95]).

Pour les prestations qui le concernent, le dernier accord-cadre de la délégation interministérielle à la transformation publique (DITP), a fait droit à cette préoccupation de la commission d’enquête. Le paragraphe 9.3.7 reprend ainsi les dispositions du présent article 7, et impose l’usage du français dans les échanges avec l’administration bénéficiaire ainsi que dans la rédaction des documents utilisés. Une sanction est par ailleurs prévue, puisqu’en cas d’utilisation abusive de termes non issus de la langue française, le prestataire encourt une pénalité de 100 euros par occurrence dans le livrable ([96]) .

Le dispositif proposé

L’article 7 prolonge la réflexion de la commission d’enquête et tend à interdire l’usage de termes étrangers dans les documents produits par les cabinets de conseil.

Le I prévoit ainsi que les consultants emploient la langue française dans leurs échanges avec l’administration bénéficiaire et la rédaction des documents auxquels ils participent.

Ils ne peuvent utiliser ni expression ni termes étrangers lorsqu’il existe une expression ou un terme français de même sens approuvés dans les conditions prévues par les dispositions réglementaires relatives à l’enrichissement de la langue française.

Le II autorise néanmoins la traduction des livrables, et dispose qu’outre la rédaction en langue française, les documents auxquels les consultants participent peuvent comporter une ou plusieurs versions en langue étrangère.

Cet article ne prévoit, en l’état, aucune sanction spécifique en cas de non-respect de l’obligation d’utilisation de la langue française dans les livrables des cabinets de conseil.

Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois du Sénat a inscrit cette obligation nouvelle dans la loi n° 94-665 du 4 août 1995 relative à l’emploi de la langue française, dite loi « Toubon », dans un nouvel article 5-1 ([97]).

En séance publique, le Sénat n’a pas apporté de modification à cet article.

Les modifications apportées par la Commission

La Commission n’a pas modifié cet article.

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Article 8 Remise d’un rapport au Parlement sur la cartographie des ressources humaines de l’administration et des mesures de valorisation du conseil interne

Adopté par la Commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 8 prévoit la remise au Parlement et au Conseil supérieur de la fonction publique de l’État d’un rapport présentant, pour chaque ministère, la cartographie des ressources humaines en matière de conseil, les mesures de valorisation du conseil interne, et les conséquences sur le recours aux cabinets de conseil privés. Ce rapport est remis dans les six mois suivant la promulgation de la présente loi, puis tous les cinq ans.

➢ Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, le Sénat a précisé la rédaction du dispositif, en fusionnant en un seul rapport les publications exigées des différents ministères, qui serait remis par le ministre chargé de la fonction publique, et en précisant le champ de la cartographie des ressources humaines.

➢ Principaux apports de la Commission

Sur proposition de vos rapporteurs, la commission a allongé à un an, au lieu de six mois, le délai de publication de la première édition de ce rapport (amendement CL152), et, sur proposition de Mme Cécile Untermaier et suivant l’avis favorable de vos rapporteurs, elle a en revanche accéléré la fréquence de publication des éditions suivantes, passant de cinq à deux ans (amendement CL20).

L’état du droit

Comme le rappelle la circulaire du Premier ministre 19 janvier 2022 précitée, trois raisons peuvent expliquer le recours par l’administration à des cabinets de conseil privés.

Elle peut, tout d’abord, chercher à acquérir des compétences ou des expertises dont elle ne dispose pas à un instant donné.

Elle peut également présenter un besoin ponctuel en compétences ou en expertises complémentaires dans la conduite d’un projet, alors que les capacités des services ne permettent pas d’absorber la charge nécessaire.

Enfin, l’administration peut solliciter un cabinet de conseil pour qu’il apporte un regard extérieur et présente les innovations et les bonnes pratiques identifiées dans d’autres pays ou dans le secteur privé.

La commission d’enquête du Sénat a néanmoins relevé qu’au-delà de ces explications « classiques », le recours aux cabinets de conseil a pu devenir le « réflexe d’un État qui donne parfois le sentiment qu’il “ ne sait plus faire ˮ », les consultants pouvant être appelés pour « compenser un manque de ressources au sein de l’administration, pour des missions complexes, mais également pour des tâches de gestion » ([98]).

Elle relevait divers exemples, dont celui de l’externalisation de la maîtrise d’ouvrage des radars routiers du fait d’un manque de ressources en interne, alors que cette mission est « pourtant récurrente et stratégique ».

Elle proposait de cartographier les compétences au sein des ministères, et d’élaborer, avec l’appui de la DGAFP, un plan de réinternalisation pour mieux valoriser les compétences internes et moins recourir aux cabinets de conseil ([99]).

Les mesures prises depuis les travaux de la commission d’enquête

Si la loi ne prévoit actuellement aucune obligation d’information du Parlement en la matière, la circulaire du 19 janvier précitée a prévu la mise en place d’une base de données identifiant les compétences internes disponibles au sein de l’État et de ses établissements publics, dans l’objectif de renforcer les compétences internes pour éviter le recours aux conseils extérieurs. Cette base serait élaborée par la délégation interministérielle à l’encadrement supérieur de l’État (DIESE) et la direction interministérielle de la transformation publique (DITP).

La circulaire prévoyait par ailleurs un plan de formation au conseil interne d’au moins 100 chefs de projet au cours de l’année 2022, piloté par l’Institut national du service public (INSP), ainsi que le renforcement de l’offre de services des inspections générales et conseils généraux ministériels en matière de conseil interne, notamment sur la stratégie et l’évaluation des politiques publiques. Elle confiait enfin à la DITP la charge de créer une base de données recensant les prestations déjà commandées par les administrations et comportant les livrables obtenus, le cas échéant.

Attendue pour la fin du premier semestre 2022, la base de données est en cours d’élaboration. Le récent rapport de la Cour des comptes relève que « la Diese a indiqué qu’elle avait engagé, avec la DITP et les délégués à l’encadrement supérieur des ministères, une modification des référentiels de compétences qu’elle utilise dans le cadre, notamment, de ses applications de suivi des cadres dirigeants et supérieurs de l’État » afin de pouvoir identifier, dans le parcours des cadres, les compétences mises en œuvre dans les domaines relevant traditionnellement du conseil.

La Cour relevait par ailleurs qu’à terme, le projet était de créer une « place de marché interministérielle de missions pour les cadres en attente d’affectation », qui aurait pour objet de partager les besoins de missions et les profils disponibles dont la gestion reste à ce jour ministérielle. Un scénario alternatif résiderait dans la création d’une « agence interministérielle de missions », composée d’agents expérimentés, détachés pour une période allant de six mois à plusieurs années, et qui pourraient être formés aux métiers et aux techniques du conseil ([100]).

Interrogée sur ce point par vos rapporteurs, la direction interministérielle de la transformation publique indiquait que pour être en mesure d’internaliser un nombre croissant de missions, les effectifs de l’agence de conseil interne de la DITP avaient été portés à 75 équivalents temps plein (ETP), contre 20 en 2021, et que 25 ETP supplémentaires avaient été ouverts par la loi de finances pour 2024 pour équiper les laboratoires d’innovation territoriale, placés auprès des préfets de région et animés par le DITP.

Le dispositif proposé

L’article 8 prévoit la remise d’un rapport sur la cartographie des ressources humaines et des mesures de valorisation du conseil interne au sein de l’administration, établi par chaque ministère.

Ces rapports sont remis dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la loi, puis tous les cinq ans, au Parlement et au Conseil supérieur de la fonction publique de l’État.

Chaque rapport présenterait :

– la cartographie des ressources humaines dont le ministère dispose, en interne et dans le cadre interministériel (1°) ;

– les mesures mises en œuvre pour valoriser ces ressources humaines et développer des compétences de conseil en interne (2°) ;

– les conséquences de ces mesures sur le recours par le ministère aux prestations de conseil (3°).

Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois du Sénat a apporté deux modifications au dispositif :

– elle a prévu que ce rapport soit remis non pas par chaque ministère, mais par le ministre chargé de la fonction publique, afin de disposer d’une vision agrégée des éléments demandés, et de faciliter les comparaisons sur le long terme en facilitant les comparaisons, même en cas de changements de périmètre ;

– elle a précisé que la cartographie mentionnée au 1° ne porte que sur les ressources humaines dont le ministère dispose « en matière de conseil », et non sur l’ensemble des missions du ministère ([101]).

En séance publique, le Sénat n’a pas apporté de modification à cet article.

Les modifications apportées par la Commission

Sur proposition de vos rapporteurs, la commission a allongé à un an, au lieu de six mois, le délai de publication de la première édition de ce rapport ([102]).

Par ailleurs, sur proposition de Mme Cécile Untermaier, et suivant l’avis favorable de vos rapporteurs, elle a en revanche accéléré la fréquence de publication des éditions suivantes, passant de cinq à deux ans ([103]).

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Chapitre IV Renforcer les exigences déontologiques

Section 1 Mieux lutter contre les conflits d’intérêts

Article 9 (article 20 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique) Encadrement déontologique des prestations de conseil sous le contrôle de la HATVP

Adopté par la Commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 9 définit le cadre déontologique dans lequel le prestataire et les consultants exercent leurs missions. Il complète à cet égard la liste des missions de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique.

➢ Dernières modifications législatives intervenues

Les missions de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique ont été complétées à l’occasion de la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique, qui y a ajouté le respect des principes déontologiques inhérents à l’exercice d’une fonction publique.

➢ Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois du Sénat a apporté des précisions au dispositif, en soumettant également les prestataires aux principes déontologiques applicables aux consultants, et en faisant référence à l’exercice indépendant, impartial et objectif de la « mission » de conseil, plutôt que de la « profession », qui n’est pas définie par la proposition de loi.

➢ Principaux apports de la Commission

La Commission a adopté un amendement de vos rapporteurs ainsi qu’un amendement de M. Philippe Pradal tendant à modifier les conditions d’établissement du code de conduite (amendements CL153 et CL3). Sur proposition de Mme Cécile Untermaier, et suivant l’avis favorable de vos rapporteurs, elle a par ailleurs prévu la possibilité de saisir le référent déontologue de l’administration bénéficiaire, comme étape intermédiaire avant une éventuelle saisine de la HATVP (amendement CL24).

L’état du droit

Le code de la commande publique appréhende essentiellement la notion de conflit d’intérêts sous l’angle des liens qu’entretiennent l’acheteur et l’entreprise candidate.

Aux termes du deuxième alinéa des articles L. 2141-10 du code de la commande publique, concernant les marchés publics, et L. 3123-10, s’agissant des concessions, constitue une situation de conflit d’intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché ou du contrat de concession.

De plus, l’article R. 2143-3 du code de la commande publique précise que les acheteurs sont tenus d’obtenir des candidats une attestation sur l’honneur, portant notamment sur l’absence de conflit d’intérêts dans le cadre de la passation du marché. Les personnes susceptibles d’être dans une telle situation peuvent, après la procédure contradictoire prévue à l’article L. 2141-11 du même code, être exclues de la procédure pour ce motif.

Enfin, aux termes de l’article R. 2184-3, pour les marchés passés selon une procédure formalisée, les pouvoirs adjudicateurs doivent décrire dans le rapport de présentation du marché public, les potentiels conflits d’intérêts relevés et les mesures prises pour les faire cesser.

Les acheteurs peuvent par ailleurs prévoir des conditions de participation à la procédure prenant en considération des exigences en matière d’indépendance et d’impartialité.

Aux termes de l’article L. 2142-1 du code de la commande publique, les acheteurs publics précisent les conditions de participation auxquelles les candidats doivent répondre pour s’assurer qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière, ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du marché.

Dans une décision du 12 avril 2023, et conformément aux dispositions combinées des articles L. 2141-10 et L. 2142-1 du code de la commande publique, le Conseil d’État a ainsi précisé que les exigences de l’acheteur relatives aux capacités professionnelles pouvaient porter sur l’indépendance et l’impartialité dont doit faire preuve le titulaire du contrat et qu’un « pouvoir adjudicateur peut considérer qu’un opérateur économique ne possède pas les capacités professionnelles requises lorsqu’il a établi que l’opérateur économique se trouve dans une situation de conflit d’intérêts qui pourrait avoir une incidence négative sur l’exécution du marché » ([104]).

Au stade de l’exécution du contrat, le droit de la commande publique permet également de répondre à certaines situations de conflits d’intérêts.

L’acheteur peut en particulier prévoir des clauses d’exécution tenant, par exemple, à des exigences d’indépendance ou d’impartialité du cocontractant, sous réserve qu’elles soient en lien avec l’objet du marché. Le cahier des clauses administratives préalables (CCAP) peut ainsi définir les situations de conflits d’intérêts et les mesures auxquelles s’engage le titulaire pour les prévenir ou y remédier. Dans le cas d’un marché d’assistance à maîtrise d’ouvrage, le pouvoir adjudicateur peut ainsi insérer, dans le marché, une clause « imposant à son titulaire de divulguer, sur simple demande, les liens qui l’uniraient aux opérateurs économiques présentant leur candidature lors d’une procédure de passation ultérieure » ([105]).

Enfin, et bien que ne visant pas spécifiquement les conflits d’intérêts, le point 3.4.2 de l’article 3 du cahier des clauses administratives (CCAG) relatif aux marchés publics de prestations intellectuelles stipule, comme tous les CCAG, que « de façon générale, le titulaire est tenu de notifier sans délai à l’acheteur toutes les modifications importantes concernant le fonctionnement de l’entreprise pouvant influer sur le déroulement du marché ».

Au-delà de ces règles générales applicables aux marchés publics, les cabinets de conseil ne font pas l’objet d’obligations déontologiques spécifiques.

Les constats de la commission d’enquête

Le rapport de la commission d’enquête du Sénat faisait état de plusieurs risques sur le plan déontologique, dans le recours aux cabinets de conseil.

Il existerait un risque de conflit d’intérêts, lorsque les cabinets conseillent aussi bien les pouvoirs publics que des clients privés, dont les intérêts peuvent diverger. Dès lors que, parmi les clients du cabinet privé, certains pourraient avoir intérêt à orienter une décision publique dans un sens ou dans un autre, se poserait la question de l’impartialité du cabinet, et de son éventuelle influence sur la décision publique.

Le rapport mentionnait également les avantages dont pourrait bénéficier un cabinet ayant réalisé des missions de pro bono, ainsi que les questions posées par les potentielles mobilités de responsables publics vers et depuis les cabinets de conseil.

Il rappelait néanmoins que deux corpus déontologiques encadraient l’intervention des cabinets de conseil : en plus des règles générales précitées prévues par les marchés publics, les cabinets de conseil eux-mêmes ont formalisé leurs engagements en matière de déontologie dans des chartes déontologiques ou des codes de conduite.

La commission d’enquête considérait ainsi que si les règles déontologiques étaient nombreuses, leur contrôle reposait d’abord sur une « logique déclarative, basée sur la confiance entre les cabinets de conseil et leurs clients publics » et que l’enjeu principal est donc de contrôler le respect des règles déontologiques.

Elle proposait la mise en œuvre d’un « dispositif déontologique complet », articulé autour de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, en confiant à cette dernière une nouvelle mission de contrôle des cabinets de conseil intervenant dans le secteur public, pour vérifier le respect de leurs obligations déontologiques ([106]), et recommandait de faire signer par les cabinets de conseil, dès le début de leurs missions, un code de conduite précisant les règles déontologiques applicables et les moyens de contrôle mis en place par l’administration ([107]).

Les mesures prises depuis les travaux de la commission d’enquête

La circulaire du Premier ministre du 19 janvier 2022 prévoit de nouvelles mesures pour renforcer la prévention des conflits d’intérêts. En particulier, les chartes de déontologie ministérielles doivent être revues pour assurer qu’elles couvrent bien les risques spécifiques liés aux prestations intellectuelles. Tout lien d’intérêt d’une personne ayant à prendre des décisions concernant une prestation intellectuelle doit donner lieu à un déport formalisé. Enfin, les marchés futurs intégreront des clauses type qui visent à prévenir les conflits d’intérêts potentiels entre les clients d’un même fournisseur.

Le nouvel accord-cadre de la DITP a intégré des obligations de respect déontologique. Le paragraphe 9.3.5 prévoit que les cabinets de conseil réalisent leurs prestations avec probité et intégrité, veillent à prévenir et à faire cesser immédiatement tout conflit d’intérêts, et s’engagent à respecter toutes les mesures déontologiques applicables dans le cadre de l’exécution des prestations.

Le dispositif proposé

L’article 9 de la proposition de loi définit le cadre déontologique dans lequel le prestataire et les consultants exercent leurs missions.

Les principes déontologiques applicables aux consultants

Le I énonce les principes déontologiques que doivent respecter les consultants.

Ceux-ci doivent réaliser leurs prestations avec probité et intégrité.

Ils veillent à prévenir ou à faire cesser immédiatement tout conflit d’intérêts, défini comme une situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif de leur profession.

Cette rédaction s’inspire de formulations existantes. Elle reprend notamment la définition du conflit d’intérêts prévue par la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique ([108]), qui a été reprise et adaptée aux fonctionnaires par l’article 2 de la loi du 20 avril 2016 relative à la déontologie aux droits et obligations des fonctionnaires, et est aujourd’hui codifiée à l’article L. 121-5 du code général de la fonction publique.

La réalisation d’un code de conduite avant chaque prestation de conseil

Le II prévoit qu’avant chaque prestation de conseil, l’administration bénéficiaire, le prestataire et les consultants s’engagent sur un code de conduite, qui précise les règles déontologiques applicables et les procédures mises en œuvre pour les respecter.

Comme le rappelle la rapporteure du texte au Sénat, « ce code de conduite, sectoriel et obligatoire quelle que soit la taille du cabinet de conseil, serait à distinguer de celui que toute grande entreprise est censée élaborer, sous le contrôle de l’Agence française anticorruption, pour définir et illustrer les différents types de comportements à proscrire comme étant susceptibles de caractériser des faits de corruption ou de trafic d’influence en application de l’article 17 de la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite “ Sapin 2 ”) » ([109]) .

Une mission nouvelle confiée à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique

Le III et IV prévoient enfin l’association de la Haute Autorité pour la transparence pour la vie publique (HATVP) au contrôle déontologique des prestations de conseil.

Le III confie à la HATVP le soin de répondre aux demandes d’avis de l’administration bénéficiaire, du prestataire ou des consultants sur les questions d’ordre déontologique qu’ils rencontrent dans la préparation ou l’exécution des prestations de conseil.

L’avis peut être rendu par le président de la HATVP, sur délégation.

Le IV complète la liste des missions de la HATVP, prévue au I de l’article 20 de la loi du 11 octobre 2013 précitée, en prévoyant que cette dernière contribue au contrôle déontologique des prestations de conseil, dans les conditions fixées par la présente loi.

Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois du Sénat a apporté des précisions au dispositif, en soumettant également les prestataires aux principes déontologiques applicables aux consultants, et en faisant référence à l’exercice indépendant, impartial et objectif de la « mission » de conseil, plutôt que de la « profession », qui n’est pas définie par la proposition de loi ([110]).

En séance publique, le Sénat n’a pas modifié cet article.

Les modifications apportées par la Commission

La Commission a adopté deux amendements de vos rapporteurs et de M. Philippe Pradal tendant à préciser les conditions d’établissement du code de conduite ([111]).

L’objectif de l’amendement proposé par vos rapporteurs était de prévoir que c’est à l’administration bénéficiaire d’établir un code de conduite, qui serait permanent et n’aurait pas à être réédité à chaque nouvelle prestation, et auquel les prestataires et les consultants devraient se conformer, ce qui paraît plus souple et opérationnel ([112]). L’amendement de M. Pradal tend, quant à lui, à prévoir que le code de conduite puisse être réalisé avant la réalisation d’une prestation ou au moment de l’attribution d’un accord-cadre. Il résulte de l’adoption de ces deux amendements une formulation que vos rapporteurs proposeront de préciser en séance publique.

L’amendement proposé par vos rapporteurs prévoit notamment que le code de conduite précise les mesures pouvant être mises en œuvre par le prestataire ou les consultants pour prévenir une situation de conflit d’intérêts ou y mettre fin.

Il s’agit, dans un but de sécurité juridique, de clarifier et de préciser les obligations des prestataires et des consultants en cas de conflit d’intérêts, en formalisant les règles et pratiques à suivre. Il peut s’agir de règles de déport, de retrait de certaines procédures, de renforcement de la collégialité, ou de transfert de certains dossiers à un autre consultant, par exemple ([113]).

Par ailleurs, la Commission a adopté, suivant l’avis de vos rapporteurs, un amendement de Mme Cécile Untermaier qui prévoit la possibilité de saisir le référent déontologue de l’administration bénéficiaire, comme étape intermédiaire avant une éventuelle saisine de la HATVP ([114]).

