rapport sur le projet de loi constitutionnelle pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace (n°911). — Présentation générale et commentaires d’articles

La formation de jugement de la Cour de justice de la République présente la particularité d’être une juridiction mixte, associant des parlementaires et des magistrats.

Elle est en effet composée, aux termes de l’alinéa 1er de l’article 68-2 de la Constitution, de quinze juges : douze parlementaires élus, en leur sein et en nombre égal, par l’Assemblée nationale et par le Sénat après chaque renouvellement général ou partiel de ces assemblées et trois magistrats du siège à la Cour de cassation ([274]), dont l’un préside la Cour de justice de la République.

Les règles applicables aux débats et au jugement des membres du Gouvernement renvoyés devant la Cour de justice de la République sont une synthèse des dispositions applicables en matière criminelle et en matière correctionnelle.

Les prévenus sont cités à comparaître, à la diligence du procureur général, et reçoivent une copie de toutes les pièces de la procédure. La formation de jugement peut décider de procéder à un supplément d’information. Elle commet alors par arrêt un de ses membres magistrats, qui procède à tous les actes d’instruction nécessaires comme le ferait un juge d’instruction.

Les débats devant la Cour de justice de la République se déroulent comme en matière correctionnelle, que la Cour soit saisie de crimes ou de délits. Ils sont donc publics, en application de l’article 400 du code de procédure pénale. Toutefois, leur organisation s’apparente davantage à celle prévalant devant la cour d’assises. En effet, les juges parlementaires ne peuvent, comme les jurés, interroger directement l’accusé et doivent soumettre leurs questions au président de la Cour. Par ailleurs, tous les juges, titulaires et suppléants, sont convoqués afin que chaque titulaire puisse être remplacé par son suppléant le cas échéant. En effet, le principe selon lequel un arrêt ne peut être valablement rendu que par des juges qui ont assisté à toutes les audiences de la cause, posé par l’article 592 du code de procédure pénale, est d’ordre public.

La Cour de justice peut entendre des témoins. Ces derniers doivent alors prêter « le serment de dire la vérité, rien que la vérité » ([275]). Cependant, certaines personnes citées à comparaître comme témoins peuvent être également mises en examen ou renvoyées devant le juge pénal ordinaire en qualité de complice ou de coauteur de l’infraction reprochée au ministre, qui relève seul de la Cour de justice de la République. Afin d’éviter que ces personnes ne soient contraintes de témoigner contre elles-mêmes, la Cour a décidé, au cours de sa première audience dans l’affaire du sang contaminé, que les témoins se trouvant dans cette situation « seraient dispensés de prêter serment avant leur audition s’ils invoquaient une atteinte aux droits de leur propre défense ». Certains témoins ont ainsi déposé sous serment tandis que d’autres n’ont pas prêté serment ; d’autres encore ont refusé de témoigner. Récemment, M. Stéphane Richard, mis en examen dans le volet « non ministériel » du dossier relatif à « l’arbitrage Tapie », a refusé de témoigner devant la Cour.

Après avoir débattu comme en matière correctionnelle et entendu le ou les « prévenus », la Cour de justice de la République délibère comme en matière criminelle, puisqu’elle statue sur la culpabilité « des accusés » par des votes séparés, par bulletins secrets et à la majorité absolue, pour chaque accusé sur chaque chef d’accusation ([276]).

Si l’accusé est déclaré coupable, la Cour vote immédiatement sur l’application de la peine mais si aucune peine n’a obtenu la majorité des voix après deux votes, la peine la plus forte proposée est écartée pour le vote suivant et ainsi de suite en écartant chaque fois la peine la plus forte jusqu’à ce qu’une peine soit prononcée par la majorité absolue des votants ([277]).

Les arrêts de la Cour de justice de la République doivent être motivés, ainsi que l’a rappelé le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 93-327 DC du 19 novembre 1993 ([278]), soulignant le fait que l’article 26 de la loi organique renvoie aux règles de droit commun de la procédure pénale et « que parmi celles-ci figurent celles qui sont posées par l’article 485 dudit code en vertu duquel les jugements doivent être motivés ».