La Haute Autorité pourrait ensuite être saisie par le référent déontologue, si la complexité de la demande d’avis le justifie, ou si celui-ci le juge nécessaire.

*

Article 10 Obligation de déclaration d’intérêts des prestataires et consultants

Adopté par la Commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 10 prévoit la remise à l’administration bénéficiaire d’une déclaration d’intérêts par les prestataires et consultants, et ouvre la possibilité de saisir la HATVP en cas de doute sur l’exhaustivité, l’exactitude ou la sincérité d’une déclaration d’intérêts.

➢ Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois du Sénat a apporté deux modifications rédactionnelles au dispositif.

➢ Principaux apports de la Commission

Sur proposition de votre rapporteur, M. Bruno Millienne, la Commission a adopté un amendement de rédaction globale transformant la déclaration exhaustive, exacte et sincère des intérêts en une attestation d’absence de conflit d’intérêts, pour les prestataires comme pour les consultants. Ainsi, dans le cas où le prestataire ou le consultant estimerait être en situation de potentiel conflit d’intérêts, il devrait en déclarer les raisons à l’administration : seules les informations pertinentes seraient alors transmises à cette dernière (amendement CL159).

L’amendement complète par ailleurs le dispositif sur plusieurs points : il prévoit une saisine du référent déontologue, la HATVP étant saisie en cas de doute ; il renforce les garanties de confidentialité applicables ; il cherche à mieux cibler les informations devant être déclarées ; il précise que le consultant qui commence sa mission après le début de la prestation est également soumis à l’obligation de transmettre une déclaration d’intérêts.

L’état du droit

Du fait de leurs mandats ou de leurs fonctions, certaines personnes sont actuellement tenues de transmettre une déclaration d’intérêts à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique. Il s’agit notamment :

– des membres du Gouvernement et des responsables publics mentionnés à l’article 11 de la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique (tels que les représentants français au Parlement européen, les élus de grandes collectivités ainsi que leurs directeurs, directeurs adjoints et chefs de cabinet, les membres des cabinets ministériels et les collaborateurs du Président de la République, les collaborateurs du Président de l’Assemblée nationale et du Président du Sénat, les membres des collèges et des commissions investies de pouvoirs de sanction, ainsi que les directeurs généraux et secrétaires généraux et leurs adjoints des autorités administratives et publiques indépendantes, notamment) ;

– des députés et des sénateurs (article LO 135-1 du code électoral) ;

– de certains agents publics civil ou militaire exerçant un emploi dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient (articles L. 122-2 du code général de la fonction publique, et article L. 4122 6 du code de la défense) ;

– des magistrats (article 7-2 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958) ;

– des membres du Conseil d’État et des magistrats administratifs (articles L. 131-7 et L. 231-4-1 du code de justice administrative) ;

– les membres et personnels de la Cour des comptes et des magistrats financiers (articles L. 210-10 et L. 220-8 du code des juridictions financières).

Le format et le contenu de ces déclarations d’intérêts sont déterminés, selon les cas, par la loi ou le règlement. Les déclarations d’intérêts portent, le plus souvent, et avec des intitulés proches, sur les éléments suivants :

– les activités professionnelles non bénévoles en cours, et celles exercées au cours des cinq dernières ;

– les activités de consultant en cours, et celles exercées au cours des cinq dernières années ;

– les participations aux organes dirigeants d’un organisme public ou privé au cours des cinq dernières années ;

– les participations financières détenues au moment de la déclaration ;

– les activités professionnelles exercées à la date de l’élection par le conjoint, le partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou le concubin ;

– les fonctions et mandats électifs exercés ;

– les fonctions bénévoles susceptibles de faire naître un conflit d’intérêts.

Pour les parlementaires, la déclaration fait également apparaître les noms des collaborateurs parlementaires ainsi que les autres activités professionnelles déclarées par eux.

Une déclaration d’intérêts peut également être prévue pour certaines fonctions au sein d’organismes publics particuliers. C’est le cas, par exemple, pour les membres de la commission de surveillance de la Caisse des dépôts et consignation ([115]) ou les membres du collège de contrôle et du collège des sanctions ainsi que le médiateur de la commission de contrôle des organismes de gestion des droits d’auteur et des droits voisins ([116]).

Enfin, il peut arriver que certaines personnes privées soient astreintes à une obligation de dépôt d’une déclaration d’intérêts. Les membres des commissions des marchés de certains concessionnaires d’autoroutes sont par exemple soumis à l’obligation de déposer une déclaration d’intérêts auprès de l’Autorité de régulation des transports, autorité administrative indépendante en charge du bon fonctionnement du système de transport ferroviaire national ([117]).

Ces personnes privées sont néanmoins chargées de l’exécution d’une mission de service public, et ne sont pas de simples cocontractants de l’administration.

Les constats de la commission d’enquête

En complément de l’élaboration des codes de conduite, la commission d’enquête proposait de systématiser les déclarations d’intérêts pour toute prestation de conseil dans le secteur public, afin de s’assurer que les pouvoirs publics soient informés des prestations que le cabinet de conseil a assurées au cours des dernières années, pour des clients intervenant sur le même secteur d’activité.

En cas de doute, l’administration pourrait saisir la HATVP aux fins de contrôler ces déclarations d’intérêts, et de sanctionner les déclarations mensongères ou incomplètes ([118]).

Les mesures prises depuis les travaux de la commission d’enquête

Parmi les mesures prévues par la circulaire du Premier ministre du 19 janvier 2022, figure notamment l’intégration de clauses types dans les marchés publics de conseil afin de prévenir les conflits d’intérêts potentiels entre les clients d’un même fournisseur. En particulier, une déclaration d’intérêts des personnes mobilisées par le fournisseur dans le cadre de la prestation devra être transmise à l’administration.

Le paragraphe 9.3.5 du nouvel accord-cadre de la DITP prévoit par ailleurs qu’avant chaque mission, les consultants doivent compléter une annexe du CCAP certifiant l’absence de conflit d’intérêts ou identifiant les potentiels conflits existants ([119]).

Le dispositif proposé

L’article 10 de la proposition de loi prévoit la remise à l’administration bénéficiaire d’une déclaration d’intérêts par les prestataires et consultants, et détermine les modalités de saisine de la HATVP.

Le I prévoit ainsi qu’avant chaque prestation de conseil, le prestataire et les consultants adressent à l’administration bénéficiaire une déclaration exhaustive, exacte et sincère des intérêts détenus à la date de la déclaration et au cours des cinq dernières années.

En pratique, les déclarations d’intérêts seraient donc reçues, au sein de l’administration bénéficiaire, par l’acheteur de la prestation de conseil.

Cette obligation s’applique également lorsque le prestataire ou consultant intervient en tant que sous-traitant.

Par ailleurs, en cas de modification substantielle des intérêts détenus au cours de la prestation, le prestataire et les consultants actualisent leur déclaration dans un délai de quinze jours, et selon les mêmes modalités.

Le contenu de la déclaration d’intérêt ne serait pas le même pour les prestataires et pour les consultants.

Le II précise le champ de la déclaration d’intérêts des prestataires, qui porte sur :

– les missions réalisées dans le même secteur au cours des cinq dernières années, pour des clients de droit public ou privé (1°) ;

– les missions réalisées, dans les mêmes conditions, par les sociétés dans lesquelles le prestataire détient une participation financière (2°) ;

– les missions réalisées, dans les mêmes conditions, par la société mère du prestataire (3°).

Le III précise le champ de la déclaration d’intérêts des consultants, qui présente :

– les activités professionnelles ayant donné lieu, au cours des cinq dernières années, à rémunération ou à gratification (1°) ;

– les missions réalisées, dans le même secteur que la prestation, au cours des cinq dernières années, pour des clients de droit public ou privé (2°) ;

– les participations aux organes dirigeants d’un organisme public ou privé ou d’une société intervenant dans le même secteur que la prestation, au cours des cinq dernières années (3°) ;

– les participations financières directes détenues, à date, dans le capital d’une société intervenant dans le même secteur que la prestation (4°) ;

– les activités professionnelles exercées, à date, par le conjoint, le partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou le concubin (5°) ;

– les fonctions bénévoles susceptibles de faire naître, à date, un conflit d’intérêts (6°) ;

– les fonctions et mandats électifs exercés au cours des cinq dernières années (7°).

Le champ de la déclaration des prestataires serait ainsi proche, avec quelques adaptations, de la déclaration d’intérêts exigée des députés et sénateurs et des membres du Gouvernement, et également applicables aux responsables publics mentionnés à l’article 11 de la loi du 11 octobre 2013 ([120]). Ces déclarations sont toutefois transmises, non à l’administration, mais à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique.

Le IV ouvre la possibilité, pour l’administration bénéficiaire, de saisir la HATVP à titre subsidiaire, en cas de doute sur l’exhaustivité, l’exactitude ou la sincérité d’une déclaration d’intérêts.

La HATVP en assurerait alors le contrôle.

Le V renvoie enfin à un décret en Conseil d’État le soin de préciser le modèle, le contenu et les modalités de transmission, de mise à jour et de conservation des déclarations d’intérêts.

Ce décret est pris après avis de la HATVP et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL).

Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois du Sénat a apporté deux modifications rédactionnelles au dispositif : elle a supprimé la référence aux sous-traitants, dans la mesure où ceux-ci sont désormais inclus dans la nouvelle définition des prestataires, et a précisé que les pouvoirs de contrôle de la HATVP en cas de doute sur l’exhaustivité, l’exactitude ou la sincérité d’une déclaration d’intérêts sont ceux mentionnés à l’article 12 de la proposition de loi (droit de communication, pouvoirs de contrôle sur place, mise en demeure) ([121]).

En séance publique, le Sénat n’a pas modifié cet article.

Les modifications apportées par la Commission

Sur proposition de votre rapporteur, M. Bruno Millienne, la Commission a adopté un amendement de rédaction globale, transformant la déclaration exhaustive, exacte et sincère des intérêts en une attestation d’absence de conflit d’intérêts, pour les prestataires comme pour les consultants ([122]) .

En effet, l’obligation de déclaration prévue par la rédaction de l’article 10 issu du Sénat paraît disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi, et présente plusieurs difficultés :

– elle exige la transmission systématique de nombreuses informations, même dans les cas où les risques de conflit d’intérêts seraient limités, voire inexistants, et risque à ce titre de porter atteinte à la vie privée des consultants ;

– elle constitue une formalité administrative très lourde, tant pour les prestataires et les consultants que pour les administrations bénéficiaires, et pourrait dissuader certains cabinets de réaliser des prestations de conseil pour l’administration ;

– elle implique que l’administration bénéficiaire soit en mesure d’analyser l’intégralité des déclarations reçues, et fait peser sur elle l’appréciation du risque de conflit d’intérêts potentiel, alors même qu’elle ne possède pas des moyens juridiques de contrôler la déclaration ;

– elle présente le risque d’engorger la HATVP (qui serait seule dotée des moyens de contrôler la déclaration) ;

– enfin, les prestataires et les consultants deviendraient les seuls cocontractants de l’administration pour lesquels une déclaration d’intérêts est exigée, sans que cette situation ne semble justifiée. Ils seraient par ailleurs soumis à des obligations déclaratives approfondies, même lorsque la prestation concernée ne présente pas de risque particulier d’influence sur la décision publique, et feraient de ce fait l’objet d’obligations bien plus lourdes que les représentants d’intérêts, dont l’activité principale ou régulière est pourtant d’influer sur la décision publique.

Afin d’assurer un juste équilibre entre la volonté d’assurer un meilleur contrôle du risque de conflit d’intérêts des prestataires et des consultants, la recherche d’un formalisme adapté, et la préservation de la vie privée des consultants, il a paru plus pertinent à votre rapporteur, M. Bruno Millienne, de prévoir au I la remise d’une déclaration attestant l’absence de conflit d’intérêts, sur le modèle de ce qui est désormais prévu par le nouvel accord-cadre de la délégation interministérielle à la transformation publique (DITP).

Dans le cas où le prestataire ou le consultant estimerait être en situation de potentiel conflit d’intérêts, il devrait en déclarer les raisons à l’administration bénéficiaire : seules les informations pertinentes devraient alors être transmises à l’administration.

Par exemple, si un consultant estime se trouver dans une situation de conflit d’intérêts potentiel du fait de ses activités professionnelles antérieures, et de ce seul fait, alors seule cette information devra être portée à la connaissance de l’administration.

Afin de préciser les éléments sur lesquels le prestataire et les consultants devront porter une attention particulière au moment de la réalisation de leur déclaration, la nouvelle rédaction de l’article maintient aux II et III les références aux différents éléments qui étaient prévus dans les déclarations d’intérêts exhaustives des prestataires et des consultants dans la rédaction adoptée par le Sénat. Ces énumérations ont une vocation essentiellement pédagogique – le prestataire ou le consultant n’ayant pas vocation à renseigner l’ensemble de ces éléments –, et ne sont d’ailleurs pas limitatives : si le prestataire ou le consultant estime être dans une situation de conflit d’intérêts du fait d’autres éléments, il est attendu qu’il le signale à l’administration.

Le document n’en resterait pas moins opposable : en cas de déclaration insincère, les sanctions prévues par la proposition de loi seraient bien applicables, et notamment l’amende administrative.

Par ailleurs, l’appréciation du conflit d’intérêts potentiel tiendrait compte des responsabilités passées et présentes du consultant, car le risque de conflit d’intérêts lié à l’activité des consultants les moins expérimentés ne doit pas devoir être apprécié de la même manière que celui des dirigeants (dernier alinéa du III).

Enfin, la nouvelle rédaction de l’article complète la rédaction issue du Sénat sur plusieurs points :

– elle clarifie la situation du consultant qui commence sa mission après le début de la prestation et précise qu’il est également soumis à l’obligation de transmettre une déclaration d’intérêts (dernier alinéa du I) ;

– elle prévoit la possibilité de saisir le référent déontologue en cas de doute concernant l’appréciation du risque de conflit d’intérêts ou sur l’exactitude ou la sincérité d’une déclaration d’intérêts, et de saisir la HATVP à titre subsidiaire, si le doute persiste (IV);

– elle renforce les garanties de confidentialité applicables à la conservation des déclarations d’intérêts (IV bis) ;

– elle substitue à la notion de « mission réalisée dans le même secteur que la prestation de conseil » celle de « prestation réalisée auprès d’un client dont les intérêts entrent en interférence avec ceux de l’administration bénéficiaire et dont l’objet est en lien avec celui de la prestation de conseil concernée », qui paraît à la fois plus large et mieux ciblée (IV ter).

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Article 11 Obligation pour les cabinets de conseil de déclarer les actions de démarchage ou de prospection et les actions de mécénat

Adopté par la Commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 11 prévoit l’obligation pour les cabinets de conseil de déclarer les actions de démarchage et de prospection ainsi que les actions de mécénat, par l’intermédiaire d’un téléservice mis en œuvre par la HATVP. Ces informations seraient rendues publiques.

➢ Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois du Sénat a apporté des précisions rédactionnelles au dispositif.

➢ Principaux apports de la Commission

Sur proposition de vos rapporteurs, la Commission a limité de champ de l’article 11 aux seules actions de démarchage ou de prospection qui ont précédé la réalisation d’une prestation de conseil par le même prestataire (amendement CL171) et, sur proposition de M. Bruno Millienne, elle a prévu que les modalités d’application de l’article soient prévues par un décret en Conseil d’État, pris après avis public de la HATVP, plutôt que par la HATVP elle-même (amendement CL132). Elle a également adopté deux amendements rédactionnels (amendements CL102 et CL131).

Les constats de la commission d’enquête

La commission d’enquête a indiqué avoir documenté l’existence d’un « démarchage organisé de la part des cabinets de conseil envers les autorités publiques ». Certains cabinets proposeraient également un travail complémentaire à titre gratuit, dans le cadre d’un contrat onéreux, afin de démontrer leur « capacité à maîtriser des sujets connexes à la commande initiale », ce qui peut « déboucher sur de nouvelles commandes » ([123]). Selon la commission d’enquête, l’État contrôlerait « trop peu » ce démarchage des cabinets de conseil.

Afin de mieux encadrer ces pratiques commerciales, la commission d’enquête recommandait que les cabinets de conseil déclarent chaque année à la HATVP les actions de démarchage réalisées, à leur initiative, auprès des pouvoirs publics. Ces déclarations seraient ensuite rendues publiques en données ouvertes, sur l’exemple du répertoire des représentants d’intérêts.

Le dispositif proposé

L’article 11 prévoit l’obligation pour les cabinets de conseil de déclarer les actions de démarchage ou de prospection et les actions de mécénat.

Le I prévoit que tout prestataire de conseil communique à la HATVP, par l’intermédiaire d’un téléservice :

– les actions de démarchage ou de prospection réalisées auprès des administrations bénéficiaires (1°) ;

– les actions de mécénat, définies par référence à l’article 238 bis du code général des impôts, en précisant le montant des dons et versements du prestataire, les ressources humaines qu’il a mobilisées et les contreparties qu’il a reçues (2°).

Le II prévoit que, pour la mise en œuvre du dispositif, la HATVP détermine le modèle, le contenu, les modalités et le rythme des déclarations (1°), ainsi que le modèle, le contenu, les modalités et le rythme des déclarations (2°).

Comme le suggérait la commission d’enquête, le dispositif proposé s’inspirerait du système applicable aux représentants d’intérêts. Aux termes des articles 18-1 et suivants de la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique précitée, ceux-ci doivent en effet déclarer les actions de lobbying réalisées sur une plateforme en ligne, gérée par la HATVP ([124]).

Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, et par cohérence avec les modifications apportées à l’article 5, la commission des Lois du Sénat a apporté des précisions rédactionnelles au dispositif ([125]).

En séance publique, le Sénat n’a pas modifié cet article.

Les modifications apportées par la Commission

Sur proposition de vos rapporteurs, la Commission a limité de champ de l’article 11 aux seules actions de démarchage ou de prospection qui ont précédé la réalisation d’une prestation de conseil par le même prestataire ([126]).

La déclaration et la publication des actions de démarchage ou de prospection réalisées par les prestataires de conseil envers les administrations publiques posent en effet deux difficultés :

– d’une part, les termes employés sont très généraux et tendent à embrasser un champ très large d’actions. Il en résulte une réelle difficulté à appréhender le champ exact de l’obligation, et de ce fait une charge administrative potentiellement très lourde pour le prestataire concerné ;

– d’autre part, les informations demandées, qui seraient rendues publiques, sont susceptibles de révéler des éléments sur la stratégie commerciale de l’entreprise. Elles risquent dès lors de porter atteinte à la liberté d’entreprendre, qui est constitutionnellement garantie.

La modification proposée par vos rapporteurs restreint ainsi les informations transmises à un champ plus pertinent, et directement en lien avec les dérives identifiées par la commission d’enquête. Cette précision ne fait certes pas disparaître intégralement les difficultés mentionnées plus haut, mais contribue à les réduire très nettement.

Par ailleurs, sur proposition de M. Bruno Millienne, la Commission a renvoyé à un décret en Conseil d’État, pris après avis public de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), la définition des modalités de publication des informations relatives aux actions de démarchage, de prospection et de mécénat, retirant ainsi à la HATVP la compétence de définir elle-même ces éléments ([127]).

Cette modification aligne les règles relatives à la communication des informations à la HATVP sur les modalités de publication de ces informations applicables au répertoire numérique des représentants d’intérêt, prévues à l’article 18-3 de la loi du 11 octobre 2013 précitée.

La Commission a enfin adopté deux amendements rédactionnels de votre rapporteur, M. Bruno Millienne, et de Mme Miller (amendements CL102 et CL131).

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Article 12 Modalités de saisine et pouvoirs de la HATVP en cas de manquement aux règles déontologiques des prestataires de conseil et des consultants

Adopté par la Commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 12 de la proposition de loi définit les conditions dans lesquelles la HATVP peut être saisie et précise l’étendue de ses pouvoirs dans le cadre de sa mission de contrôle déontologique des prestations de conseil. Un droit de communication, un droit d’audition et un pouvoir de vérification sur place sont ainsi prévus. En cas de manquement constaté, la HATVP adresse au prestataire ou au consultant concerné une mise en demeure, et en avise l’administration bénéficiaire.

➢ Dernières modifications législatives intervenues

La loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique a précisé les conditions dans lesquelles la HATVP pouvait être saisie dans le cadre du contrôle déontologique des mobilités des agents publics.

➢ Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois du Sénat a étendu et précisé les modalités d’intervention du juge des libertés et de la détention en cas de contrôle sur place. En séance publique, sur proposition de M. Jean-Pierre Sueur, et malgré l’avis défavorable du Gouvernement, le Sénat a prévu que la commission des sanctions de la HATVP, créée à l’article 14 de la proposition de loi, puisse se prononcer en cas d’opposition à une demande de la HATVP au nom d’un secret protégé par la loi.