Par conséquent, les arrêts de la Cour de justice de la République sont motivés dans les formes prévues en matière correctionnelle avec toutes les difficultés inhérentes à un tel exercice lorsqu’il intervient à la suite d’un vote secret des juges.

Le délai de jugement est, en moyenne, de six mois.

Les arrêts de la Cour, comme ceux de la commission d’instruction, peuvent faire l’objet d’un pourvoi en cassation devant l’assemblée plénière de la Cour de cassation. En cas de cassation, la Cour de justice de la République doit être recomposée avant de rejuger l’affaire.

Sur les sept ministres renvoyés, à un ou plusieurs titres, devant la formation de jugement :

– trois ont fait l’objet d’une relaxe ([279]) ;

– deux d’une condamnation à des peines d’emprisonnement avec sursis ([280]) ;

– deux d’une déclaration de culpabilité assortie d’une dispense de peine ([281]).

Il est à noter que la dissociation des procédures fait courir un risque de discordance entre les décisions rendues par les juridictions répressives de droit commun et par la Cour de justice de la République. Ainsi, en avril 2010, la Cour a prononcé la relaxe du ministre poursuivi devant elle sous la qualification de corruption passive, alors que la cour d’appel de Paris a établi, dans le même dossier, par une décision devenue définitive après rejet du pourvoi en cassation dirigé contre son arrêt, la culpabilité de l’auteur de la corruption active du même ministre.

II. un rapprochement vers le droit commun

La nécessité de rapprocher du droit commun la responsabilité pénale des membres du Gouvernement et les critiques que suscite la composition de la Cour de justice de la République, la lenteur de sa procédure ainsi le sens de certaines de ses décisions justifient la réforme du régime de responsabilité pénale des ministres proposée par l’article 13 du projet de loi constitutionnelle.

La question n’est pas nouvelle.

Dès 1999, à la suite du jugement relatif au dossier du sang contaminé, le doyen Georges Vedel et M. Olivier Duhamel, bien qu’inspirateurs de la révision constitutionnelle de 1993 ([282]), ont proposé de donner compétence aux tribunaux de droit commun tout en prévoyant une commission chargée de filtrer les plaintes et en prenant soin de souligner la nécessaire réactivation de la responsabilité politique ([283]).

Partageant le constat selon lequel il convient de supprimer le privilège de juridiction des ministres, la Commission de rénovation et de déontologie de la vie publique présidée par M. Lionel Jospin a suggéré « l’application du droit commun, avec certaines adaptations nécessaires pour assurer aux ministres une protection appropriée contre les risques de mise en cause abusives ([284]). Dans le schéma envisagé par ladite commission, et après une phase d’examen préalable menée par une commission composée sur le modèle de l’actuelle commission des requêtes afin d’écarter les plaintes infondées ou abusives, les ministres seraient renvoyés devant le tribunal de grande instance (TGI) de Paris, devant lequel ils feraient l’objet d’une instruction préparatoire collégiale avant d’être jugés par une formation à la collégialité renforcée. Ces jugements pourraient faire l’objet d’un appel. Par ailleurs, les victimes pourraient mettre en mouvement l’action publique en se constituant partie civile auprès du doyen des juges d’instruction du TGI de Paris. Seule leur serait fermée la voie de la citation directe d’un ministre devant le tribunal correctionnel.

Plus récemment, un projet de loi constitutionnelle relatif à la responsabilité juridictionnelle du Président de la République et des membres du Gouvernement a été déposé sur le bureau de l’Assemblée nationale le 14 mars 2013 ([285]). Il prévoyait, en son article 2, que les ministres seraient jugés par les juridictions pénales de droit commun – les juridictions de Paris compétentes qui seraient alors composées d’au moins trois juges –, après que les poursuites auraient été autorisées par une commission des requêtes. Toutefois, ce projet de loi constitutionnelle n’a pas été inscrit à l’ordre du jour de l’Assemblée.