➢ Principaux apports de la Commission

La Commission a adopté sept amendements :

– sur proposition de votre rapporteur, M. Bruno Millienne, et malgré l’avis défavorable de votre rapporteur, M. Nicolas Sansu, la Commission a supprimé la saisine de la HATVP par une organisation syndicale de fonctionnaires (amendement CL133) et a supprimé la procédure permettant à la commission des sanctions de se prononcer sur le bien-fondé du motif d’un refus de communication (amendement CL129) ;

– elle a par ailleurs adopté un amendement de M. Pradal, sous-amendé par votre rapporteur M. Millienne, qui a supprimé la possibilité de mettre en demeure un consultant (amendements CL33 et CL169) ;

– elle a par ailleurs adopté un amendement de Mme Cécile Untermaier prévoyant un délai de quinze jours pour que le consultant puisse se conformer à la mise en demeure de la HATVP (amendement CL27) ;

– elle a précisé que les contrôles sur place de la HATVP réalisés dans un lieu affecté au domicile privé ne peuvent se porter que sur le domicile d’un consultant (amendement CL135) ;

– elle a enfin adopté un amendement rédactionnel de vos rapporteurs (amendement CL154).

L’état du droit

Les conditions dans lesquelles la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique et l’étendue de ses pouvoirs peuvent être saisies sont prévues par la loi (notamment par la loi du 11 octobre 2013 et par le code général de la fonction publique) et dépendent des missions concernées.

Ainsi, lorsqu’il est constaté qu’un responsable public ne respecte pas ses obligations déontologiques, déclaratives ou de déport, ou portant sur la compatibilité entre une activité lucrative avec certaines fonctions publiques, la Haute Autorité peut se saisir d’office ou être saisie par le Premier ministre, le Président de l’Assemblée nationale ou le Président du Sénat. Elle peut également être saisie par l’une des associations anti-corruption agréées par elle.

Elle peut demander aux responsables publics concernés par ces obligations toute explication ou tout document nécessaire à l’exercice de ses missions. Elle peut entendre ou consulter toute personne dont le concours lui paraît utile.

Elle peut par ailleurs charger un ou plusieurs de ses membres ou rapporteurs de procéder ou de faire procéder par les agents de ses services à des vérifications portant sur le contenu des déclarations d’intérêt et de patrimoine.

Elle peut enfin demander à l’administration fiscale communication de la copie des déclarations souscrites un député ou par son conjoint séparé de biens, son partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou son concubin, ainsi que par les autres responsables publics concernés par ces obligations.

Plus spécifiquement, dans le cadre du contrôle de la compatibilité de l’exercice d’activités professionnelles avec les fonctions de certains responsables publics ([128]), la HATVP est saisie :

– soit par la personne concernée, préalablement au début de l’exercice concerné ;

– soit par son président, dans un délai de deux mois à compter de la connaissance de l’exercice non autorisé de l’activité concernée.

Par ailleurs, dans le cadre du contrôle des obligations applicables aux représentants d’intérêts, la HATVP peut se faire communiquer, sur pièce, par les représentants d’intérêts, toute information ou tout document nécessaire à l’exercice de sa mission, sans que le secret professionnel puisse lui être opposé. Elle peut également procéder à des vérifications sur place dans les locaux professionnels des représentants d’intérêts, sur autorisation du juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de Paris, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État.

Dans le cadre de cette mission, la Haute Autorité peut être saisie :

– par les responsables publics concernés, sur la qualification à donner à l’activité d’un représentant d’intérêts ;

– par les représentants d’intérêts eux-mêmes, sur le respect de leurs obligations déontologiques ;

– ou par les associations se proposant, par leurs statuts, de lutter contre la corruption, que la HATVP a préalablement agréées en application de critères objectifs définis par son règlement général ([129]).

Enfin, dans le cadre du contrôle déontologique des mobilités des agents publics, la HATVP est saisie, selon les cas, soit par l’autorité hiérarchique, soit, à défaut, par l’agent public lui-même. La HATVP peut également s’autosaisir en cas de défaut de saisine.

Aux fins de réaliser ce contrôle, elle peut à recueillir toute information nécessaire à l’accomplissement de sa mission auprès des personnes publiques et privées, et peut entendre ou consulter toute personne dont le concours lui paraît utile.

Le dispositif proposé

L’article 12 de la proposition de loi définit les conditions dans lesquelles la HATVP peut être saisie et précise l’étendue de ses pouvoirs dans le cadre de sa mission de contrôle déontologique des prestations de conseil.

Le I prévoit que la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique s’assure du respect des règles déontologiques fixées par les articles 2, 5 et 9 à 15 de la proposition de loi.

La HATVP serait ainsi compétente pour s’assurer du respect :

– des règles encadrant les pratiques des prestataires et des consultants dans leurs rapports avec l’administration (obligation d’indiquer leur identité dans leurs communications, interdiction d’utiliser les signes distinctifs de l’administration, obligation de mentionner le recours aux consultants sur les documents produits, interdiction de bénéficier d’une adresse électronique comportant le nom de domaine de l’administration bénéficiaire – article 2) ;

– de l’interdiction des missions de pro bono, à l’exception des actions de mécénat (article 5) ;

– du respect des principes déontologiques (probité, intégrité, obligation de faire cesser immédiatement tout conflit d’intérêts – article 9) ;

– de l’élaboration d’un code de conduite avant chaque prestation (article 9) ;

– de la remise d’une déclaration exhaustive, exacte et sincère des intérêts détenus par les prestataires et les consultants à l’administration bénéficiaire (article 10) ;

– de l’obligation de déclaration des actions de démarchage et de prospection ainsi que des actions de mécénat (article 11).

Ce même I prévoit que la HATVP peut se saisir d’office, ou être saisie par certaines personnes, précisément énumérées. Il s’agit de :

– l’administration bénéficiaire de la prestation de conseil (1°) ;

– une organisation syndicale de fonctionnaires (2°) ;

– le Premier ministre, le Président de l’Assemblée nationale ou le Président du Sénat (3°) ;

– les associations se proposant, par leurs statuts, de lutter contre la corruption, qui ont été agréées par elle (4°) ([130]).

Le II précise l’étendue des pouvoirs de la HATVP dans le cadre de sa mission de contrôle déontologique des prestations de conseil.

Le premier alinéa prévoit l’ouverture d’un droit de communication. La HATVP peut ainsi se faire communiquer, sur pièces, par l’administration bénéficiaire de la prestation de conseil, le prestataire ou les consultants, toute information ou tout document nécessaire à l’exercice de sa mission.

Elle peut par ailleurs entendre ou consulter toute personne dont le concours lui paraît utile, sans disposer toutefois de pouvoirs spécifiques à l’encontre de ces tiers.

Le deuxième alinéa prévoit l’ouverture d’un pouvoir de contrôle sur place à la HATVP. Lorsque les vérifications sur place interviennent entre 23 heures et 6 heures, l’autorisation du juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire compétent est nécessaire, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État.

Le dernier alinéa du II prévoit seuls le secret de la défense nationale, de la conduite de la politique extérieure de la France, de la sûreté de l’État, de la sécurité publique, de la sécurité des personnes ou de la sécurité des systèmes d’information peuvent être opposés à la Haute Autorité dans le cadre de ces contrôles.

Le III de l’article précise enfin les pouvoirs de la HATVP en cas de constatation d’un manquement.

Ainsi, lorsque la HATVP constate un manquement aux règles susmentionnées, celle-ci :

– adresse au prestataire ou au consultant concerné une mise en demeure de respecter les obligations auxquelles il est assujetti, après l’avoir mis en état de présenter ses observations. Elle peut décider de rendre publique cette mise en demeure (1°) ;

– avise l’administration bénéficiaire et, le cas échéant, lui adresse des observations (2°).

Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois du Sénat a étendu le contrôle du juge des libertés et de la détention (JLD) à l’ensemble des opérations de vérification sur place menées par la HATVP, et non aux seules vérifications intervenant entre 23 heures et 6 heures du matin ([131]).

Elle a par ailleurs confié ce contrôle au JLD du tribunal judiciaire de Paris, comme ce qui est déjà prévu par le droit en vigueur concernant les pouvoirs de contrôle sur place de la HATVP dans sa mission de contrôle des représentants d’intérêts.

Elle a enfin prévu que la visite s’effectue sous l’autorité et le contrôle du JLD qui l’a autorisée, en présence de l’occupant des lieux ou de son représentant qui peut se faire assister d’un conseil de son choix ou, à défaut, en présence de deux témoins qui ne sont pas placés sous l’autorité des personnes chargées de procéder au contrôle.

En séance publique, suivant l’avis favorable de sa rapporteure et malgré un avis de défavorable du Gouvernement, le Sénat a adopté un amendement de M. Jean-Pierre Sueur qui prévoit qu’en cas d’opposition à une demande de la HATVP au nom d’un secret protégé par la loi, et après mise en demeure préalable, la commission des sanctions puisse se prononcer sur le bien-fondé du refus opposé à la HATVP ([132]). Lorsque le secret de la défense nationale est invoqué, la commission des sanctions saisit pour avis la commission du secret de la défense nationale.

Les modifications apportées par la Commission

La Commission a adopté sept amendements.

Sur proposition de votre rapporteur, M. Bruno Millienne, et malgré l’avis défavorable de votre rapporteur, M. Nicolas Sansu, la Commission a supprimé la saisine de la HATVP par une organisation syndicale de fonctionnaires : ces dernières ont pour mission de représenter les intérêts des agents publics et de défendre leurs droits, mais n’ont pas vocation à participer au contrôle du respect par les cocontractants de l’administration de leurs obligations déontologiques, et de susciter l’action répressive ([133]).

Elle a également supprimé la procédure permettant à la commission des sanctions de la HATVP de se prononcer sur le bien-fondé du motif d’un refus de communication, introduite en séance publique par le Sénat. En effet, ces dispositions, qui paraissent inédites au sein des règles applicables aux autorités administratives indépendantes, manquent de précision et paraissent peu opérantes ([134]).

La Commission a, par ailleurs, adopté un amendement de M. Pradal, sous-amendé par votre rapporteur M. Millienne, qui supprime la possibilité de rendre publique la mise en demeure, dans la mesure où celle-ci a vocation à permettre à l’intéressé de respecter ses obligations et où la publicité de la sanction, qui intervient nécessairement après la mise en demeure, est rendue possible à l’article 13 ([135]).

Elle a par ailleurs adopté un amendement de Mme Cécile Untermaier prévoyant un délai de quinze jours pour que le consultant puisse se conformer à la mise en demeure de la HATVP ([136]). Un tel délai paraît en effet pertinent afin de rendre plus effectives les obligations prévues, car les prestations de conseil peuvent être réalisées dans des délais courts ; ce délai semble par ailleurs suffisant au regard des obligations concernées.

La Commission a enfin précisé, suivant la proposition de votre rapporteur M. Bruno Millienne, que les contrôles sur place de la HATVP réalisés dans un lieu affecté au domicile privé ne peuvent se porter que sur le domicile d’un consultant ([137]), et a enfin adopté un amendement rédactionnel de vos rapporteurs ([138]).

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Article 13 Sanctions administratives en cas de manquement à certaines des obligations prévues par la proposition de loi

Adopté par la Commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 13 de la proposition de loi détermine les sanctions pouvant être prononcées par la commission des sanctions de la HATVP, créée à l’article 12. Celle-ci peut ainsi prononcer des amendes administratives, d’un montant maximal de 15 000 euros par manquement. Elle peut également décider de rendre publiques les amendes administratives prononcées, aux frais de l’intéressé, et de l’exclure de la procédure de passation des contrats de la commande publique, pour une durée maximale de trois ans.

➢ Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois a notamment différencié le montant de l’administrative selon qu’il s’agisse d’une personne physique ou d’une personne morale (15 000 euros par manquement dans le premier cas, 2 % du chiffre d’affaires mondial total dans le second cas), et a précisé que l’exclusion de la procédure de passation des contrats de la commande publique n’est possible qu’en cas de faute professionnelle grave.

➢ Principaux apports de la Commission

La Commission a adopté un amendement de Mme Cécile Untermaier prévoyant la possibilité de publier, non seulement la sanction, mais également la décision rendue par la commission des sanctions, sous-amendé par votre rapporteur, M. Bruno Millienne (amendement CL28 et CL170). Elle a par ailleurs adopté un amendement de M. Philipe Pradal tendant à supprimer le pouvoir donné à la HATVP d’exclure le cabinet de conseil de la procédure de passation des contrats de la commande publique (amendement CF8). Elle a enfin adopté deux amendements rédactionnels (CL136 et CL137)

L’état du droit

Depuis la fin des années 1990, le Conseil constitutionnel a reconnu la possibilité, pour les autorités administratives indépendantes, de disposer d’un pouvoir de sanction administrative.

Le champ de ces sanctions est néanmoins encadré, le juge constitutionnel ayant posé certaines limites.

Il a ainsi précisé que la loi ne pouvait doter une autorité administrative indépendante de pouvoirs de sanction que dans la limite nécessaire à l’accomplissement de sa mission ([139]) .

Il a par ailleurs considéré que la sanction susceptible d’être infligée devait être exclusive de toute privation de liberté, et a exigé que l’exercice du pouvoir de sanction soit assorti par la loi de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis ([140]).

Le juge constitutionnel a également réaffirmé le principe selon lequel les sanctions administratives pouvant être infligées devaient être conformes aux principes constitutionnels applicables à la matière pénale. Après avoir rappelé qu’il résultait de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République qu’une peine ne pouvait être infligée qu’à la condition que soient respectés le principe de légalité des délits et des peines, le principe de nécessité des peines, le principe de non-rétroactivité de la loi pénale d’incrimination plus sévère ainsi que le principe du respect des droits de la défense, le Conseil constitutionnel a affirmé que ces exigences ne concernaient pas seulement les peines prononcées par les juridictions répressives, mais s’étendaient à « toute sanction ayant le caractère d’une punition, même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non judiciaire » ([141]).

En l’état du droit, la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique ne dispose pas de pouvoirs de sanction administrative.

La création d’un pouvoir de sanction administrative a toutefois été déjà proposée par le Gouvernement, dans le cadre de l’examen de la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi « Sapin 2 ». Le projet de loi initial prévoyait en effet la possibilité, pour la HATVP, d’infliger une amende de 30 000 euros en cas de non-respect par un représentant d’intérêts de ses obligations déclaratives ou déontologiques, que l’Assemblée nationale avait portée à 50 000 euros. Soucieux de ne pas remettre en cause l’équilibre trouvé lors de la création de la HATVP ([142]), le Sénat avait substitué à cette sanction administrative des sanctions pénales, qui ont été maintenues dans le texte promulgué.

Le dispositif proposé

L’article 13 de la proposition de loi détermine les sanctions pouvant être prononcées par la commission des sanctions de la HATVP, créée par l’article 14 de la proposition de loi.

Le I prévoit la création d’une amende administrative, d’un montant de 15 000 euros par manquement, dont serait passible le fait :

– de ne pas respecter les exigences fixées à l’article 2 (obligation faite aux consultants d’indiquer leur identité dans leurs communications, interdiction d’utiliser les signes distinctifs de l’administration, obligation de mentionner le recours aux consultants sur les documents produits, interdiction de bénéficier d’une adresse électronique comportant le nom de domaine de l’administration bénéficiaire), ou de ne pas mettre fin à un conflit d’intérêts (1°) ;

– de proposer, de réaliser ou d’accepter une prestation de conseil à titre gracieux, à l’exclusion des actions de mécénat (2°) ;

– de ne pas adresser de déclaration d’intérêts ou d’omettre de déclarer une partie substantielle de ses intérêts (3°) ;

– de ne pas communiquer à la HATVP les informations sur les actions de démarchage, de prospection et de mécénat via l’utilisation du téléservice (4°) ;

– d’entraver l’action de la HATVP en refusant de lui communiquer toute information ou pièce utile à l’exercice de sa mission, quel qu’en soit le support, sous réserve de la préservation des secrets mentionnés au dernier alinéa du II de l’article 12 ([143]), ou en transmettant des informations mensongères (5°).

Le II prévoit que les amendes administratives seraient prononcées par la commission des sanctions de la HATVP, créée par l’article 14 de la proposition de loi, dans les conditions prévues à cet article.

Leur produit serait recouvré comme les créances de l’État étrangères à l’impôt et au domaine.

La commission des sanctions de la HATVP pourrait également :

– rendre publiques les amendes administratives prononcées, aux frais de l’intéressé (1°) ;

– exclure l’intéressé de la procédure de passation des contrats de la commande publique, pour une durée maximale de trois ans (2°).

Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois a apporté plusieurs précisions au dispositif ([144]).

Elle a ainsi précisé le montant maximal de l’amende administrative pouvant être infligée, en distinguant selon la personne sanctionnée.

Pour une personne physique, le montant de l’amende mentionnée ne pourrait ainsi excéder 15 000 euros par manquement constaté. Pour une personne morale, ce montant pourrait atteindre 2 % du chiffre d’affaires annuel mondial total de l’exercice précédent.

L’amendement adopté prévoit également que le montant de l’amende est proportionné à la gravité des manquements constatés, ainsi qu’à la situation financière de la personne physique ou morale sanctionnée.

La commission des Lois a par ailleurs précisé que l’exclusion du consultant ou du prestataire de conseil de la procédure de passation des contrats de la commande publique n’est possible qu’en cas de faute professionnelle grave, conformément au droit européen.

L’article 57 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE énumère en effet les motifs d’exclusion des marchés publics devant ou pouvant être retenus par les États membres, au nombre desquels figure la commission d’une « faute professionnelle grave qui remet en cause [l’] intégrité » de l’opérateur.

L’amendement opère enfin deux précisions rédactionnelles :

– il prévoit, d’une part, que seuls les consultants et les prestataires de conseil peuvent faire l’objet d’une sanction administrative, et non pas l’administration ;

– il opère, d’autre part, une coordination rédactionnelle avec l’article 5 de la proposition de loi, s’agissant des opérations de mécénat.

Les modifications apportées par la Commission

Sur proposition de Mme Cécile Untermaier, précisée par un sous-amendement rédactionnel de votre rapporteur, M. Bruno Millienne, la Commission a rendu possible la publication, la diffusion ou l’affichage de la décision de sanction pécuniaire ou d’un extrait de celle-ci par la commission des sanctions de la HATVP, selon les modalités qu’elle précise, et aux frais de la personne physique ou morale sanctionnée ([145]).

Actuellement, seule la publication de la sanction est prévue, ce qui ne permettrait pas de connaître les faits et le raisonnement suivi par la commission des sanctions. La publication de la décision répond à un impératif de transparence et permet la diffusion des règles déontologiques et de leur interprétation par l’autorité chargée du contrôle.

Malgré l’avis défavorable de vos rapporteurs, la commission a adopté un amendement de M. Philippe Pradal tendant à supprimer le pouvoir donné à la HATVP d’exclure un prestataire ou un consultant ayant commis une faute professionnelle d’une particulière gravité de la procédure de passation des contrats de la commande publique, au motif que cette disposition serait « superfétatoire » au regard des dispositions du code de la commande publique, et notamment de son article L. 2141-10 ([146]). Comme cela a été exposé précédemment, l’article L. 2141-10 du code de la commande publique porte pourtant sur la passation du marché, et non sur son exécution, et appréhende la notion de conflit d’intérêts sous un angle restrictif – celui des liens qu’entretiennent l’acheteur et l’entreprise candidate.

La Commission a enfin adopté deux amendements rédactionnels de votre rapporteur, M. Bruno Millienne (CL136 et CL137).

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Article 14 (article 19-1 [nouveau] de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique) Création d’une commission des sanctions au sein de la HATVP

Adopté par la Commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 12 prévoit la création d’une commission des sanctions au sein de la HATVP, qui serait compétente pour se prononcer sur les manquements constatés à certaines règles et obligations déontologiques prévues par la proposition de loi.

➢ Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois du Sénat a prévu la nomination de suppléants, la motivation des décisions de la commission des sanctions, et a supprimé la référence aux membres « présents », afin d’éviter que la commission ne puisse se réunir à moins de trois membres.

➢ Principaux apports de la Commission

La Commission a adopté un amendement rédactionnel de vos rapporteurs (amendement CL138).

L’état du droit

Le Conseil constitutionnel rattache à la garantie des droits proclamée par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC) de 1789 le droit à un recours juridictionnel effectif, les droits de la défense ([147]), le droit à un procès équitable ([148]) , ainsi que l’impartialité et l’indépendance des juridictions ([149]) .

Il a ainsi développé une jurisprudence sur l’application de ces principes aux autorités administratives ou publiques indépendantes (AAI ou API) exerçant un pouvoir de sanction.

Dans une décision relative à la Commission bancaire (devenue ensuite l’Autorité de contrôle prudentielle et de résolution), le Conseil constitutionnel a jugé que la séparation des fonctions de poursuite et de jugement s’impose aux AAI exerçant des fonctions que la loi qualifie de juridictionnelles ([150]).

Il a par la suite jugé, concernant cette fois-ci l’Autorité de la concurrence, que les principes d’indépendance et d’impartialité découlant de l’article 16 de la DDHC de 1789 sont également applicables à une AAI disposant d’un pouvoir de sanction, même lorsqu’elle n’exerce pas ce pouvoir en tant que juridiction ([151]).

Il en découle qu’il revient au Conseil constitutionnel de s’assurer que, conformément au principe d’impartialité, les fonctions de poursuite et d’instruction sont effectivement séparées du pouvoir de jugement au sein d’une AAI exerçant un pouvoir de sanction.

Le juge constitutionnel n’exige toutefois pas une séparation organique de ces différentes fonctions, une séparation fonctionnelle pouvant suffire. En particulier, s’il admet que le législateur puisse doter les AAI du pouvoir de se saisir d’office en matière de sanction, il s’assure que ce pouvoir ne conduit pas l’autorité à « préjuger la réalité des manquements à examiner » et que l’instruction de l’affaire est assurée par des services faisant l’objet d’une séparation fonctionnelle du collège infligeant les sanctions ([152]). L’organisation interne de l’autorité, ou les modalités selon lesquelles la saisine d’office est décidée ne doivent donc pas donner l’impression d’un pré-jugement ([153]).

Par ailleurs, le Conseil d’État applique les garanties issues régime procédural commandé par l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme aux autorités administratives indépendantes. et notamment le principe d’impartialité de l’autorité chargée de se prononcer sur les sanctions, l’exigence de communication préalable des griefs, le fait de disposer d’un temps suffisant donné à la personne poursuivie pour se défendre, le droit de se défendre soi-même ou de recourir à l’assistance d’une personne de son choix, l’égalité des droits pour l’audition des témoins, ou encore la possibilité d’une assistance gratuite d’un interprète ([154]).

Le dispositif proposé

L’article 14 de la proposition de loi prévoit la création, au sein de la HATVP, d’une commission des sanctions, et précise sa composition ainsi que ses modalités de saisine.

Il ajoute pour cela un nouvel article 19-1 dans la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.

Le I dispose ainsi que la HATVP comprend une commission des sanctions, qui peut prononcer les amendes et sanctions administratives mentionnées à l’article 13.

Le II prévoit que la commission des sanctions est composée de trois membres :

– un magistrat administratif, en activité ou honoraire, désigné par le vice-président du Conseil d’État (1°) ;

– un magistrat judiciaire, en activité ou honoraire, désigné par le premier président de la Cour de cassation (2°) ;

– un magistrat financier, en activité ou honoraire, désigné par le premier président de la Cour des comptes (3°).

Il précise également que l’écart entre le nombre de femmes et d’hommes ne peut pas être supérieur à un.

Le président de la commission des sanctions est élu par ses membres.

Le III dispose que les membres de la commission des sanctions sont nommés pour une durée de six ans, non renouvelable.

Ils ne peuvent pas être membres du collège ou des services de la HATVP et sont par ailleurs soumis aux mêmes incompatibilités et aux obligations déclaratives que les autres membres de la HATVP. Leurs déclarations de situation patrimoniale et leurs déclarations d’intérêts sont rendues publiques.

Le IV prévoit que la commission des sanctions est saisie par le Président de la HATVP.

Il encadre par ailleurs la procédure afin de permettre le respect du contradictoire :

– la saisine de la HATVP ne peut intervenir qu’après que l’intéressé a été mis en demeure, dans les conditions prévues à l’article 12 ;

– aucune amende ou sanction administrative ne peut être prononcée sans que l’intéressé ou son représentant n’ait été entendu ou, à défaut, dûment appelé.

Un représentant du collège de la HATVP peut présenter des observations pour le compte de celle-ci. La commission des sanctions délibère hors la présence de l’intéressé ou de son représentant et du représentant du collège de la HATVP, et statue à la majorité des membres présents. En cas de partage égal des voix, celle du président est prépondérante.

Enfin, le V prévoit que la commission des sanctions établit son règlement intérieur, qui précise ses règles de fonctionnement, les procédures applicables devant elle, et les conditions dans lesquelles elle peut être assistée de rapporteurs.

Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois du Sénat a apporté trois modifications à l’article 14 ([155]).

Afin de permettre à la commission des sanctions de siéger même en l’absence de l’un de ses membres, l’amendement adopté prévoit ainsi la nomination de suppléants, selon les mêmes modalités et dans les mêmes conditions que les titulaires.

L’amendement prévoit également la motivation des décisions de la commission des sanctions.

Enfin, compte tenu du nombre réduit de membres de la commission des sanctions et de la création de suppléants, l’amendement a supprimé la référence aux membres « présents », afin d’éviter que la commission ne puisse se réunir à moins de trois membres.

En séance publique, le Sénat n’a pas apporté de modifications à cet article.

Les modifications apportées par la Commission

La proposition a adopté un amendement rédactionnel de vos rapporteurs ([156]).

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Article 15 (supprimé) (articles L. 2141-1, L. 2141-5, L. 2341-1, L. 2341-2, L. 2651-1, L. 2661-1, L. 2671-1 et L. 2681-1, L. 3123-1 [nouveau], articles L. 3351-1, L. 3361-1, L. 3371-1 et L. 3381-1) Exclusion des consultants sanctionnés par la HATVP des procédures de passation des marchés publics, des marchés de défense et de sécurité et des contrats de concession

Supprimé par la Commission

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 15 complète la liste des exclusions de plein droit des procédures de passation des marchés publics, des marchés de défense et de sécurité, et des contrats de concession, pour y ajouter le cas des personnes qui font l’objet d’une exclusion prononcée par la commission des sanctions de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique devenue définitive.

➢ Dernières modifications législatives intervenues

L’article 15 de la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne dans les domaines de l’économie, de la santé, du travail, des transports et de l’agriculture (dite « DDADUE ») a mis en conformité le code de la commande publique (CCP) avec les exigences européennes en prévoyant un mécanisme dit « d’auto-apurement ».

➢ Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois du Sénat a complété les deux articles L. 2141-5-1 et L. 3123-5-1 nouvellement créés afin d’assurer la conformité du dispositif au droit européen, en mettant en œuvre un mécanisme de régularisation. En séance publique, le Sénat a adopté deux amendements identiques de Mme Éliane Assassi et de Mme Nathalie Goulet, qui ajoutent les cas de faux témoignage à la liste des motifs d’exclusion de plein droit de la procédure de passation des marchés publics, des marchés de défense ou de sécurité et des contrats de concession.

➢ Principaux apports de la Commission

La Commission a adopté un amendement de suppression de M. Philippe Pradal, malgré l’avis défavorable de vos rapporteurs (amendement CL9).

L’état du droit

Aux termes de l’article L. 4 du code de la commande publique (CCP), « les contrats de la commande publique ne peuvent être attribués à des opérateurs économiques ayant fait l’objet des mesures d’exclusion définies par le présent code ».

Le CCP distingue les exclusions de plein droit de la procédure de passation des marchés ([157]) ou des concessions ([158]) des causes d’exclusion facultatives, qui sont à l’appréciation de l’acheteur ([159]) ou de l’autorité concédante ([160]) .

Ces dispositions trouvent respectivement leur origine dans l’article 38 de la directive 2014/23/UE sur l’attribution de contrats de concession et dans l’article 57 de la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics.

S’agissant plus particulièrement de l’exclusion de plein droit, celle-ci peut résulter de trois principales catégories de règles.

Elle peut résulter, premièrement, du prononcé de la peine d’exclusion des marchés publics, prévue par l’article 131-34 du code pénal en ce qui concerne les personnes physiques et au 5° de l’article 131-39 du même code pour les personnes morales ([161]), et qui est prononcée à titre de peine complémentaire.

Elle peut résulter, deuxièmement, de la condamnation définitive pour certaines infractions.

Ainsi, les articles L. 2141-1 et L. 3123-1 du CCP disposent que sont exclues des procédures de passation des marchés ou des concessions les personnes qui ont été condamnées définitivement pour certaines infractions déterminées. Sont ainsi visés le trafic de stupéfiants, la traite des êtres humains, l’escroquerie et sa tentative, l’abus de confiance, le blanchiment et sa tentative, les infractions terroristes prévues aux articles 421-1 à 421-2-4 et 421-5 du code pénal, la concussion, la corruption passive et le trafic d’influence par personne exerçant une fonction publique, la prise illégale d’intérêts, la corruption active et le trafic d’influence commis par les particuliers, les entraves à l’exercice de la justice, la corruption et le trafic d’influence actif, le faux, la corruption des personnes n’exerçant pas une fonction publique, l’association de malfaiteurs et les infractions de fraude fiscale, ainsi que le recel de ces infractions ainsi que les infractions équivalentes prévues par la législation d’un autre État membre de l’Union européenne.

Ces articles prévoient par ailleurs que la condamnation définitive pour l’une de ces infractions ou pour recel d’une de ces infractions d’un membre de l’organe de gestion, d’administration, de direction ou de surveillance ou d’une personne physique qui détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle d’une personne morale entraîne l’exclusion de la procédure de passation des marchés de cette personne morale, tant que cette personne physique exerce ces fonctions.

Cette exclusion s’applique par principe pour une durée de cinq ans à partir de la condamnation.

Elle peut résulter, troisièmement, d’autres motifs, et notamment :

– des défauts de régularité au regard des obligations sociales ou fiscales, constatés soit par un juge, soit par les administrations chargées du recouvrement des impôts, cotisations et contributions sociales, soit par les services d’inspection du travail et assimilés (article L. 2141-2 et 2° de l’article L. 2141-4 du CCP) ;

– des états de liquidations judiciaires, de faillites, de redressement judiciaire constatés par le tribunal de commerce (article L. 2141-3 du CCP) ;

– de la violation des règles relatives à la lutte contre le travail illégal, constatées par les services de l’inspection du travail et assimilés ou rapportés par ces derniers aux représentants de l’État (1° de l’article L. 2141-4 et article L. 2141-5 du CCP) ([162]).

Ainsi, dans les différentes situations d’exclusion des procédures de passation de plein droit, l’acheteur ou l’autorité concédante ne fait que constater la présence d’une cause d’exclusion.

La situation est différente dans le cas des clauses d’exclusions facultatives, qui sont à l’appréciation de l’acheteur ou de l’autorité concédante.

L’acheteur peut ainsi exclure de la procédure de passation d’un marché :

– les personnes qui ont fait l’objet de sanctions lors d’un contrat de la commande publique antérieur (article L. 2141-7 CCP) ;

– les personnes qui ne satisfont pas à l’obligation d’établir un plan de vigilance (article L. 2141-7-1 CCP) ;

– les personnes qui ne satisfont pas à leur obligation d’établir un bilan de leurs émissions de gaz à effet de serre (article L. 2141-7-2 CCP) ;

– les personnes qui ont tenté d’influencer la décision de l’acheteur, d’obtenir des informations confidentielles, ou qui ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence (article L. 2141-8 CCP) ;

– les personnes qui sont susceptibles d’avoir participé à une entente (article L. 2141-9 CCP) ;

– les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d’intérêts, entendu comme « toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché » (article L. 2141-9 CCP).

Dans de telles situations, l’acheteur (ou l’autorité concédante) apprécie lui-même si les éléments à sa disposition pourraient mener à l’exclusion de l’opérateur économique de la procédure et notamment s’il dispose de preuves suffisantes.

Il est enfin rappelé, comme cela a été exposé dans le commentaire de l’article 10, que si le droit de la commande publique permet de répondre à certaines situations de conflits d’intérêts, c’est principalement au stade de la passation des marchés publics et sous l’angle des liens qu’entretiennent l’acheteur et l’entreprise candidate. Par ailleurs, les cabinets de conseil ne font pas l’objet d’obligations déontologiques spécifiques au regard du code de la commande publique.

Le dispositif proposé

L’article 15 de la proposition de loi complète la liste des exclusions de plein droit des procédures de passation des marchés publics, des marchés de défense et de sécurité, et des contrats de concession, pour y ajouter le cas des personnes qui font l’objet d’une exclusion prononcée par la commission des sanctions de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique devenue définitive.

Le 1° crée ainsi un nouvel article L. 2141-5-1 du CPP, applicable aux marchés publics, qui prévoit que les personnes qui ont fait l’objet d’une exclusion prononcée par la commission des sanctions de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique et devenue définitive, en application de l’article 13 de la présente proposition de loi, sont exclues de la procédure de passation des marchés publics.

Le 2° modifie l’article L. 2341-2 du CCP pour prévoir que l’article L. 2141-5-1 nouvellement créé est également applicable aux marchés de défense et de sécurité.

Le 4° crée un nouvel article L. 3123-5-1 du CPP, qui prévoit les mêmes dispositions en matière de contrats de concession.

Les 3° et 5° prévoient l’application de ces dispositions à Wallis-et-Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises.

Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois du Sénat a complété les deux articles L. 2141-5-1 et L. 3123-5-1 nouvellement créés afin d’assurer la conformité du dispositif au droit européen, en mettant en œuvre un mécanisme de régularisation ([163]).

En effet, l’article 38 de la directive 2014/23/UE et l’article 57 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil précitées prévoient qu’un opérateur économique qui se trouve dans l’un des cas d’exclusion obligatoire mentionnés (et notamment du fait d’une faute professionnelle grave, tel que prévu par la nouvelle rédaction de l’article 13 de la proposition de loi) peut fournir des preuves afin d’attester que les mesures qu’il a prises suffisent à démontrer sa fiabilité, malgré l’existence du motif d’exclusion invoqué, et que si ces preuves sont jugées suffisantes, l’opérateur économique concerné n’est pas exclu de la procédure.

L’amendement adopté précise ainsi que l’exclusion prévue aux articles L. 2141-5-1 et L. 3123-5-1 nouvellement créés n’est pas applicable à la personne qui établit qu’elle a régularisé sa situation en réglant l’ensemble des amendes et indemnités dues, en collaborant activement avec la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique et avec l’administration bénéficiaire de la prestation de conseil, et en prenant des mesures concrètes de nature à prévenir la commission d’une nouvelle faute.

Cette rédaction est inspirée de celle des articles L. 2141-5 et L. 3123-5 du CCP, en vigueur au moment de l’examen de la proposition de loi.

L’amendement adopté opère par ailleurs une précision rédactionnelle.

En séance publique, suivant l’avis favorable de sa rapporteure et malgré un avis de sagesse du Gouvernement, le Sénat a adopté deux amendements identiques de Mme Éliane Assassi et de Mme Nathalie Goulet, qui ajoute les cas de condamnation définitive pour faux témoignage à la liste des motifs d’exclusion de plein droit de la procédure de passation des marchés publics, des marchés de défense ou de sécurité et des contrats de concession ([164]).

En application de l’article 434-13 du code pénal, le témoignage mensonger fait sous serment devant toute juridiction ou devant un officier de police judiciaire agissant en exécution d’une commission rogatoire est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende.

À travers cet ajout, il semble que c’est bien le cas, plus spécifique, de faux témoignage devant une commission d’enquête qui était visé par les auteurs de l’amendement adopté ([165]).

Le quatrième alinéa du III de l’article 6 de l’ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires prévoit que les dispositions de l’article 434-13 du code pénal sont applicables en cas de faux témoignage devant une commission d’enquête.

Les modifications apportées par la Commission

En cohérence avec la position retenue à l’article 13, malgré l’avis défavorable de vos rapporteurs, la Commission a adopté un amendement de suppression de M. Philippe Pradal ([166]).

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Section 2 Mieux encadrer les « allers-retours » entre l’administration et les cabinets de conseil

Article 16 (supprimé) (articles L. 124-5, L. 124-7, L. 124-8, L. 124-18, L. 124-26 du code général de la fonction publique) Encadrement des mobilités entre l’administration et le secteur du conseil

Supprimé par la Commission

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 16 prévoit une saisine systématique de la HATVP en cas de reconversion de tout agent public dans le secteur du conseil privé lucratif, et de nomination d’une personne ayant travaillé dans le secteur du conseil privé lucratif à tout emploi public. Il prévoit par ailleurs que les agents concernés doivent systématiquement rendre compte de leur activité à la HATVP, tous les six mois et pendant trois ans.

➢ Dernières modifications législatives intervenues

Les lois du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique et du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique ont dessiné le cadre juridique dans lequel s’exercent actuellement les contrôles déontologiques applicables aux anciens responsables publics et aux agents publics.

L’article 34 de la loi du 6 août 2019 a notamment procédé au transfert des compétences de la Commission de déontologie de la fonction publique à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, et prévu la mise en œuvre de contrôles déontologiques gradués en fonction du niveau d’exposition de l’emploi de l’agent public concerné.

➢ Les modifications apportées par le Sénat

Le Sénat n’a apporté aucune modification à cet article.

➢ Principaux apports de la Commission

Sur proposition de votre rapporteur, M. Bruno Millienne, et malgré l’avis défavorable de votre rapporteur, M. Nicolas Sansu, la Commission a supprimé cet article (amendement CL142).

L’état du droit

Les lois du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique et du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique ont dessiné le cadre juridique dans lequel s’exercent actuellement les contrôles déontologiques applicables aux anciens responsables publics et aux agents publics.

Le contrôle de la reconversion des anciens responsables publics

La loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique a créé la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), et l’a rendue compétente pour procéder au contrôle de la reconversion professionnelle des anciens responsables publics.

Aux termes de son article 23, la HATVP examine ainsi les projets de reconversion professionnelle des personnes ayant exercé, au cours des trois années précédentes :

– des fonctions gouvernementales ;

– des fonctions de membre d’une autorité administrative indépendante ou d’une autorité publique indépendante ;

– ou certaines fonctions exécutives locales, au sein des grandes collectivités ou EPCI (président de conseil régional ou départemental, maire d’une commune de plus de 20 000 habitants, président élu d’un EPCI à fiscalité propre de plus de 20 000 habitants ou dont les dépenses de fonctionnement sont supérieures à 5 millions d’euros, président des autres EPCI dont les dépenses de fonctionnement sont supérieures à 5 millions d’euros).

Sont concernées les personnes souhaitant exercer une activité libérale ou une activité rémunérée au sein d’une entreprise, ou au sein d’un établissement public ou d’un groupement d’intérêt public dont l’activité a un caractère industriel et commercial.

La HATVP peut rendre un avis de compatibilité simple ou avec réserves, ou un avis d’incompatibilité. Les réserves et incompatibilités sont applicables pendant une période de trois ans.

Lorsque l’avis rendu est un avis d’incompatibilité, les actes et contrats conclus en vue de l’exercice de l’activité concernée cessent de plein droit.

Enfin, en cas de violation d’un avis rendu par la HATVP, la personne concernée est mise en mesure de produire des explications. La HATVP publie ensuite au Journal officiel un rapport spécial comprenant l’avis rendu et les observations écrites de la personne concernée, qu’elle transmet au procureur de la République accompagné des pièces en sa possession.

Le contrôle de la déontologie des agents publics

La loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique a fait évoluer le cadre juridique applicable aux contrôles déontologiques applicables en cas de mobilité public-privé.

Cette loi a ainsi transféré à la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) les compétences de l’ancienne Commission de déontologie de la fonction publique (CDFP), depuis le 1er février 2020.

Elle a par ailleurs mis en place une gradation des contrôles. Pour la plupart des agents, le contrôle déontologique est effectué par l’autorité hiérarchique qui peut, en cas de doute sérieux, soumettre la demande à son référent déontologue ; si le doute subsiste, l’autorité hiérarchique peut alors saisir la HATVP. Concernant les agents les plus exposés aux risques déontologiques, en revanche, la HATVP est saisie d’office.

L’objectif poursuivi par cette réforme était de « tenir compte de l’activité de la commission observée ces dernières années, quand près de 90 % des avis, parce qu’ils ne posent pas de difficulté, sont rendus sous forme simplifiée, et que près de la moitié des avis rendus sous forme collégiale sont des avis de compatibilité. Au total, seulement 2 % des avis rendus par la commission sont des avis d’incompatibilité » ([167]). Le ministre de la Transformation et de la fonction publiques, M. Olivier Dussopt, relevait que « chaque année, 8 000 examens environ sont faits [par la CNFP]. Certains n’ont pas lieu d’être de manière systématique » ([168]).