Poursuivant le même objectif, l’article 13 du présent projet de loi constitutionnelle propose de remplacer les articles 68-1 à 68-3 par un unique article 68-1. Il supprime la Cour de justice de la République et donne compétence à la cour d’appel de Paris pour juger les membres du Gouvernement tout en maintenant le filtre de la commission des requêtes, de sorte qu’il ne sera pas mis fin à l’éclatement des procédures juridictionnelles. Il apporte en outre des précisions sur le régime de responsabilité pénale des ministres.

A. des prÉcisions utiles sur le rÉgime de responsabilitÉ pÉnale des ministres

Les deux premiers alinéas du nouvel article 68-1 définissent les règles relatives à la responsabilité pénale des membres du Gouvernement.

L’alinéa 1er pose le principe selon lequel les membres du Gouvernement sont responsables, dans les conditions de droit commun, des actes qui ne se rattachent pas directement à l’exercice de leurs attributions, y compris lorsqu’ils ont été accomplis à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions.

Cette disposition permet de préciser utilement que les règles particulières définies par les autres dispositions de l’article ne s’appliquent qu’aux actes se rattachant directement à l’exercice des attributions ministérielles. Elle élève au niveau constitutionnel les principes dégagés par la Cour de cassation depuis son arrêt du 26 juin 1995 ([286]) (sur ce sujet, cf. I.A.1.b.).

L’alinéa 2, reprenant la rédaction de l’actuel alinéa 1er de l’article 68-1, rappelle que les ministres sont pénalement responsables des actes accomplis dans l’exercice de leurs fonctions et qualifiés de crimes ou délits au moment où ils ont été commis. Il ajoute cependant que « leur responsabilité ne peut être mise en cause à raison de leur inaction que si le choix de ne pas agir leur est directement et personnellement imputable ».

Cette précision vise à prendre en compte le fait que les actes accomplis dans l’exercice de fonctions gouvernementales s’inscrivent parfois dans des processus complexes de choix de politiques publiques, susceptibles d’être constitutifs d’infractions involontaires. Il s’agit en particulier d’éviter qu’un ministre puisse être tenu pénalement responsable pour des faits qui n’ont pas été portés à sa connaissance par son administration.

De fait, la responsabilité pénale des ministres se distingue parfois mal de leur responsabilité politique, comme l’a souligné le professeur Olivier Beaud dès 1999, à propos du dossier du sang contaminé, qui révélait avant tout, selon lui, « une mauvais organisation de l’appareil administratif et politique de l’État » ([287]).

B. une procÉdure d’exception devant une juridiction de droit commun

Les alinéas 3 et 4 du nouvel article 68-1 définissent la procédure applicable aux ministres, tandis que l’alinéa 5 renvoie à la loi organique les conditions d’application de cet article.

1. La compétence de la Cour d’appel de Paris

L’alinéa 3 de l’article 68-1 supprime la Cour de justice de la République et prévoit que les ministres sont poursuivis et jugés par les formations compétentes de la cour d’appel de Paris. Il ajoute que ces formations sont composées de magistrats professionnels.

Il est ainsi mis fin au « refus de confier à l’autorité judiciaire le jugement des ministres [qui maintenait] l’ambiguïté de la nature de la responsabilité des membres du gouvernement », selon l’expression du professeur Bertrand Mathieu ([288]).

Le choix d’une unique juridiction en premier et dernier ressort, comme c’est déjà le cas aujourd’hui, répond à la volonté exprimée par la garde des Sceaux, Mme Nicole Belloubet, lors de son audition par la commission des Lois le 6 juin 2018, d’« éviter des procès à rallonge, d’abord le tribunal, puis la cour d’appel » et ainsi de prévenir « les feuilleton judiciaires ».

Dans son avis sur le projet de loi constitutionnelle, le Conseil d’État a d’ailleurs souligné que « le recours à un juge de premier et dernier ressort, s’il prive la personne poursuivie de la possibilité de faire appel, permet de traiter plus rapidement ces affaires, alors qu’une longue procédure pourrait avoir un effet déstabilisant sur l’ensemble du Gouvernement » ([289]).