Le code général de la fonction publique prévoit désormais l’existence de contrôles déontologiques dans plusieurs situations, et notamment :

– s’agissant des agents publics qui cessent ou ont cessé leur activité depuis moins de trois ans, définitivement ou temporairement, et qui souhaitent exercer une activité lucrative (article L. 124-4 du CGFP) ([169]) : il s’agit du contrôle du « pantouflage » ;

– et s’agissant des personnes qui exercent ou ont exercé au cours des trois dernières années une activité privée lucrative et dont la nomination est envisagée à certains emplois publics (art. L. 124-7 du CGFP), qu’il s’agisse d’anciens fonctionnaires (contrôle préalable à la réintégration) ou d’autres personnes (contrôle préalable à la nomination) : il s’agit du contrôle du « rétro-pantouflage ».

Aux termes de l’article L. 124-12 du CGFP, lorsqu’elle est saisie pour émettre un avis sur un projet d’activité privée lucrative présenté par un agent public, ou en cas de recrutement d’un agent contractuel ou de réintégration d’un fonctionnaire sur un emploi exposé, la HATVP réalise un double contrôle.

Elle réalise d’une part un contrôle déontologique, et examine si l’activité exercée par l’agent public risque de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l’indépendance ou la neutralité du service, de méconnaître tout principe déontologique (dignité, impartialité, intégrité et probité, neutralité et laïcité). Elle effectue, d’autre part, un contrôle du risque pénal, et vérifie si cette activité est susceptible de placer l’intéressé en situation de commettre le délit de prise illégale d’intérêts.

La HATVP peut rendre trois types d’avis : un avis de compatibilité, de compatibilité avec réserves (celles-ci étant prononcées pour une durée de trois ans), ou d’incompatibilité. Afin d’exercer cette mission, la HATVP peut demander toute information ou tout document à l’agent public ou à l’autorité dont il relève (art. L. 124-14 du CGFP).

Le champ des personnes dont la situation doit être systématiquement examinée par la HATVP diffère selon les cas.

Dans le cas du contrôle des activés lucratives des agents ayant cessé leurs fonctions, la HATVP est saisie d’office lorsque ces agents occupent un emploi « dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient », selon la formulation retenue à l’article L. 124-5 du CGFP.

La liste de ces emplois a été précisée par décret en Conseil d’État et représente, d’après la DGAFP, environ 14 000 emplois.

(1) Articles 2 à 5 du décret n° 2016-1967 du 28 décembre 2016 relatif à l’obligation de transmission d’une déclaration d’intérêts prévue à l’article 25 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

(2) Articles L. 131-7 et L. 231-4-1 du code de justice administrative et aux articles L. 120-10 et L. 220-8 du code des juridictions financières.

(3) 4°, 6°, à l’exception des membres des collèges et des membres des commissions investies de pouvoirs de sanction, 7° et 8° du I de l’article 11 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.

Dans le cas d’un contrôle préalable à la nomination ou à la réintégration, en revanche, la liste des personnes concernées par une saisine systématique de la HATVP est plus restreinte, et est précisée à l’article L. 124-8 du même code. Il s’agit :

– des emplois de directeur d’administration centrale ou de dirigeant d’un établissement public de l’État dont la nomination relève d’un décret en conseil des ministres ;

– de directeur général des services des régions, des départements, et des communes et EPCI à fiscalité propre de plus de 40 000 habitants ;

– de directeur d’EP hospitaliers dotés d’un budget de plus de deux cents millions d’euros.

Selon la DGAFP, ce champ représente environ 3 000 emplois.

MODALITÉS DES CONTRÔLES DÉONTOLOGIQUES

Les réserves et les avis d’incompatibilité lient l’administration et s’imposent à l’agent public (art. L. 124-15 du CGFP).

Afin d’apprécier le respect de ses avis, la HATVP peut demander à l’agent public toute explication ou tout document justifiant qu’il respecte son avis et, en l’absence de réponse, elle met en demeure l’agent de répondre dans un délai de deux mois (art. L. 124-18 du CGFP).

Si l’avis n’est pas respecté, plusieurs mesures sont envisageables :

– l’agent public peut ainsi faire l’objet de poursuites disciplinaires ; une retenue sur pension peut être appliquée au fonctionnaire retraité ;

– il est mis fin au contrat dont l’agent est titulaire, sans préavis et sans indemnité de rupture ;

– l’administration ne peut pas procéder au recrutement du contractuel pendant trois ans (art. L. 124-20 du CGFP).

La HATVP peut également effectuer un signalement au parquet lorsque la violation de réserves ou d’un avis d’incompatibilité a conduit la personne à commettre des faits susceptibles d’être qualifiés de prise illégale d’intérêts.

Les constats de la commission d’enquête

Tout en relevant que le recrutement de responsables publics par les cabinets de conseil constituait un phénomène limité, la commission d’enquête du Sénat a identifié plusieurs enjeux déontologiques et appelait à de « nouvelles précautions ».

Selon les données obtenues par la commission d’enquête auprès de la HATVP, 7 agents auraient ainsi quitté la fonction publique pour partir travailler dans un cabinet de conseil entre février 2020 et janvier 2022, et 8 personnes auraient été nommées à des emplois publics depuis le secteur de conseil (sur 264 dossiers de reconversion et 573 avis de pré-nomination traités par la HATVP au total sur la période).

Les données de la HATVP sont néanmoins partielles, puisqu’elles ne portent que sur les avis qu’elle a rendus.

Le rapport de la commission d’enquête relevait que les profils recrutés correspondaient « souvent à des responsables publics de haut niveau », que ces recrutements permettaient de « renforcer leur légitimité auprès de leurs clients », et pouvaient même « devenir un argument de vente pour les cabinets de conseil ».

Elle considérait par ailleurs que les mobilités des responsables publics vers et depuis les cabinets de conseil les exposaient au risque pénal de prise illégale d’intérêts.

Elle relevait enfin que les moyens de la HATVP n’étaient pas suffisants pour assurer le suivi des réserves émises.

La commission d’enquête suggérait dès lors de prévoir un contrôle déontologique systématique de la HATVP lorsqu’un responsable public ([170]) part exercer une activité de consultant (« pantouflage ») ou lorsqu’un consultant rejoint l’administration (« rétro-pantouflage »), lorsqu’un responsable public devient consultant, l’obliger à rendre compte de son activité à la HATVP, à intervalles réguliers – tous les 6 mois – et sur une période de 3 ans ([171]).

Le dispositif proposé

L’article 16 de la proposition de loi prolonge ces recommandations.

L’exposé des motifs précise ainsi que l’article 16 prévoit, d’une part, un contrôle systématique de la HATVP lorsqu’un responsable public part exercer une activité de consultant dans le secteur privé ou lorsqu’un consultant rejoint l’administration et, d’autre part, que lorsqu’un responsable public devient consultant, il devrait désormais rendre compte de son activité à la HATVP à intervalles réguliers.

La rédaction proposée laisse néanmoins planer une ambiguïté quant aux objectifs poursuivis par le texte et à sa portée réelle, s’agissant de la systématisation des contrôles de la HATVP.

Le 1° prévoit ainsi une saisine systématique de la HATVP, dans les mêmes conditions que celles déjà prévues à l’article L. 124-5 (c’est-à-dire lorsque la demande émane d’un agent public occupant ou ayant occupé au cours des trois dernières années un emploi dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient), « lorsque l’agent public cessant ou ayant cessé ses fonctions depuis moins de trois ans, définitivement ou temporairement, souhaite fournir des prestations de conseil dans le secteur privé lucratif ».

Le 3° prévoit par ailleurs une saisine systématique de la HATVP, dans les mêmes conditions que celles déjà prévues à l’article L. 124-8, (c’est-à-dire lorsque l’autorité hiérarchique envisage de nommer une personne exerçant ou ayant exercé au cours des trois dernières années une activité privée lucrative à l’une des trois catégories mentionnées à cet article ([172])), « lorsque l’autorité hiérarchique envisage de nommer une personne fournissant ou ayant fourni des prestations de conseil dans le secteur privé lucratif au cours des trois dernières années ».

Les prestations de conseil dans le secteur privé lucratif étant incluses dans la notion, plus générale, d’activité privée lucrative mentionnée aux articles L. 124-4 et L. 124-8 du CGFP, ces ajouts ne modifient aucunement le champ des contrôles de la Haute Autorité de la transparence de la vie publique.

Ce n’est pourtant pas l’interprétation donnée par la rapporteure du texte au Sénat, qui considérait que « tout agent public cessant ou ayant cessé ses fonctions depuis moins de trois ans et qui souhaiterait “ fournir des prestations de conseil dans le secteur privé lucratif ” verrait ainsi sa demande soumise directement et obligatoirement à l’avis préalable de la HATVP » et que « de manière symétrique, la HATVP serait obligatoirement saisie par l’autorité hiérarchique lorsque celle-ci envisagerait de nommer, à quelque poste que ce soit dans l’administration, “ une personne fournissant ou ayant fourni des prestations de conseil dans le secteur privé lucratif au cours des trois dernières années ” » ([173]).

Cette discordance a été relevée lors des débats en séance publique ([174]).

Le 4° propose de systématiser le suivi des avis émis par la HATVP, lorsque ceux-ci portent sur la fourniture de conseil dans le secteur privé lucratif. Quelle que soit la nature de l’avis rendu (qu’il s’agisse d’un avis de compatibilité simple ou avec réserves ou d’incompatibilité), la personne concernée aurait l’obligation de rendre compte de son activité à la HATVP, tous les six mois et pendant trois ans, et ce, sans que la HATVP ait à demander les éléments concernés, comme c’est le cas actuellement.

Enfin, les 2° et 5° procède à des coordinations rédactionnelles.

En tout état de cause, ces ajouts impliqueraient, à côté du principe de gradation des contrôles, un régime de contrôle distinct, fondé sur la nature de l’activité lucrative exercée, et non sur le niveau de responsabilité exercé dans les emplois publics concernés.

Les modifications apportées par le Sénat

Le Sénat n’a apporté aucune modification à cet article.

Les modifications apportées par la Commission

Sur proposition de votre rapporteur, M. Bruno Millienne, et malgré l’avis défavorable de votre rapporteur, M. Nicolas Sansu, la Commission a supprimé cet article.

En l’état de la rédaction proposée, et comme cela a été exposé, les alinéas 1 à 6 ne semblent pas avoir de portée juridique concrète.

Au demeurant, l’intention affichée par les auteurs de la proposition de loi, et rappelée par la rapporteure du texte au Sénat, de systématiser la saisine de la HATVP en cas de mobilité de tout agent public, quelles que soient ses responsabilités, vers ou depuis un cabinet de conseil, entre en contradiction avant les avancées réalisées depuis la loi de transformation de la fonction publique du 6 août 2019, et poserait d’importantes difficultés opérationnelles :

– la réforme opérée en 2019, qui a conduit à fusionner l’ancienne Commission de déontologie de la fonction publique avec la HATVP, devait permettre d’exercer un meilleur contrôle sur les seules fonctions les plus exposées aux risques déontologiques et de prise illégale d’intérêts, et de responsabiliser les administrations. De nombreux responsables publics, qu’ils soient agents publics ou qu’ils aient exercé des fonctions ou des mandats politiques, entrent ainsi déjà dans le champ des contrôles obligatoires de la HATVP ;

– l’extension à l’intégralité des mobilités d’agents publics conduirait mécaniquement à HATVP à contrôler un grand nombre de mobilités qui ne présentent aucun risque déontologique, et qui font actuellement l’objet d’un contrôle de premier rang par l’autorité hiérarchique de l’agent ;

– la référence à un secteur d’activité ou à une profession en particulier pose une question de principe, dès lors que d’autres secteurs ou d’autres professions « sensibles » au regard des enjeux déontologiques ne seraient pas mentionnés ;

– cette procédure alourdirait les processus de recrutement de certains contractuels dont les compétences sont pourtant recherchées (dans le domaine informatique par exemple), alors même que ces personnels n’auraient pas vocation à exercer des emplois exposés. Cela affaiblirait l’attractivité de l’État employeur, dans un contexte où la volonté de développer le conseil interne peut nécessiter de recruter des profils techniques.

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Chapitre V Assurer une meilleure protection des données de l’administration

Article 17 Obligation de suppression des données confiées par l’administration pour les besoins de la prestation de conseil et possibilité de faire diligenter un contrôle par la CNIL

Adopté par la Commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 17 encadre l’utilisation des données collectées par les prestataires et les consultants auprès de l’administration bénéficiaire, en interdisant leur réutilisation et en exigeant leur suppression dans un délai d’un mois. Il donne de plus à l’administration la possibilité de saisir la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) en cas de doute sur le respect de ces dispositions.

➢ Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois du Sénat a supprimé l’obligation pesant sur la CNIL d’aviser préalablement le prestataire ou le consultant en cas de contrôle sur place.

➢ Principaux apports de la Commission

Sur proposition de vos rapporteurs, la Commission a adopté trois compléments au dispositif :

– elle a prévu que les données et les traitements réalisés sur ces données soient remis à l’administration bénéficiaire avant la suppression de ces données (amendement CL163) ;

– elle a précisé que le prestataire et les consultants transmettent à l’administration bénéficiaire une déclaration attestant que les données ont bien été détruites (amendement CL155) ;

– elle a enfin prévu qu’en cas de non-respect des obligations prévues à cet article, la CNIL en informe l’administration bénéficiaire, qui peut alors saisir la HATVP sur ce fondement (amendement CL164) ;

Elle a par ailleurs adopté deux amendements rédactionnels (amendements CL143 et CL144).

L’état du droit

Dans le cadre de leurs travaux, les prestataires de conseil peuvent avoir accès à certaines informations dont disposent les administrations.

L’utilisation et la conservation des données personnelles collectées par ce biais sont encadrées par les règles générales qui leur sont applicables, et notamment par les principes issus du règlement général sur la protection des données (RGPD), qui sont contrôlés par la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL).

En revanche, le droit en vigueur ne prévoit pas de garanties visant à assurer la confidentialité des données non personnelles, dont les modalités d’exploitation, de conservation et de réutilisation sont généralement prévues par le contrat liant l’administration à son prestataire.

Les constats de la commission d’enquête

La commission d’enquête du Sénat a cherché à savoir si, et dans quelles conditions, l’administration mettait à disposition des cabinets de conseil des informations sensibles, quelles étaient les garanties de confidentialité apportées, et s’il était possible que ces données soient réemployées par les prestataires dans d’autres contextes.

Si la commission d’enquête n’a pas été en mesure de trancher clairement la question de savoir si des cabinets de conseil réemployaient effectivement les données collectées auprès d’une personne publique dans le cadre de missions ultérieures avec d’autres acteurs, elle a en revanche considéré que les garanties en matière de protection et de confidentialité pouvaient apparaître « insuffisamment contrôlées » ([175]).

Le rapport de la commission d’enquête du Sénat proposait ainsi de prévoir la destruction systématique des données confiées aux cabinets de conseil à l’issue de la mission et, en cas de doute, de permettre à l’administration de saisir la CNIL pour qu’elle puisse diligenter des contrôles ([176]).

Les mesures prises depuis les travaux de la commission d’enquête

Depuis le début de l’année 2022, des mesures ont été prises pour renforcer la protection des données de l’administration.

La circulaire du Premier ministre du 19 janvier 2022 précitée a rappelé plusieurs principes en matière de protection des données.

En particulier, les cahiers des charges des marchés devront contenir des clauses obligeant les bénéficiaires à respecter les standards de protection des données et de confidentialité en vigueur. Ces clauses devront en outre permettre de s’assurer qu’aucune donnée collectée par les cabinets de conseil ne soit ultérieurement communiquée en dehors des donneurs d’ordre.

Ces clauses devront également prévoir qu’à l’issue de chaque mission, le prestataire retourne à l’administration bénéficiaire l’intégralité des données transmises, puis qu’il supprime sans délai ces données.

Par la suite, le nouvel accord-cadre de la DITP, publié en juillet 2022, a renforcé les exigences en matière de protection des données.

Le paragraphe 9.3.2 du cahier des clauses administratives particulières prévoit ainsi notamment, dans une rédaction similaire à celle prévue par la proposition de loi, que les données collectées auprès de l’administration bénéficiaire ou des tiers avec qui ils échangent pour les besoins de leur prestation sont utilisées dans le seul objectif d’exécuter cette même prestation, et que toute utilisation pour une autre finalité est interdite.

Le paragraphe 9.3.3.1 stipule quant à lui que le titulaire garantit la destruction des données utilisées dans le cadre de la réalisation des prestations, dans un délai d’un mois après la restitution de ces données à l’administration.

Le dispositif proposé

L’article 17 de la proposition de loi encadre l’utilisation des données collectées par les prestataires et les consultants auprès de l’administration bénéficiaire, et donne à l’administration la possibilité de saisir la Commission nationale de l’informatique et des libertés en cas de doute sur le respect de ces dispositions.

Le I prévoit que les données que le prestataire et les consultants collectent auprès de l’administration bénéficiaire ou des tiers avec qui ils échangent pour les besoins de leur prestation sont utilisées dans le seul objectif d’exécuter cette même prestation. Il interdit toute utilisation pour une autre finalité.

Il prévoit également que le prestataire et les consultants suppriment ces données dans un délai d’un mois à l’issue de la prestation.

Le II prévoit que ces dispositions ne s’appliquent pas aux données publiées par l’administration bénéficiaire ou par les tiers précités.

Le III prévoit que, lorsque l’administration bénéficiaire ou les tiers ont un doute sur le respect de ces dispositions, ils peuvent saisir la Commission nationale de l’informatique et des libertés, qui peut alors procéder aux contrôles dont elle est chargée en application de l’article 19 de la loi du 6 janvier 1978 dite « informatique et libertés » ([177]), et notamment réaliser des contrôles sur place ou exercer son droit de communication.

En cas de contrôle sur place, la CNIL avise le prestataire et les consultants concernés.

Alors que la CNIL est habituellement compétente pour contrôler le respect des règles applicables à la protection des données personnelles, l’article prévoit qu’elle pourrait procéder à de tels contrôles y compris lorsque des données qui n’ont pas de caractère personnel sont en cause. Il s’agirait là d’une extension « ponctuelle » des compétences de la CNIL ([178]).

Le IV renvoie enfin à un décret en Conseil d’État, pris après avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés, le soin de définir les modalités d’application du dispositif.

Le dispositif ne prévoit pas de sanction en cas de non-respect des obligations et interdictions prévues au I. La rapporteure du texte au Sénat indiquait qu’une extension des pouvoirs de sanction de la CNIL lorsque des données non personnelles sont en cause « lui semblait par trop modifier l’esprit de la loi “ Informatique et Libertés ” du 6 janvier 1978 ».

En revanche, les sanctions prévues par l’article 226-22-2 du code pénal en cas d’entrave à l’action de la CNIL resteraient applicables.

Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois du Sénat a supprimé l’obligation pesant sur la CNIL d’aviser préalablement le prestataire ou le consultant en cas de contrôle sur place, afin de « prévenir tout risque de dépérissement des preuves » ([179]).

D’après le rapport de la commission des Lois du Sénat, la CNIL était favorable à cette suppression, car « il pourrait y avoir en la matière des risques de dissimulation plus élevés qu’en matière de traitement de données personnelles, dans la mesure où il est difficile pour un responsable de traitement de chercher à modifier en urgence ses traitements, mais moins de faire migrer des données ou de les effacer en urgence ».

Il est rappelé que le II de l’article 19 de la loi du 6 janvier 1978 précitée prévoit qu’en cas de contrôle sur place, le responsable des lieux contrôlés est informé de son droit d’opposition à la visite, et que, lorsqu’il exerce ce droit, la visite ne peut se dérouler qu’après l’autorisation du juge et des libertés et de la détention.

Toutefois, en cas d’urgence ou lorsque la gravité des faits à l’origine du contrôle ou le risque de destruction ou de dissimulation de documents le justifient, la visite peut avoir lieu sans information ni droit d’opposition du responsable des lieux, après autorisation du juge des libertés et de la détention.

En séance publique, le Sénat n’a pas apporté de modification à cet article.

Les modifications apportées par la Commission

Sur proposition de vos rapporteurs, la Commission a adopté trois compléments au dispositif.

Premièrement, elle a prévu que les données transmises par l’administration bénéficiaire ainsi que les traitements réalisés sur celles-ci lui soient remis avant leur suppression ([180]).

Deuxièmement, elle a précisé que le prestataire et les consultants transmettent à l’administration bénéficiaire une déclaration attestant que les données ont bien été détruites ([181]). Cette déclaration serait opposable, ce qui engagerait donc davantage le prestataire et les consultants.

Troisièmement, elle a prévu qu’en cas de non-respect des obligations prévues à cet article, la CNIL en informe l’administration bénéficiaire, qui peut alors saisir la HATVP sur ce fondement ([182]). L’intention de vos rapporteurs est que la commission des sanctions HATVP puisse alors infliger une sanction administrative pour méconnaissance des obligations prévue au I, ce qui nécessitera d’apporter une précision lors de l’examen du présent article en séance publique.

Elle a par ailleurs adopté deux amendements rédactionnels (amendements CL143 et CL144).

*

Article 18 Obligation de réaliser un audit de la sécurité des systèmes d’information des cabinets de conseil selon un référentiel établi par l’ANSSI

Adopté par la Commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 18 prévoit la création d’une procédure d’audit de la sécurité des systèmes d’information des prestataires de conseil, selon un référentiel établi par l’Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information (ANSSI). La réalisation d’un tel audit serait obligatoire pour pouvoir réaliser une mission auprès d’une administration bénéficiaire.

➢ Les modifications apportées par le Sénat

La commission a préféré faire référence au référentiel de l’ANSSI déjà existant en matière d’audit de la sécurité des systèmes d’information (le référentiel d’exigences applicables aux prestataires d’audit de la sécurité des systèmes d’information, ou « PASSI »), plutôt que prévoir la création d’un nouveau référentiel et d’une procédure de certification spécifique. Elle a par ailleurs précisé que l’audit produit doit attester d’un niveau minimal de sécurité.

➢ Principaux apports de la Commission

Sur proposition de Mme Laure Miller, et suivant l’avis favorable de vos rapporteurs, la commission a assoupli les exigences prévues à l’article 18 :

– elle a rendu optionnelle l’exigence de réaliser un audit de sécurité, au choix de l’administration ;

– elle l’a conditionnée au fait que l’objet ou les caractéristiques du marché nécessitent un haut niveau de sécurité des systèmes d’information ;

– elle a élargi le champ des audits pouvant être réalisés, au-delà de l’audit « PASSI », à tout document, équivalent d’un autre État membre de l’Union européenne, attestant d’un niveau minimal de sécurité (amendement CL107).

L’état du droit

Créée par décret en 2009 ([183]), l’Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information (ANSSI) est l’autorité nationale en matière de sécurité des systèmes d’information. Elle prend la forme d’un service à compétence nationale, rattaché au secrétaire général de la défense et de la sécurité nationale.

À ce titre, l’agence assure la fonction d’autorité nationale de défense des systèmes d’information : elle propose au Premier ministre les mesures destinées à répondre aux crises affectant la sécurité des systèmes d’information des autorités publiques et des opérateurs d’importance vitale, et coordonne l’action gouvernementale en matière de défense des systèmes d’information.

L’agence est par ailleurs compétente pour se prononcer sur la sécurité des dispositifs et des services nécessaires à la protection des systèmes d’information qui sont offerts par les prestataires informatiques.

Elle est en particulier chargée de délivrer certaines qualifications, certifications, habilitations et agréments, relatifs aux matériels et logiciels ainsi qu’aux prestataires contribuant à la sécurité des systèmes d’information ([184]).

Les constats de la commission d’enquête

La commission d’enquête du Sénat sur l’influence croissante des cabinets de conseil privés sur les politiques publiques a fait état de risques spécifiques concernant les systèmes d’information utilisés par les cabinets de conseil.

En effet, les cabinets de conseil peuvent être l’objet de cyberattaques, ou faire l’objet de demandes de communication de la part d’autorités étrangères, notamment américaines, concernant les données hébergées sur des serveurs distants, en application du Cloud Act ([185]) américain. Il en résulterait une « source de vulnérabilité pour l’État ».

Auditionnée par la commission d’enquête, l’ANSSI avait indiqué, par la voix de son ancien directeur général, n’être en mesure de se prononcer ni sur le niveau de sécurité des cabinets de conseil, ni sur leur capacité à protéger l’information de leurs clients.

La commission proposait de faire réaliser par l’ANSSI un référentiel d’audit de la sécurité des systèmes d’information attendue des prestataires réalisant une mission de conseil pour l’État et ses opérateurs, et de faire figurer, dans les pièces nécessaires pour candidater à un appel d’offres public, l’attestation de réalisation de cet audit ([186]).

La réalisation préalable de cet audit serait ainsi nécessaire pour effectuer une mission de conseil au bénéfice de l’administration.

Les mesures prises suite aux travaux de la commission d’enquête

Par la suite, des mesures ont été prises pour renforcer les exigences portant sur la sécurité des systèmes d’information des prestataires de l’État.

La circulaire du Premier ministre du 19 janvier 2022 relative à l’encadrement par les administrations et les établissements publics de l’État aux prestations intellectuelles prévoit que « les données [transmises par l’administration au prestataire de conseil] qui revêtiraient une sensibilité particulière au sens de la circulaire du 5 juillet 2021 relative à la doctrine d’utilisation de l’informatique en nuage par l’État, devront être impérativement hébergées dans des solutions internes à l’État ou respectant la qualification SecNumCloud de l’ANSSI et protégées contre tout transfert de données en dehors de l’Union européen du fait d’une règlementation extracommunautaire ».

Par ailleurs, le cahier des clauses administratives particulières relatif à l’accord-cadre de la DITP de juillet 2022 prévoit des mesures complémentaires visant à assurer la sécurité des données de l’administration. Ainsi, aux termes du paragraphe 9.3.3.1, lorsque le titulaire est amené à manipuler des informations transmises par l’administration, celle-ci peut imposer des mesures complémentaires et requérir, par exemple, l’usage de solutions détenant un visa de sécurité de l’ANSSI, ou ayant été auditées par un prestataire qualifié par l’ANSSI. Les données particulièrement sensibles doivent faire l’objet d’un hébergement non exposé au droit extra-communautaire et respectant les exigences du référentiel SecNumCloud, et le prestataire doit garantir l’hébergement des données de l’administration sur le territoire national, sauf accord du haut fonctionnaire de défense et de sécurité et dérogation dûment motivée et précisée.

Le dispositif proposé

L’article 18 de la proposition de loi prévoit la création d’une procédure d’audit de la sécurité des systèmes d’information des prestataires de conseil, qui serait obligatoire pour pouvoir réaliser une mission auprès d’une administration bénéficiaire.

Le I prévoit que l’ANSSI établit un référentiel d’audit de la sécurité des systèmes d’information attendu d’un prestataire de conseil.

Cet audit est conduit par un tiers indépendant, dont la certification est assurée par l’agence.

Le II prévoit que pour participer à la procédure de passation d’un contrat de la commande publique pour une administration bénéficiaire, le prestataire de conseil produit une attestation prouvant que l’audit a été réalisé.

Le III renvoie les modalités d’application à un décret en Conseil d’État, pris après avis de l’ANSSI.

Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois du Sénat a modifié la procédure d’audit nouvelle créée par le texte ([187]).

D’une part, la commission a préféré faire référence au référentiel de l’ANSSI déjà existant en matière d’audit de la sécurité des systèmes d’information, plutôt que prévoir la création d’un nouveau référentiel et d’une procédure de certification spécifique.

En effet, l’ANSSI dispose d’un référentiel d’exigences applicables aux prestataires d’audit de la sécurité des systèmes d’information (PASSI) ([188]). D’après l’ANSSI, et comme le précise la rapporteure, ce dispositif serait « adapté au regard des pratiques informatiques des cabinets de conseil, qui reposent majoritairement sur des outils bureautiques standards » ([189]).

De plus, l’ANSSI ne certifie pas directement les tiers indépendants : elle délègue leur qualification à des centres d’évaluation agréés pour réaliser les évaluations de sécurité, et dont elle vérifie les compétences.

Ainsi, la rédaction adoptée par la commission des Lois prévoit que pour participer à la procédure de passation d’un contrat de la commande publique, le prestataire de conseil doit produire les conclusions d’un audit de sécurité réalisé par un tiers, qualifié selon le référentiel d’exigences PASSI.

D’autre part, la commission des Lois a précisé que l’audit produit doit attester d’un niveau minimal de sécurité.

En effet, la rédaction initiale du texte prévoyait simplement que le prestataire de conseil devait produire une attestation que l’audit a été réalisé, sans préciser le niveau de sécurité attendu : un cabinet de conseil ayant fait l’objet d’un audit dont les conclusions seraient défavorables pourrait théoriquement se porter candidat au marché public.

Ce niveau minimal de sécurité serait défini dans le décret prévu au III de l’article.

En séance publique, le Sénat n’a pas apporté de modification à cet article.

Les modifications apportées par la Commission

Interrogée par vos rapporteurs, l’ANSSI a indiqué que, si cet article visait l’amélioration de la sécurité informatique de l’administration et traduisait ainsi une démarche positive, il posait en l’état trois difficultés importantes.

Premièrement, il met sur un même plan toutes les prestations de conseil, alors que l’enjeu de sécurité informatique n’est pas le même.

Deuxièmement, il ne semble pas tenir compte du renforcement très prochain du cadre réglementaire au travers de la transposition de la directive NIS 2 (Network and Information Security), qui mettra en œuvre un référentiel de sécurité général, auquel devront se conformer un grand nombre d’acteurs au regard de leur sensibilité.

Enfin, ces exigences risquent de peser lourdement sur le marché des prestations d’audit de sécurité des systèmes d’information, et de conseil en cyber-sécurité de manière générale, alors que les prestataires spécialisés ont des capacités limitées et vont être fortement sollicités par le besoin d’accompagnement des nouveaux acteurs assujettis à la directive NIS 2. Il y a actuellement 66 PASSI qualifiés auprès de l’ANSSI, qui réalisent chacun en moyenne environ une dizaine de prestations d’audit dites « qualifiées » par an, c’est-à-dire conformes au référentiel PASSI.

Plus généralement, vos rapporteurs ont été alertés, à plusieurs reprises, concernant les conséquences que la mise en œuvre d’une telle obligation générale pourrait avoir sur le marché du conseil, et plus particulièrement sur les petites et moyennes entreprises de conseil. Ces structures ne disposent généralement pas de qualification en sécurité informatique, et l’obtention d’une telle qualification représenterait pour elles des coûts très importants.

Ainsi, bien qu’ils partagent l’objectif de mieux protéger les données de l’administration qui sont temporairement collectées par les prestataires et les consultants pour les besoins de la réalisation de leur mission, vos rapporteurs considèrent qu’une obligation générale et indifférenciée de réaliser un audit de sécurité informatique telle qu’elle est prévue par le présent article pénaliserait les petites sociétés de conseil, au bénéfice des plus grandes.

Vos rapporteurs ont donc donné un avis favorable à la proposition de Mme Laure Miller, adoptée par la Commission, qui a assoupli les exigences prévues à l’article 18 en matière de sécurité informatique ([190]). En effet :

– elle a rendu optionnelle l’exigence de réaliser un audit de sécurité, au choix de l’administration, qui peut l’imposer au stade de la procédure de passation d’un contrat de la commande publique ;

– elle l’a conditionnée au fait que l’objet ou les caractéristiques du marché nécessitent un haut niveau de sécurité des systèmes d’information ;

– elle a élargi le champ des audits pouvant être réalisés, au-delà de l’audit « PASSI », à tout document équivalent d’un autre État membre de l’Union européenne, attestant d’un niveau minimal de sécurité.

*

Chapitre VI Entrée en vigueur

Article 19 (supprimé) Application de la loi aux contrats en cours

Supprimé par la Commission

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 19 assure l’application de la loi aux contrats en cours à la date de sa promulgation. Il prévoit une période transitoire de deux mois concernant l’élaboration du code de conduite, et de trois mois pour la transmission des déclarations d’intérêts des prestataires et des consultants.

➢ Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois du Sénat a adopté un amendement de coordination avec la nouvelle rédaction de l’article 5.

➢ Principaux apports de la Commission

Sur proposition de Mme Laure Miller, suivant l’avis favorable de votre rapporteur, M. Bruno Millienne, et malgré l’avis défavorable de votre rapporteur, M. Nicolas Sansu, la Commission a supprimé cet article (amendement CL108).

Le dispositif proposé

En l’absence de précisions, les dispositions de la proposition de loi ne s’appliqueraient qu’aux missions de conseil réalisées à compter de sa promulgation, ainsi qu’aux mobilités professionnelles d’agents publics intervenus à partir de cette date.

En particulier, ces dispositions ne s’appliqueraient pas aux prestations effectuées en application des accords-cadres actuellement en vigueur, et notamment ceux de la DITP et de l’UGAP.

Selon la rapporteure du texte au Sénat, ces accords-cadres, qui ont été renouvelés en 2022 pour une durée de quatre ans, représentent des enjeux financiers significatifs.

Afin de couvrir l’ensemble des prestations de conseil effectivement réalisées à compter de sa promulgation, l’article 19 assure l’application de la loi aux contrats en cours, lui conférant ainsi un caractère rétroactif.

Le I dispose que la loi s’applique aux prestations de conseil en cours à la date de sa promulgation, et prévoit deux périodes transitoires. Ainsi :

– le code de conduite prévu au II de l’article 9 est rédigé dans un délai de deux mois à compter de la promulgation de la loi ;

– les déclarations d’intérêts des prestataires et des consultants, prévues à l’article 10, sont adressées à l’administration bénéficiaire dans un délai de trois mois à compter de la promulgation de la loi.

Le II dispose que les prestations de conseil à titre gracieux, en cours à la date de promulgation de la loi, cessent de plein droit, à l’exclusion des actions de mécénat mentionnées à l’article 238 bis du code général des impôts.

Le III précise enfin que l’article 16 s’applique aux avis rendus par la Haute Autorité de la transparence de la vie publique à compter de la promulgation de la loi.

Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des Lois du Sénat a adopté un amendement de coordination avec la nouvelle rédaction de l’article 5 ([191]).

En séance publique, le Sénat n’a pas apporté de modification à cet article.

Les modifications apportées par la Commission

Sur proposition de Mme Laure Miller, suivant l’avis favorable de votre rapporteur, M. Bruno Millienne, et malgré l’avis défavorable de votre rapporteur, M. Nicolas Sansu, la Commission a supprimé cet article ([192]).

*

ANNEXE : liste d’établissements publics entrant dans le champ d’application de la proposition de loi

L’article 1er, tel qu’adopté par la Commission, prévoit que sont notamment des administrations bénéficiaires au sens de la présente loi « l’État et ses établissements publics dont les dépenses de fonctionnement constatées dans le compte financier au titre de l’avant-dernier exercice clos sont supérieures à 60 millions d’euros ».

La direction des affaires juridiques des ministères économiques et financiers a transmis à vos rapporteurs une première estimation du périmètre de ces établissements.

Deux réserves importantes doivent impérativement être mentionnées :

– la liste des établissements publics de l’État concernés, hors établissements publics de santé, ne concerne que les établissements soumis à la comptabilité publique ;

– du fait des délais d’examen, ces listes n’avaient pas encore pu faire l’objet de travaux complémentaires visant à fiabiliser les données présentées au moment de la publication du présent rapport.

Cette liste donc être regardée comme une première estimation, par construction incomplète et imparfaite, du champ d’application du texte.

Elle fournit toutefois des informations utiles.

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Liste des 129 établissements publics de l’État soumis à la comptabilité publique concernés

Agence de financement des infrastructures de transport de France

Agence de la Biomédecine

Agence de l’eau Adour-Garonne

Agence de l’eau Artois-Picardie

Agence de l’eau Loire-Bretagne

Agence de l’eau Rhin-Meuse

Agence de l’eau Rhône-Méditerranée-Corse

Agence de l’eau Seine-Normandie

Agence de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie

Agence de services et de paiement

Agence nationale de la cohésion des territoires

Agence nationale de la recherche

Agence nationale de l’habitat

Agence nationale de santé publique

Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé

Agence nationale de traitement automatisé des infractions

Agence nationale des titres sécurisés

Agence nationale pour la garantie des droits des mineurs

Agence nationale pour les chèques-vacances

Agence pour l’enseignement français à l’étranger

Agence régionale de santé Auvergne-Rhône-Alpes

Agence régionale de santé Bourgogne-Franche-Comté

Agence régionale de santé de Bretagne

Agence régionale de santé de Guyane

Agence régionale de santé de la Guadeloupe, de Saint-Martin et de Saint-Barthélemy

Agence régionale de santé de la Réunion

Agence régionale de santé de Martinique

Agence régionale de santé de Provence-Alpes-Côte-d’Azur

Agence régionale de santé des Pays-de-la-Loire

Agence régionale de santé d’Île-de-France

Agence régionale de santé du Centre - Val de Loire

Agence régionale de santé Grand Est

Agence régionale de santé Hauts-de-France

Agence régionale de santé Normandie

Agence régionale de santé Nouvelle-Aquitaine

Agence régionale de santé Occitanie

Bibliothèque nationale de France

Bureau de recherches géologiques et minières

Business France

Caisse de garantie du logement locatif social

Caisse nationale de l’assurance maladie des travailleurs salariés

Caisse nationale de solidarité pour l’autonomie

Caisse nationale des allocations familiales

Caisse nationale militaire de sécurité sociale

Centre des monuments nationaux

Centre d’études et d’expertise sur les risques, l’environnement, la mobilité et l’aménagement

Centre national d’art et de culture Georges Pompidou

Centre national de la musique

Centre national de la recherche scientifique

Centre national des œuvres universitaires et scolaires

Centre national d’études spatiales

Centre national du cinéma et de l’image animée

Centre régional des œuvres universitaires et scolaires de Paris

Centre scientifique et technique du bâtiment

Chambres d’agriculture France (ex- Assemblée permanente des Chambres d’agriculture)

Économat des armées

Établissement de retraite additionnelle de la fonction publique

Établissement français du sang

Établissement national des invalides de la Marine

Établissement national des produits de l’agriculture et de la mer

Établissement public d’aménagement de Bordeaux-Euratlantique

Établissement public d’aménagement de la ville nouvelle de Marne-la-Vallée

Établissement public d’aménagement de Paris-Saclay

Établissement public d’aménagement Euroméditerranée

Établissement public de la Cité de la musique – Philharmonie de Paris

Établissement public de la Réunion des musées nationaux et du Grand Palais des Champs-Élysées

Établissement public des fonds de prévoyance militaire et de l’aéronautique

Établissement public d’insertion de la défense

Établissement public du château, du musée et du domaine national de Versailles

Établissement public du musée du Louvre

Établissement public du palais de la Découverte et de la Cité des sciences et de l’industrie

Établissement public expérimental Université Clermont Auvergne (UCA)

Établissement public foncier de Grand Est

Établissement public foncier de l’Ouest Rhône-Alpes

Établissement public foncier de Normandie

Établissement public foncier de Provence-Alpes-Côte-d’Azur

Établissement public foncier des Hauts-de-France

Établissement public foncier d’Île-de-France

Fonds de réserve pour les retraites

Fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante

Fonds pour l’insertion des personnes handicapées dans la Fonction Publique

Grand Paris Aménagement

Grand port fluvio-maritime de l’axe Seine

Grand port maritime de Dunkerque

Grand port maritime de Marseille

Grand port maritime de Nantes - Saint-Nazaire

INSERM - Institut national de la santé et de la recherche médicale

Institut de radioprotection et de sûreté nucléaire

Institut de recherche pour le développement

Institut français de recherche pour l’exploitation de la mer

Institut Mines-Télécom

Institut national de la propriété industrielle

Institut national de l’information géographique et forestière

Institut national de recherche en informatique et en automatique

Institut national de recherche pour l’agriculture, l’alimentation et l’environnement

Institut national de recherches archéologiques préventives

Météo-France

Muséum national d’histoire naturelle

Nantes Université

Office français de la biodiversité

Office français de l’immigration et de l’intégration

Office national des combattants et des victimes de guerre

Office national des forêts

Office national d’études et de recherches aérospatiales

Office national indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et infections nosocomiales

Opéra national de Paris

Société de livraison des ouvrages olympiques

Société du Grand Paris

Union des groupements d’achats publics

Université Claude Bernard Lyon I

Université Côte d’Azur

Université d’Aix-Marseille

Université de Bordeaux

Université de Lille

Université de Lorraine

Université de Montpellier

Université de Paris III

Université de Paris XII

Université de Rennes

Université de Rouen

Université de Strasbourg

Université de Toulouse

Université de Toulouse III

Université Grenoble Alpes

Université Gustave Eiffel

Université Paris Cité

Université Paris Saclay

Université Sorbonne Université

Voies navigables de France

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Liste des 116 établissements publics de santé concernés