Le choix de la cour d’appel de Paris, dont le ressort correspond au siège des ministères, est également justifié, selon la garde des Sceaux, par « la singularité de la fonction ministérielle [qui] suppose sans doute un traitement particulier. (…) Nous estimons (…) que les formations collégiales d’instruction et du jugement seront peut-être composées de juges plus expérimentés, alors que les affaires qui mettent en cause la responsabilité pénale des ministres sont souvent extrêmement complexes ».

Cette option a pour conséquence de confirmer l’état du droit, à savoir que deux juridictions différentes pourront être conduites à se prononcer sur des faits proches, voire identiques, les éventuels co-auteurs et complices des infractions demeurant jugés selon la procédure de droit commun. Comme le souligne le Conseil d’État dans son avis, « une telle situation est source de complexité, voire de contradictions, d’autant qu’une seule de ces juridictions rendra sa décision en premier et dernier ressort. (…) Au demeurant, la séparation des procès peut permettre de mieux tenir compte de la spécificité de la responsabilité ministérielle, que le jugement simultané de personnes relevant du droit commun serait susceptible de faire perdre de vue. En outre, le fait d’attraire au procès les co-auteurs et les complices priverait ces derniers de la possibilité de faire appel et interdirait aux victimes de se constituer partie civile, en application des dispositions législatives qui régissent le jugement des ministres et que le Gouvernement n’entend pas modifier ».

2. Le maintien du filtre de la commission des requêtes

L’alinéa 4 de l’article 68-1 dispose qu’une commission des requêtes exercera un rôle de filtre afin d’écarter les procédures judiciaires abusives n’ayant pour seul but que de porter atteinte à l’exercice de la fonction de ministre, à l’instar de ce qui existe aujourd’hui.

Compte tenu du caractère particulier des actes accomplis dans l’exercice de fonctions gouvernementales, il apparaît nécessaire de maintenir ce filtre afin de ne pas exposer les membres du Gouvernement à des poursuites abusives ou dictées par des considérations partisanes. Comme l’a indiqué la garde des Sceaux, Mme Nicole Belloubet, lors de son audition, il s’agit ainsi d’« éviter la mise en cause incessante des membres du Gouvernement sous le feu roulant des médias et d’une opinion qui peuvent souvent être prompts à juger ».

Il est prévu que la commission des requêtes puisse être saisie par le ministère public, la juridiction d’instruction ou toute personne qui se prétend lésée.

Sa composition, que le projet de loi constitutionnelle propose d’inscrire dans la Constitution, serait identique à celle de l’actuelle commission des requêtes : trois magistrats de la Cour de cassation – dont l’un préside la commission –, deux membres du Conseil d’État et deux magistrats de la Cour des comptes. La présence de membres du Conseil d’État et de la Cour des comptes est justifiée par la volonté d’adjoindre aux magistrats judiciaires des personnes au fait des conditions administratives et financières de l’action de l’État afin de faciliter l’appréciation que doit porter la commission des requêtes sur l’exercice des fonctions gouvernementales dont la légalité est contestée. Il est par ailleurs précisé, dans l’exposé des motifs du projet de loi constitutionnelle, que « la Cour de cassation désignera celui des trois magistrats judiciaires qui présidera la commission, suivant des modalités définies par la loi organique », comme c’est déjà le cas aujourd’hui.

La procédure devant la commission des requêtes devrait être identique à celle existant actuellement. Aux termes de l’alinéa 4 de l’article 68-1, la commission des requêtes est en effet chargée d’apprécier la suite à donner à la procédure et en ordonne soit le classement, soit la transmission au procureur général près la cour d’appel de Paris qui saisit alors la cour.

III. Les modifications proposÉes par la commission des lois

Complétant le dispositif ainsi proposé, la commission des Lois a adopté, à l’initiative des rapporteurs, un amendement qui a pour objet de mettre fin à la dissociation des procédures entre les membres du Gouvernement et les co-auteurs ou complices (amendement n° 353).

Il s’agit ainsi d’éviter les difficultés de procédure posées par l’éventuel chevauchement des poursuites ainsi que les risques de discordance entre les décisions rendues par les juridictions répressives de droit commun et par la juridiction dont relèvent les ministres,

Elle a par ailleurs adopté trois amendements rédactionnels (amendements n° 350, 351 et 352).

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Article 14

(art. 69, 70 et 71 de la Constitution)

Transformation du Conseil économique, social et environnemental en une Chambre de la société civile

Résumé du dispositif et effets principaux :

L’article 14 modifie le titre XI de la Constitution (articles 69 à 71), afin de transformer le Conseil économique, social et environnemental (CESE) en une « Chambre de la société civile » ayant pour mission d’éclairer le Gouvernement et le Parlement sur les enjeux économiques, sociaux et environnementaux et sur les conséquences à long terme des décisions prises par les pouvoirs publics. Resserrée, cette Chambre verrait son rôle renforcé par l’élargissement de sa fonction de représentation à l’ensemble de la société civile, par la dévolution d’une nouvelle mission de consultation du public et par l’élargissement du champ de sa saisine obligatoire à l’ensemble des projets de loi ayant un objet économique, social ou environnemental.

Dernières modifications intervenues :

Les articles 69 à 71 de la Constitution n’ont pas fait l’objet de modifications de fond jusqu’à la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République, qui a affirmé la vocation du Conseil économique et social à intervenir également sur les questions relatives à l’environnement – et a, par conséquent, complété sa composition et son intitulé. Le nombre de ses membres a été concomitamment plafonné à 233 et la saisine gouvernementale enrichie de deux nouvelles modalités de saisine : la saisine parlementaire et la saisine par voie de pétition.

Modifications proposées par la commission des Lois :

La commission des Lois a adopté un amendement qui prévoit que cette institution, renommée « Forum de la République », reprendra les missions prévues à l’article 14, sans possibilité toutefois de saisine obligatoire sur les projets de loi à caractère économique, social et environnemental et selon des modalités de consultation mieux définies.

Le Conseil économique, social et environnemental s’est vu reconnaître un statut constitutionnel par la Constitution du 27 octobre 1946, confirmé par la Constitution du 4 octobre 1958. Ce statut est toutefois limité à la définition de ses attributions, la composition et le fonctionnement de l’institution étant renvoyés à une loi organique, prise sous forme d’une ordonnance du 29 décembre 1958 ([290]) et modifiée, à titre principal, par la loi organique n° 2010-704 du 28 juin 2010 ([291]).

A. un organe consultatif auprÈs des pouvoirs publics

Objet des articles 69 à 71 au sein du titre XI de la Constitution qui lui est consacré, le CESE a vocation à conseiller le Gouvernement et le Parlement en vue de l’élaboration de la politique nationale en matière économique, sociale et environnementale. Il produit, à cette fin, des avis, des rapports et des études. Il présente la particularité de fournir une consultation à la fois technique et d’opinion.

LES ORIGINES DU CONSEIL ÉCONOMIQUE, SOCIAL

ET ENVIRONNEMENTAL

Le Conseil national économique a été créé sous le gouvernement d’Edouard Herriot, par un décret du 16 janvier 1925, et confirmé par une loi du 19 mars 1926. Composé d’abord de 47 membres représentant les principaux secteurs de l’activité économique, ce Conseil exerçait un rôle consultatif auprès du Gouvernement et du Parlement.

Après avoir été supprimé sous le régime de Vichy, le Conseil national économique est devenu, sous la IVe République, le Conseil économique, dont le statut constitutionnel a été affirmé par l’article 25 de la Constitution du 27 octobre 1946. Composée de 164 puis, à compter de 1951, de 148 membres, ce Conseil, qui peut être saisi par l’Assemblée nationale ou le Gouvernement, est chargé de donner un avis sur les projets et propositions de loi à caractère économique. Sa consultation est obligatoire sur l’établissement des plans économiques nationaux.

La Constitution du 4 octobre 1958, qui prend acte de l’implication du Conseil national économique dans les sujets sociaux depuis 1946, consacre au Conseil économique et social un titre spécifique, le titre X, devenu le titre XI après la révision du 27 juillet 1993. Le Conseil économique et social, saisi par le seul Gouvernement, donne son avis sur les projets de loi, d’ordonnance ou de décret ainsi que sur les propositions de loi qui lui sont soumis. Il peut également être consulté par le Gouvernement sur tout problème de caractère économique ou social. Tout plan ou tout projet de loi de programme à caractère économique ou social lui est soumis pour avis.