Assistance Publique-Hôpitaux de Marseille

Assistance Publique-Hôpitaux de Paris

C.H. Agen-Nerac

C.H. Alpes Leman

C.H. Annecy Genevois

C.H. Arras

C.H. Auxerre

C.H. Béziers

C.H. Blois-Simone Veil

C.H. Boulogne-Sur-Mer

C.H. Bretagne Atlantique

C.H. Carcassonne

C.H. d’Angoulême

C.H. d’Avignon Henri Duffaut

C.H. Dax – Côte D’argent

C.H. de Bastia

C.H. de Beauvais

C.H. de Cayenne

C.H. de Chartres

C.H. de Châteauroux Le Blanc

C.H. de Gonesse

C.H. de la Côte Basque

C.H. de Laval

C.H. de Libourne

C.H. de Mayotte

C.H. de Niort

C.H. de Pau

C.H. de Périgueux

C.H. de Roanne

C.H. de Rodez Hôpital Jacques Puel

C.H. de Roubaix

C.H. de Saint Brieuc

C.H. de Saint Quentin

C.H. de Saint-Denis

C.H. de Saintonge - Saintes

C.H. de Troyes

C.H. de Valence

C.H. de Valenciennes

C.H. de Versailles

C.H. départemental de Vendée

C.H. Douai

C.H. Dr. Schaffner de Lens

C.H. du Mans

C.H. Dubois Brive

C.H. Dunkerque

C.H. Eure-Seine

C.H. Fleyriat

C.H. Jacques Cœur de Bourges

C.H. Les Chanaux Macon

C.H. Métropole Savoie

C.H. Nord-Ouest Villefranche

C.H. Perpignan

C.H. Public du Cotentin

C.H. Robert Ballanger

C.H. Saint Malo

C.H. Saint Nazaire

C.H. Sud Francilien

C.H. Sud Seine Et Marne

C.H. Tarbes Lourdes

C.H. Victor Dupouy Argenteuil

C.H. William Morey Chalon-sur-Saône

C.H.I. Aix Pertuis

C.H.I. Angers

C.H.I. Compiègne-Noyon

C.H.I. Cornouaille Quimper

C.H.I. de Créteil

C.H.I. de l’agglomération de Nevers

C.H.I. Émile Durkheim Épinal

C.H.I. Lille

C.H.I. Metz-Thionville

C.H.I. Mont de Marsan Et Pays Des Sources

C.H.I. Nord Ardennes

C.H.I. Poissy St-Germain

C.H.I. Toulon La Seyne Sur Mer

C.H.R.U. Brest

C.H.R.U. de Nancy

C.H.R.U. Rennes

C.H.U. Amiens Picardie

C.H.U. Besançon

C.H.U. d’Orléans

C.H.U. de Bordeaux

C.H.U. de Caen Normandie

C.H.U. de Clermont-Ferrand

C.H.U. de La Guadeloupe

C.H.U. de La Réunion

C.H.U. de Limoges

C.H.U. de Martinique

C.H.U. de Nantes

C.H.U. de Nice

C.H.U. de Poitiers

C.H.U. de Saint-Etienne

C.H.U. de Tours

C.H.U. Dijon Bourgogne

C.H.U. Grenoble Alpes

C.H.U. Montpellier

C.H.U. Nîmes

C.H.U. Reims

C.H.U. Rouen

C.H.U. Toulouse

G.H. Bretagne Sud

G.H. de Haute Saône

G.H. du Havre

G.H. du Sud Ile de France

G.H. Eaubonne Montmorency Simone Veil

G.H. La Rochelle-Re-Aunis

G.H. Nord Essonne

G.H. Public Sud de l’Oise

G.H. Région Mulhouse & Sud Alsace

G.H.I. Le Raincy-Montfermeil

G.H.U. Paris Psy et Neurosciences

Grand Hôpital de l’Est Francilien

Hôpital Nord Franche Comte

Hôpital Novo

Hôpitaux Civils de Colmar

Hôpitaux Universitaires de Strasbourg

Hospices Civils de Lyon

Compte rendu des débats

Lors de sa réunion du mercredi 24 janvier 2024, la Commission examine la proposition de loi, adoptée par le Sénat, encadrant l’intervention des cabinets de conseil privés dans les politiques publiques (n° 366) (MM. Bruno Millienne et Nicolas Sansu, rapporteurs).

Lien vidéo : https://assnat.fr/dHvqlZ

M. le président Sacha Houlié. Chers collègues, nous examinons ce matin la proposition de loi, adoptée par le Sénat, encadrant l’intervention des cabinets de conseil privés dans les politiques publiques. Cette proposition de loi a été déposée le 21 juin 2022 au Sénat par Mme Éliane Assassi, M. Arnaud Bazin et plusieurs de leurs collègues. Elle a ensuite été adoptée par le Sénat le 18 octobre 2022.

La Conférence des présidents a choisi de l’inscrire à l’ordre du jour au cours de la semaine de l’Assemblée nationale, dans une séance réservée aux initiatives transpartisanes. C’est pourquoi nous avons désigné deux rapporteurs : MM. Bruno Millienne, du groupe Démocrate, et Nicolas Sansu, du groupe Gauche démocrate et républicaine-NUPES.

M. Nicolas Sansu, rapporteur. Enfin, cette proposition de loi a trouvé son chemin pour parvenir à forcer la porte de l’ordre du jour de notre Assemblée ! Ainsi, nous allons faire œuvre utile dans ce qui doit toujours guider nos travaux : mieux répondre à l’exigence de transparence de notre vie publique, donc être garants de l’intérêt général.

En effet, les vicissitudes – c’est un euphémisme – de quelques-uns risquent toujours de jeter l’opprobre sur tout le monde. La pente dangereuse empruntée depuis des années, celle consistant, non pas à faire appel aux cabinets de conseil, mais à multiplier les recours et à mélanger les genres, doit être stoppée et inversée, pour deux raisons essentielles. D’une part, pour que la démocratie fonctionne, il faut s’abstenir de livrer du carburant à ses ennemis en circonscrivant et en interdisant les conflits d’intérêts. D’autre part, notre État a des compétences remarquables, qui ne demandent qu’à être valorisées dans une vision de service public qui ne singe pas systématiquement les méthodes du privé, avec l’intervention des cabinets de conseil comme cheval de Troie.

Disant cela, je tiens juste à souligner que les objectifs ne sont pas les mêmes, entre le privé et le public. Les indicateurs ne sauraient être identiques. En clair, pour reprendre un concept qui parlera à nos collègues de la majorité présidentielle, l’État a participé à son propre désarmement. Il était donc plus que temps que nous prenions en main cette proposition de loi adoptée par le Sénat, à une très large majorité – et aucun vote contre –, en octobre 2022, et qui était sur le Bureau de notre Assemblée depuis près de quatorze mois. Elle résulte non pas d’une lubie de nos collègues sénateurs, mais de l’aboutissement des travaux d’une commission d’enquête sénatoriale remarquable, conduite par la rapporteure Éliane Assassi et le président Arnaud Bazin, sur l’influence des cabinets de conseil privés sur les politiques publiques – une question qui avait fait grand bruit au printemps 2022.

Ce sujet a d’ailleurs donné lieu à une profusion de travaux – Bruno Millienne en dressera la liste –, démontrant, si besoin était, qu’il n’est plus possible que l’État s’affranchisse de règles de transparence, de déontologie et de maîtrise publique, dans le cadre de son recours aux prestations intellectuelles.

Au-delà même du montant d’1 milliard d’euros de dépenses de conseil couvertes par l’article 1er, le Sénat a surtout documenté la dynamique inquiétante de ce recours et a réalisé un constat très tranché, en identifiant quatre difficultés principales : l’opacité, le foisonnement incontrôlé, la dépossession de l’État et les risques déontologiques non maîtrisés. Ce sont ces difficultés que la proposition de loi transpartisane du Sénat – encore une fois, adoptée sans aucun vote contre – permet de dépasser.

Bien sûr, le vent du boulet n’étant pas passé trop loin, des mesures correctrices et régulatrices ont été instaurées par les précédents Gouvernements : mise en place d’un jaune budgétaire, règles plus restrictives pour les accords-cadres de marchés publics de conseil de la direction interministérielle de la transformation publique (DITP), extension des codes de conduite dans les administrations centrales.

Si tout cela a eu des effets, la question majeure de l’influence des cabinets de conseil sur les politiques publiques n’en demeure pas moins posée. Au regard des dérives qui ont existé et de celles qui se font jour dans d’autres grands pays occidentaux – mis en lumière par des ouvrages comme McKinsey pour le meilleur et pour le pire ou The Big Con, sorti fin

2023 –, le travail que nous allons conduire me semble essentiel.

Notre objectif est de nous assurer que les cabinets de conseil aident à la décision publique, sans s’y substituer. C’est pourquoi la proposition de loi n’interdit pas le recours aux cabinets de conseil, mais l’assortit de trois grands principes. Tout d’abord, en vertu du principe de transparence, la liste exhaustive des prestations de conseil listées à l’article 1er et les montants budgétaires afférents seraient publiés chaque année. Le respect de règles déontologiques serait également renforcé, avec l’interdiction du pro bono et le suivi des données collectées. Enfin, les conflits d’intérêts seraient mieux prévenus et sanctionnés.

Toutes les auditions que nous avons conduites ont été assorties de la volonté de rechercher le meilleur équilibre entre ces principes et la portée opérationnelle des dispositions. Je veux au passage remercier sincèrement Bruno Millienne pour sa bonne humeur et l’esprit d’ouverture qui l’a animé.

Avant de conclure, j’évoquerai deux points portant sur le champ d’application de la proposition de loi. À l’article 1er, le Sénat a déterminé les prestations concernées et précisé leur champ d’application – professions réglementées ou non, type de prestations informatiques. Le débat reste ouvert. Veillons toutefois à ne pas vider le texte de sa portée.

Bruno Millienne indiquera les raisons pour lesquelles nous avons mieux ciblé les établissements publics nationaux concernés en prévoyant un seuil.

S’agissant enfin des collectivités locales, le sujet avait déjà fait l’objet d’une mission flash, au printemps dernier. Nous avons longuement cherché comment intégrer le champ des administrations publiques locales dans la présente proposition de loi : aucune solution ne nous a semblé satisfaisante. Il faut prendre en compte les spécificités du marché local du conseil, très atomisé, et des collectivités locales, dans le respect du principe de libre administration. Les intégrer sans effectuer un travail préalable d’évaluation aurait pour conséquence de ruiner l’ensemble des dispositions de la proposition de loi. Il nous faudra revenir très vite sur ce point, en lien avec les associations d’élus. Tel a été le choix qui s’est imposé à nous et dont nous voulions vous faire part.

M. Bruno Millienne, rapporteur. Ce texte constitue l’aboutissement des travaux de la commission d’enquête du Sénat sur l’influence croissante des cabinets de conseil privés sur les politiques publiques, qui avait remis son rapport en mars 2022. Une proposition de loi transpartisane a ensuite été adoptée à l’unanimité des votants, en octobre 2022. Je me réjouis de son inscription à l’ordre du jour de notre assemblée.

J’espère qu’à l’issue de nos discussions, nous aurons un texte équilibré et utile. Il répond en tout cas à une demande de nos concitoyens. La Cour des comptes, en 2014, les rapports de nos collègues Véronique Louwagie, en 2021, et Cendra Motin, en 2022, l’ouvrage des journalistes Mathieu Aron et Caroline Michel-Aguirre, Les infiltrés, la même année, et, plus récemment, le premier contrôle d’initiative citoyenne de la Cour des comptes ont tous, en effet et sous des angles différents et avec des approches et des sensibilités variées, identifié des insuffisances dans la manière dont l’État recourt aux prestations intellectuelles de conseil.

Selon les chiffres de la commission d’enquête, les dépenses de conseil se sont élevées à près d’1 milliard d’euros en 2021. Cela peut paraître beaucoup – peut-être même trop aux yeux de certains –, mais je ne suis pas là pour jeter la pierre à telle ou telle administration ; tel n’est pas mon rôle. Mon objectif est, conformément à l’esprit de cette proposition de loi, de permettre à l’État et à ses administrations d’avoir recours à des cabinets de conseil de manière raisonnée et transparente.

Je ne reviendrai que brièvement sur les différents articles du texte. Il prévoit des mesures nouvelles, que l’on peut classer en trois catégories : un principe de transparence, des règles déontologiques et des obligations déclaratives. Il dote également la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) de nouveaux pouvoirs, pour assurer le respect de ces règles.

Mais soyons francs et réalistes : ces obligations seraient, dans de trop nombreux cas, lourdes et inapplicables. Rappelons que l’idée n’est pas d’interdire le recours aux cabinets de conseil. Or, appliquer les règles telles que prévues dans la version du Sénat reviendrait de facto à leur quasi-disparition.

Je connais, monsieur le président, vos interrogations et je ferai au mieux pour y répondre. Tout d’abord, nous n’inclurons pas les collectivités territoriales dans le périmètre de la proposition de loi, pour une raison simple : aucune dérive n’a été identifiée en matière de recours aux prestations de conseil. En outre, les associations d’élus ont toutes insisté sur les difficultés que représenterait pour elles une transposition trop mécanique du texte, qui semble inadapté à leurs enjeux. Nous avons envisagé plusieurs solutions, mais aucune ne nous a paru satisfaisante. Nous demanderons ainsi un rapport au Gouvernement pour étudier l’instauration d’une plus grande transparence. Je demanderai à la délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation de faire de même.

S’agissant du champ de la proposition de loi, l’intention des auteurs était d’embrasser un ensemble très vaste de prestations, dans une approche exhaustive. Du fait du vaste champ de prestations de conseil retenues et de la nature des obligations créées, il nous est apparu qu’il ne serait pas pertinent de conserver un périmètre trop large. Nous proposerons donc un amendement pour restreindre le champ des établissements publics concernés aux plus gros d’entre eux. Il nous semble par ailleurs que la Caisse des dépôts et consignations (CDC), que la loi qualifie d’« établissement spécial », doit faire l’objet de dispositions spécifiques.

Lors de nos travaux préparatoires, de nombreuses personnes auditionnées nous ont fait part de leurs craintes à propos de la déclaration d’intérêts prévue à l’article 10, et de l’obligation de déclarer les actions de démarchage figurant à l’article 11. Par leur caractère très général et exhaustif, ces exigences pourraient porter atteinte à la liberté d’entreprendre et à la vie privée des consultants, constitutionnellement garanties. Ces articles posent également des enjeux opérationnels, pour l’administration et pour les cabinets.

Nous y avons été sensibles : nous proposerons des amendements pour mieux cibler les informations exigées et rechercher un meilleur équilibre entre la volonté de prévenir les conflits d’intérêts et le nécessaire respect de nos libertés. Nous pourrons également prévoir d’adapter l’intensité de ces obligations au niveau de responsabilité du consultant.

Je proposerai également la suppression de l’article 16. Si je comprends l’objectif recherché par nos collègues sénateurs, cet article concernerait près de 5,5 millions de personnes et ferait peser sur la HATVP des obligations de contrôle bien trop importantes, sans être réellement pertinentes. Le code général de la fonction publique prévoit des contrôles de la HATVP pour les demandes de reconversion dans le privé lucratif des agents publics occupant ou ayant occupé, au cours des trois dernières années, un emploi dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient. Ces dispositions permettent déjà de couvrir les faits relevés par la commission d’enquête.

Enfin, je soutiendrai l’amendement de réécriture de l’article 18 de ma collègue Laure Miller, visant à le rendre conforme au droit européen et plus adapté à la réalité des besoins de sécurité. Sa rédaction actuelle empêche en effet les très petites entreprises (TPE) et les petites et moyennes entreprises (PME) d’effectuer des missions de conseil, faute de pouvoir effectuer cet audit : in fine, il soutiendrait les gros au détriment des petits.

Le présent texte est important et attendu. Je sais pouvoir compter sur votre sérieux et votre travail pour que nous puissions trouver les meilleurs compromis possibles et l’adopter, comme je l’espère, à l’unanimité.

M. le président Sacha Houlié. Je souhaite vous poser quelques questions. S’agissant du champ d’application tout d’abord, l’article 1er désigne comme consultant toute personne exerçant une activité professionnelle au sein de ces entreprises. Cette définition ne vous apparaît-elle pas excessive, puisqu’elle pourrait comprendre des stagiaires ou de jeunes collaborateurs n’ayant aucun pouvoir de décision dans l’entreprise ?

De même, la proposition de loi intègre des prestations informatiques ou de communication, comme celles qui ont pu être déployées lors des crises récentes – la gestion de l’épidémie de Covid ou la réponse urgente à l’attaque informatique d’un établissement hospitalier. Ces situations sont-elles compatibles avec les exigences que la commission s’apprête à examiner ?

Concernant le champ d’application, je reste convaincu que les collectivités territoriales – en tout cas les plus importantes – sont concernées par les mêmes enjeux de transparence, de déontologie et de prévention des conflits d’intérêts.

Le deuxième type d’interrogations que soulève l’examen de ce texte est celui de la nature des obligations nouvelles faites aux consultants. Notre commission a travaillé à renforcer les obligations pesant sur les représentants d’intérêts, dans le cadre de la mission flash de nos collègues Gilles Le Gendre et Cécile Untermaier. Ces préconisations avaient fait l’objet d’une proposition de loi transpartisane, que le Bureau de la commission, il était alors autorisé à le faire, avait proposé d’inscrire à l’ordre du jour. Faut-il considérer que les obligations des consultants doivent être supérieures à celles des représentants d’intérêts ? Cela est susceptible de constituer une difficulté.

Troisième préoccupation, la proposition confère un rôle tout à fait nouveau à la HATVP. Cela peut être souhaitable – c’est en tout cas une demande du Président de la HATVP. Cette question du rôle joué par les autorités administratives indépendantes (AAI) est d’ailleurs récurrente. Selon vous, faut-il lui confier un pouvoir de sanction administrative, de telle sorte qu’il lui soit permis de prononcer des amendes financières ou d’interdire l’accès à des marchés publics ? Quelles conséquences budgétaires, fonctionnelles et temporelles avez-vous identifiées sur l’organisation de la HATVP, qui devra organiquement se scinder en deux collèges, un pour le conseil et un autre pour les sanctions ?

Quatrième question relative au marché des cabinets de conseil, ne craignez-vous pas que les nouvelles obligations législatives et réglementaires envisagées aient pour effet d’exclure les plus petites entités ?

Enfin, la création – bienvenue – d’un jaune budgétaire tendant à rendre plus transparente et donc plus lisible l’action de l’État n’est sans doute pas suffisante. Comment articuler les dispositions de la proposition de loi avec les travaux de contrôle menés par notre commission, qui s’est récemment intéressée aux dispositifs de contrôle interne menés par l’Inspection générale de la police nationale (IGPN) et l’Inspection générale de la gendarmerie nationale (IGGN) ?

Nous en venons aux orateurs des groupes.

Mme Laure Miller (RE). Nous examinons ce matin une proposition de loi provenant du Sénat, et qui reprend des recommandations faites par la commission d’enquête sur l’influence croissante des cabinets de conseil privés sur les politiques publiques. Je veux ici souligner le caractère transpartisan de ce travail. Oui, nous sommes fort heureusement capables de travailler ensemble pour améliorer nos politiques publiques, en l’occurrence, pour assainir leur élaboration. En ce sens, cette proposition est, sur le principe, bienvenue.

Elle intervient donc après un rapport de la commission d’enquête créée en novembre 2021 et dont les travaux se sont achevés en mars 2022. Elle a été adoptée par le Sénat, le 19 octobre 2022. Précisons que, dans ce laps de temps, le Gouvernement a pris ses responsabilités : le régime juridique qui encadre les prestations de conseil a évolué dans le bon sens. Le Gouvernement Castex a introduit de nouvelles règles d’ordre réglementaire, par la voie d’une circulaire du 19 janvier 2022. Un nouvel accord-cadre a ensuite été conclu sur la réalisation des prestations de conseil en stratégie, en juillet 2022. Puis, la loi de finances pour 2023 a prévu la remise d’un rapport sous forme d’annexe au projet de loi de finances, portant sur le recours par l’État aux prestations de conseil. Enfin, une circulaire de la Première ministre en date du 8 février 2023, relative au pilotage et à l’encadrement du recours aux prestations intellectuelles informatiques, est venue renforcer le cadre de régulation.

Toutes ces évolutions ont permis de construire notre arsenal législatif pour lutter contre certaines dérives du recours aux cabinets de conseil, en contraignant l’administration à démontrer au préalable qu’elle ne disposait pas des moyens ou compétences nécessaires pour avoir recours aux cabinets de conseil, en fixant un objectif de réduction des dépenses et une maîtrise de leur montant, en instaurant un dispositif de pilotage par ministère et une évaluation après chaque prestation, en renforçant les règles de déontologie, de la transparence et de la protection des données. En somme, nombre de mesures de la proposition ont, d’une manière ou d’une autre, été traitées par l’exécutif, depuis 2021. S’il est sans doute nécessaire de transcrire dans la loi cette régulation, il me semblait important de préciser l’état du droit.