À l’exception de la tentative de fusion du Sénat et du Conseil économique et social soumise au référendum le 27 avril 1969 et rejetée par 52,47 % des Français, le statut constitutionnel du Conseil n’a pas connu d’évolution de 1958 à 2008.

La loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République a affirmé la vocation du Conseil économique et social à intervenir également sur les questions relatives à l’environnement et en a tiré les conséquences sur sa dénomination, le qualifiant désormais de Conseil économique, social et environnemental. Elle a étendu le champ de la saisine facultative du Gouvernement aux orientations pluriannuelles des finances publiques et a prévu deux nouvelles modalités de saisine : la saisine parlementaire et la saisine par voie de pétition. Elle a enfin limité le nombre de ses membres à 233.

Le Conseil exerce, aux termes des articles 1er et 3 de l’ordonnance précitée, une quadruple mission :

– représenter les principales activités du pays, favoriser leur collaboration et assurer leur participation à la politique économique, sociale et environnementale de la Nation ;

– examiner les évolutions en matière économique, sociale ou environnementale et suggérer les adaptations qui lui paraissent nécessaires ;

– promouvoir une politique de dialogue et de coopération avec les assemblées consultatives créées auprès des collectivités territoriales et auprès de ses homologues européens et étrangers ;

– contribuer à l’évaluation des politiques publiques à caractère économique, social ou environnemental.

B. la Composition et L’organisation du conseil

La composition et le fonctionnement de l’institution sont fixés par l’ordonnance précitée.

1. La composition

Si, depuis la révision constitutionnelle de 2018, le nombre de ses membres est plafonné à 233 par l’article 71 de la Constitution, la composition du Conseil économique et social est fixée par l’article 7 de l’ordonnance n° 58-1360 du 29 décembre 1958.

Ayant vocation à assurer une représentation organisée des divers acteurs de la vie économique et sociale auprès des pouvoirs publics, cette « assemblée des corps intermédiaires », comme la qualifie son président M. Patrick Bernasconi, comprend actuellement 233 conseillers, désignés pour un mandat de cinq ans renouvelable une fois.

Leur répartition s’effectue comme suit :

– 140 membres au titre de la vie économique et du dialogue social dont 69 représentants des salariés ([292]), 27 représentants des activités industrielles et commerciales, 20 représentants du secteur agricole, 10 représentants des artisans, 4 représentants des professions libérales et 10 personnalités qualifiées choisies en raison de leur expérience dans le domaine économique ;

– 60 membres au titre de la cohésion sociale et territoriale et de la vie associative représentant notamment les jeunes et les étudiants, l’économie solidaire, l’outre-mer, les associations et les fondations, auxquels s’ajoutent 15 personnalités qualifiées choisies en raison de leur expérience dans le domaine social, culturel, sportif ou encore scientifique ;

– 33 membres au titre de la protection de la nature et de l’environnement, dont 18 représentants des associations et fondations agissant dans le domaine de la protection de la nature et de l’environnement et 15 personnalités qualifiées choisies en raison de leur compétence en matière d’environnement et de développement durable.

Un décret ([293]) précise la répartition et les conditions de désignation des membres du Conseil, notamment le nombre de membres désignés par chacune des organisations représentatives.

Outre les 40 personnalités qualifiées, le Gouvernement peut désigner jusqu’à 72 personnalités associées, choisies en raison de leur compétence, pour une période de deux ans. Ces membres apportent leur expertise aux travaux des sections, mais ne peuvent ni participer aux travaux en assemblée plénière, ni voter sur les projets de rapport ou d’avis. Actuellement, les personnalités associées sont au nombre de 60.

2. L’organisation

Les sections, dont le nombre est limité à neuf par l’ordonnance de 1958, sont chargées de la préparation des études et projets d’avis, chacune dans son champ de compétences, défini par décret ([294]).