Je relèverai en revanche trois points d’alerte. En premier lieu, si nos administrations doivent gagner en compétence, elles ne peuvent, de toute évidence, pas disposer de toutes les expertises – parfois techniques –, a fortiori lorsque surviennent des sujets urgents et spécifiques, comme celui de la crise du Covid. Ne caricaturons donc pas la situation en empêchant tout recours à des expertises extérieures, sauf à vouloir créer un État omnipotent, impliquant des agents supplémentaires, qui ne seraient sollicités que ponctuellement : cela ne serait pas raisonnable.

Deuxièmement, notre droit est trop complexe. Nous construisons, chaque semaine, dans cette enceinte, la démobilisation générale, qu’elle soit économique ou sociale, en empilant des normes les unes sur les autres. En voulant protéger, nous finissons par empêcher toutes les initiatives. Certes, il s’agit de l’argent des Français et il est légitime de briser la relation de dépendance qui s’est parfois installée entre les cabinets de conseil et le secteur public. Il est donc extrêmement sain de vouloir encadrer le recours aux cabinets de conseil. Veillons cependant à ne pas prévoir des règles disproportionnées, à ne pas construire des usines à gaz et à ne pas aboutir, en privilégiant les grosses structures, au but inverse à celui recherché.

Dernier élément, cette PPL étant de nature politique, la tentation peut être forte, pour les uns et les autres, de politiser ce sujet. Je reprendrai à cet égard les mots de François Sureau, prononcés récemment devant l’Académie des sciences morales et politiques : « La France est un étrange pays, visiblement gouverné par le principe de l’échange des rôles ; chacun y fait le travail d’un autre. Les ministres tweetent comme des journalistes et parlent comme des fonctionnaires. Les parlementaires se rêvent juges d’instruction et convoquent, l’une après l’autre, des commissions d’enquête. » Je forme donc un vœu, sans doute pieux : restons ce matin dans notre rôle de législateur. Notre groupe formulera un certain nombre d’aménagements rédactionnels, afin que la proposition de loi soit davantage proportionnée au but recherché.

M. Timothée Houssin (RN). La commission d’enquête sénatoriale ne s’est pas trompée en évoquant un phénomène tentaculaire pour qualifier l’influence des cabinets de conseil sur les politiques de l’État. Pourtant le recours massif à ces cabinets n’avait jamais donné lieu à un débat public ou à des votes. Si les députés sont chargés de contrôler l’action du Gouvernement, qui contrôle leur activité ?

Depuis l’arrivée d’Emmanuel Macron à l’Élysée, le montant des dépenses des différents ministères en prestations de conseil a plus que doublé, atteignant 1 milliard d’euros en 2021. L’omniprésence de ces cabinets – en particulier McKinsey – avait commencé dès la campagne du futur Président : une vingtaine de consultants du cabinet y ont participé, sans que cela ne donne lieu à facturation, ni à déclaration au titre des comptes de campagne. Dans la cellule « idées et perspectives » de la campagne Macron, des consultants analysaient des enquêtes d’opinion et des contributions de citoyens pour construire les propositions du candidat – tout un programme !

Nous ne sommes pas sûrs que les Français aient choisi le meilleur candidat, mais il est un bon choix pour les cabinets de conseil et McKinsey. Ce sont d’ailleurs les abus et l’affaire McKinsey qui ont alerté l’opinion publique sur le recours massif de l’État aux cabinets de conseil et conduit à la commission d’enquête sénatoriale dont le texte que nous examinons vise à appliquer les propositions. Le Gouvernement avait déjà confié à McKinsey la gestion de la crise du Covid, pour 12 millions d’euros, sans qu’aucun document produit ne soit estampillé du nom de ce cabinet. McKinsey, encore, qui a été payé 4 millions d’euros pour suggérer à l’État de baisser les aides personnalisées au logement (APL) de cinq euros. McKinsey, toujours, qui a facturé près d’un demi-million d’euros pour l’organisation d’un colloque sur l’avenir du métier d’enseignant qui n’a jamais eu lieu. McKinsey, enfin, qui n’a pas payé un seul euro d’impôt en France en 2010 et dont les dirigeants se seraient payé le luxe de mentir sous serment lors de leur audition par la commission d’enquête.

Pour autant, nous aurions tort de n’incriminer que McKinsey, car ce cabinet devenu symbolique n’est que l’arbre qui cache la forêt de la privatisation de la décision publique vers laquelle nous nous dirigeons, si nous ne prenons pas de mesures. Nous constatons déjà les effets de cette privatisation lorsque l’État va jusqu’à s’en remettre à des cabinets de conseil pour sa stratégie militaire, pour les choix budgétaires du ministère des Armées ou le plan d’économies de Bercy, la lutte contre la radicalisation, la gestion de la crise sanitaire, la stratégie nationale de santé, la réforme de l’aide au logement, les états généraux de la justice, l’avenir du métier d’enseignant ou encore la réforme des retraites.

Cette privatisation de la décision publique a un coût, puisque cela revient en moyenne quatre fois plus cher d’avoir recours à un consultant qu’à un fonctionnaire. Alors que le niveau de nos dépenses publiques est l’un des plus élevés au monde, celles dédiées aux cabinets de conseil représentent 2 à 3 milliards d’euros par an, soit davantage que le budget de certaines régions et un niveau proche de celui du ministère de la santé lorsqu’il existait. À terme, il sera indispensable de se pencher sur le recours des collectivités aux cabinets de conseil. Si l’inclusion des communes nécessite des aménagements et pourrait nuire à l’adoption d’un texte commun aux deux chambres dans un délai rapide, il n’en demeure pas moins que les régions et les départements devraient être soumis au dispositif de ce texte : une commission d’enquête sur le recours des collectivités locales aux cabinets de conseil est indispensable, afin d’identifier les besoins en matière de législation.

Enfin, le recours massif aux cabinets de conseil se traduit par une perte de savoir-faire pour les fonctionnaires, les ministères et l’État, donc par une perte de souveraineté. Si le recours à ces cabinets peut être justifié pour gérer une situation exceptionnelle ou apporter un regard extérieur sur un dossier, il doit être strictement justifié, encadré et transparent – les trois piliers de notre politique en la matière.

Nous voterons ce texte, car il permet d’empêcher les dérives en matière de recours aux cabinets de conseil, en termes de conflits d’intérêts, de réalité des prestations ou d’opacité des contrats. Nous estimons cependant qu’il n’encadre pas suffisamment le recours de la puissance publique aux prestations de ces cabinets : nous risquons de continuer à aller vers la privatisation de la décision publique. Le groupe Rassemblement national a donc déposé une vingtaine d’amendements visant à renforcer cette proposition de loi.

M. Frédéric Mathieu (LFI-NUPES). Le groupe La France insoumise-NUPES salue le sérieux du travail mené au Sénat autour de cette proposition de loi, qui nous paraît hautement nécessaire. En effet, sur ce sujet, le nom de McKinsey nous vient spontanément à l’esprit, car il symbolise la compromission de la Macronie avec des intérêts privés – des partages de personnel à titre gratuit durant des campagnes électorales, suivis de renvois d’ascenseur en termes de marchés publics, au point que deux enquêtes sont actuellement diligentées par le parquet national financier.

McKinsey symbolise un hold-up organisé quotidiennement, non seulement sur les finances publiques, mais surtout sur le service public, ses missions, ses prérogatives et sur la responsabilité des décideurs publics. Peut-être cela explique-t-il qu’il nous ait fallu attendre quinze mois pour que cette proposition de loi soit inscrite à l’ordre du jour de notre honorable assemblée. S’il était sincère dans sa démarche, le Gouvernement aurait sans doute fait le choix de l’inscrire durant la semaine qui lui est réservée. Or, il a fallu attendre celle de l’Assemblée pour trouver un accord.

Cette proposition de loi ne nous semble néanmoins pas suffisante. Si l’architecture générale du dispositif recueille notre avis favorable, les scandales liés aux recours aux cabinets de conseil sont allés tellement loin que nous sommes dans l’obligation, en tant que législateur, d’aller au bout de la démarche et de ne laisser de côté aucun angle mort.

Si le nom de McKinsey revient souvent, c’est qu’il symbolise l’influence d’intérêts privés sur la décision publique, l’opacité malsaine des relations entre décideurs publics et intérêts privés, la confiscation du bien commun en vue de sa mise à sac. Même durant le covid, il a fallu que le chouchou des cabinets de conseil du Président de la République, vorace, vienne se tailler sa part, alors que l’économie était à l’arrêt, que les finances publiques étaient durement mises à l’épreuve, et que l’ensemble des Français étaient confinés à leur domicile, craignant pour eux-mêmes et pour leurs proches. Le cabinet McKinsey est venu taper dans les finances publiques, dispensant des conseils stratégiques et en organisation, autant de compétences dont le ministère de la santé n’était pourtant pas dépourvu au moment de la crise. Tel est le véritable scandale : les citoyens ne l’oublient pas.

Je le redis, si nous sommes globalement favorables à ce texte, nous devons épuiser la totalité du sujet, à la hauteur du scandale suscité. Il nous faut débattre de la question des collectivités territoriales, de même que de l’élargissement du champ des prestations : conseils juridiques et comptables, stratégies dans les systèmes d’information – en 2021, le conseil en stratégie des systèmes d’information a représenté plus de 50 % de l’ensemble du chiffre d’affaires des cabinets de conseil –, déontologie des cabinets de conseil dans leurs relations avec les administrations, reconquête des compétences perdues dans les services de l’État, translation pénale.

M. Philippe Gosselin (LR). Je partage l’avis de Nicolas Sansu : enfin, nous y voilà ! Le texte a en effet été adopté par le Sénat il y a quinze mois, à l’unanimité. Or, nous avons l’impression que tout a été fait depuis pour en différer l’examen : sans doute était-il un peu gênant, au vu des irrégularités mises en avant lors de la campagne présidentielle de 2022 de l’actuel Président de la République ; il appartiendra à la justice de se prononcer. Des enquêtes sont toujours en cours et le parquet national financier a été saisi en novembre 2022. Le sentiment très désagréable d’une forme d’endogamie, qu’il faut à tout prix éviter, est à l’origine du texte. Comme toute proposition de loi, il n’a pas fait l’objet d’une étude d’impact. Un certain nombre de points peuvent donc prêter à discussion, comme celui portant sur l’extension du champ d’application aux collectivités locales.

Avec la polémique de l’élection présidentielle de 2022, on a semblé découvrir les cabinets de conseil, McKinsey en particulier. En réalité, les alertes ne sont pas nouvelles et figuraient déjà dans les publications de la Cour des comptes et les rapports de nos collègues Véronique Louwagie, en 2021, et Cendra Motin, en 2022. Vous avez vous-même, monsieur le rapporteur, commis un rapport sur les collectivités locales et les cabinets de conseil, avec l’une des actuelles membres du Gouvernement – peut-être bénéficie-t-il désormais du soutien gouvernemental. En tout état de cause, le manque de transparence, le foisonnement des conseils, donc la dépossession de l’État, y compris sur des secteurs régaliens – une différence notable avec les collectivités –, posent problème.

Cette proposition de loi ne vise pas à interdire strictement les cabinets de conseil. Les collectivités, tout comme l’État, peuvent, sous certaines conditions, avoir des besoins particuliers : s’ils disposent de toutes les compétences, des sujets très pointus peuvent parfois nécessiter un éclairage extérieur. Il est toutefois nécessaire de renforcer la transparence et les règles de déontologie, et de prévoir des sanctions pour prévenir les conflits d’intérêts, tout en veillant à ne pas rompre l’équilibre existant. Aussi est-il préférable d’exclure les collectivités locales du champ d’application : nous ne disposons d’aucun chiffre en la matière ; les apports stratégiques concernent des domaines différents de ceux de l’État, ne portant pas sur le régalien, l’ordre ou la sécurité. Il serait à cet égard utile d’établir un rapport spécifique, visant à pallier l’absence d’étude d’impact. En conclusion, le groupe Les Républicains soutiendra ce texte, en modifiant le moins possible la version du Sénat.

M. Pascal Lecamp (Dem). L’intervention des cabinets de conseil dans les politiques publiques est un sujet politique et polémique ; il occupe le débat public depuis maintenant plusieurs années. L’État recourt très souvent à ces prestataires pour concevoir et mettre en place des politiques publiques qui nous concernent tous. La commission d’enquête sénatoriale, initiée par le groupe communiste, républicain, citoyen et écologiste (CRCE), a montré que ces prestations sont très peu encadrées, souvent opaques et susceptibles de poser des problèmes déontologiques.

En l’absence de législation claire et précise, nous convenons tous de la nécessité d’une loi pour mieux encadrer les relations entre l’État et les cabinets de conseil. Je me réjouis donc que mon groupe ait trouvé un accord avec le groupe GDR-NUPES pour inscrire ce texte à l’ordre du jour. Je salue ici mes collègues Bruno Millienne et Nicolas Sansu pour leur travail de rapporteurs.

L’objectif n’est pas de pointer du doigt les cabinets de conseil, dont le travail permet de contribuer aux politiques publiques et qui sont d’une grande aide pour l’État – je pense en particulier aux prestations de conseil en informatique, un domaine exigeant des qualifications dont l’État ne dispose pas en proportion à ses besoins. En l’absence de véritable cadre légal, les interventions des cabinets de conseil dans les politiques publiques manquent toutefois de transparence : les citoyens se voient imposer des politiques publiques qu’ils imaginent conçues par des fonctionnaires, alors qu’elles ont été élaborées par des cabinets de conseil ; l’État lui-même ne dispose pas de document recensant l’ensemble des prestations de conseil passées et en cours.

De ces manques d’encadrement et de transparence découlent des risques déontologiques, aucune règle ni procédure ne permettant à l’État de contrôler et de se prémunir des conflits d’intérêts. Alors que les passages du secteur public au secteur privé sont fréquents et que le recrutement d’anciens fonctionnaires est devenu un atout pour les cabinets de conseil, l’État doit être en mesure d’éviter tout risque déontologique. Les cabinets ont également tendance à proposer des prestations à titre gratuit et à multiplier les actions de démarchage et de prospection commerciale, renforçant leur réseau et se rendant indispensable aux yeux de l’administration et du politique. Une telle relation de dépendance pose un risque déontologique important, que nous devons éviter.

La France s’est dotée, en 2014, d’une Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, chargée de s’assurer de l’intégrité et de la probité des responsables publics. Le législateur a en particulier décidé de charger la HATVP de contrôler le pantouflage, en lui permettant de rendre des avis d’incompatibilité lorsqu’elle estime que les nouvelles fonctions envisagées sont incompatibles avec les précédentes. Dans la lignée de ces politiques publiques visant à la transparence, nous devons exiger une probité exemplaire des consultants amenés à exercer temporairement des missions publiques. Tel est l’objet de la proposition de loi que nous examinons : définir les prestations de conseil, encadrer le recours aux consultants, en finir avec l’opacité des prestations et renforcer les exigences déontologiques. L’enjeu est également de protéger les données de l’État, car il les communique aux cabinets de conseil, sans préciser quel usage peut et pourra ultérieurement en être fait. Ainsi, je suis convaincu de la nécessité de ce texte. Sous réserve des améliorations et des simplifications qui seront proposées par notre rapporteur du groupe Démocrate, nous voterons en sa faveur.

Mme Cécile Untermaier (SOC). Je salue la qualité du travail parlementaire à l’origine de la présente proposition de loi. La commission d’enquête sénatoriale sur l’influence croissante des cabinets de conseil privés sur les politiques publiques, créée à la suite de la révélation d’abus, a livré des conclusions alarmantes et choquantes. En se saisissant du sujet, le Parlement prouve à nouveau sa capacité à se saisir de sujets importants. Je suis, pour ma part, soulagée et heureuse d’entendre prononcer les mots « transparence » et « déontologie » dans les débats du Parlement sans que nul ne s’en offusque.

La nécessité de réguler l’intervention des cabinets de conseil dans l’action publique s’impose à nous. Depuis plusieurs années, l’intervention des cabinets privés auprès de l’État dans la définition de sa stratégie, l’élaboration des politiques publiques, son organisation et la gestion des ressources humaines ne cesse de s’accroître.

Dans l’opacité, l’État a eu recours à des prestations pour des montants atteignant parfois plusieurs millions d’euros. En 2021, les dépenses de conseil ont dépassé le milliard d’euros, dont 893 millions pour les ministères. Ces montants excessivement élevés ont été facturés pour des prestations parfois évitables, sans réel contrôle ni évaluation. La circulaire du Premier ministre du 19 janvier 2022 est la première pierre d’un arsenal juridique à consolider. Je salue, à cet égard, la capacité à réagir rapidement du ministère de la fonction publique face au danger.

Au demeurant, il faut préciser que les cabinets de conseil ne sont pas nos ennemis, ni ceux de l’action publique. L’État recommande d’ailleurs aux collectivités territoriales, et parfois les y oblige, de recourir à leurs services. Dans l’immense majorité des cas, ils répondent à des besoins de l’administration qui fait appel à eux. L’enjeu de la présente proposition de loi n’est pas d’interdire leur intervention. Notre responsabilité est de les réguler et d’impulser une politique de réinternalisation des compétences, lesquelles font l’excellence de notre fonction publique, qui nous est enviée partout dans le monde.

Sur le fond, le texte vise plusieurs objectifs. Il renforce les obligations de transparence en prévoyant la publication par les ministères d’un rapport. L’exigence de transparence doit également s’imposer avant l’exécution de la prestation. Les agents publics concernés doivent notamment en être informés – cela nous semble essentiel. Nous formulerons cette proposition par voie d’amendement.

Le texte encadre davantage le recours aux prestations de conseil, en renforçant leur évaluation a posteriori. Par ailleurs, il nous semble que, en tant que législateurs, nous sommes tenus d’interdire la rédaction par des cabinets privés d’un projet de loi ou de son étude d’impact – la commission d’enquête a révélé de telles pratiques.

Le texte renforce les principes déontologiques applicables aux consultants au sein de la HATVP. Toutefois, la prévention des conflits d’intérêts et le respect des principes déontologiques ne peuvent reposer sur la seule HATVP. Le référent déontologue désigné au sein de chaque administration doit prendre toute sa part dans cette mission.

Le champ d’application de ce texte nous interroge tous. Je fais mienne la préoccupation exprimée par le président de notre commission s’agissant des stagiaires-collaborateurs et du rôle de la HATVP. S’agissant des collectivités territoriales, je ne comprendrais pas que nous n’envisagions pas des mesures permettant d’encadrer, pour leur propre sécurité, le recours à des cabinets de conseil.

Mme Marie-Agnès Poussier-Winsback (HOR). Notre groupe sera ce matin le moins enthousiaste. Dans le pays de Caux, nous avons coutume de dire : « Méfie-toi, méfie-toi toujours, méfie-toi encore ». Telle est notre attitude au sujet de la présente proposition de loi.

La transparence permet-elle la confiance ? Telle est l’une des questions que soulève l’examen de la présente proposition de loi. Cette question est plus philosophique que juridique, peut-être ; elle est surtout d’ordre pratique.

Au cours des trente dernières années, le législateur a donné la priorité, pour de saines et justes raisons, à la moralisation et à l’encadrement des relations financières entre le privé et le public. Il a porté une attention particulière au financement des partis et des campagnes électorales par les entreprises, au plafonnement des dons des particuliers et des dépenses de campagne, et à la publication des comptes des candidats. Ces mesures étaient nécessaires pour recréer de la confiance entre les citoyens et leurs représentants ainsi que l’administration.

Or, depuis quelques années, la nécessaire quête d’indépendance financière a induit une défiance a priori à l’égard du secteur public. Cette défiance entrave gravement la volonté de s’engager et va à l’encontre des objectifs recherchés par le législateur, lequel s’intéresse de près, depuis plusieurs mois, à l’État en tant que personne morale, à ses administrations et à ses partenaires. Depuis l’affaire McKinsey, nous avons tout entendu dire de l’administration, que j’ai entendu présenter ce matin encore comme une nébuleuse tentaculaire, et qui dépenserait sans compter et indûment des milliards pour des prestations de conseil souvent jugées a posteriori médiocres, voire dangereuses compte tenu de l’ingérence dans l’activité des élus qu’elle constitue.

Loin de ces caricatures, nous souscrivons à l’esprit de la proposition de loi, qui vise à assurer la traçabilité des rôles des cabinets dans les prises de décision et à améliorer l’information des citoyens. Toutefois, méfions-nous des faux prophètes ! Je n’accepte pas le raccourci consistant à considérer que les pratiques honteuses de certains résument les pratiques d’une profession. Sur ce point, il me semble utile de rappeler quelques évidences.