Des délégations permanentes ([295]) et des commissions temporaires ([296]) peuvent être créées au sein du Conseil pour l’étude de problèmes particuliers ou de questions dépassant le champ de compétence d’une section.

Le Conseil se réunit deux fois par mois en assemblée plénière afin de se prononcer sur les projets d’avis. Ces réunions sont publiques, sauf décision contraire de l’assemblée. L’ordre du jour est arrêté par le bureau.

Les membres du Gouvernement et les commissaires désignés par eux ainsi que les membres du Parlement ont accès à l’assemblée du Conseil et aux sections pour les affaires qui les concernent respectivement. Ils sont entendus lorsqu’ils le demandent.

Les procès-verbaux des séances du Conseil sont transmis au Premier ministre si le Conseil a été saisi à son initiative, ou au président de l’Assemblée nationale ou au président du Sénat si le Conseil a été saisi à l’initiative de l’une ou l’autre assemblée.

Les avis et rapports du Conseil adoptés en assemblée sont adressés par son bureau au Premier ministre, le Gouvernement étant chargé d’en assurer la publication au Journal officiel. Ils sont également adressés au président de l’Assemblée nationale et au président du Sénat.

C. les modalitÉs de saisine

Les conditions de saisine du CESE sont posées par les articles 69 et 70 de la Constitution et par les articles 2, 3 et 4-1 de l’ordonnance n° 58-1360 du 29 décembre 1958. Quatre types de saisine peuvent être distingués.

1. Les saisines obligatoires

Le CESE est obligatoirement saisi pour avis, par le Gouvernement, des projets de loi de plan ou de programmation à caractère économique, social et environnemental.

L’omission de cette formalité substantielle justifie la censure des dispositions de programmation par le Conseil constitutionnel ([297]). Le Conseil a toutefois considéré que la consultation du Conseil économique, social et environnemental n’étant obligatoire que pour les projets de lois de programme ou de plan à caractère économique et social, l’absence de consultation pour d’autres catégories de lois n’est pas un motif de non-conformité ([298]).

La jurisprudence constitutionnelle a retenu une définition restrictive de la notion de « projet de loi de programme ». Dans cette même décision du 26 juin 1986, le Conseil constitutionnel a en effet considéré que, pour l’application de l’article 70, « on doit entendre par loi de programme (…) une loi qui, non seulement définit des objectifs à moyen ou long terme en matière économique ou sociale, mais comporte, en outre, des prévisions de dépenses chiffrées pour la réalisation de ces objectifs ».

La saisine obligatoire du Conseil économique, social et environnemental reste donc, dans les faits, un cas rare. Ainsi, depuis le début de l’actuelle mandature en 2015, il a été saisi du seul projet de loi de programmation en faveur de l’égalité réelle outre-mer en 2016.

2. Les saisines facultatives

a. À l’initiative du Gouvernement

Le CESE peut être consulté par le Gouvernement sur tout problème de caractère économique, social ou environnemental. Il peut également être saisi des projets de loi, d’ordonnance, de décret ou des propositions de loi entrant dans le domaine de sa compétence ainsi que, depuis 2008, des projets de loi de programmation définissant les orientations pluriannuelles des finances publiques.

Ainsi, au cours de la mandature actuelle, le Conseil a été saisi à dix-huit reprises par le Gouvernement, dont une seule fois, en 2016, sur un projet de texte : le projet de loi de modernisation, de développement et de protection des territoires de montagne. Parmi les thèmes de saisine figurent les addictions au tabac et à l’alcool, les groupements d’employeurs, la réforme des fonds structurels européens ou encore la transition écologique et solidaire à l’échelon local.

b. À l’initiative du Parlement

Le CESE peut être consulté par le Parlement sur tout problème de caractère économique, social ou environnemental.

La saisine parlementaire du Conseil, qui existait dans la Constitution de 1946 mais avait été peu exercée sous la IVe République pour finalement être supprimée par le constituant en 1958, a en effet été rétablie à l’article 70 de la Constitution, en 2008, à l’initiative de M. Jean-Jacques Hyest, rapporteur au nom de la commission des Lois du Sénat du projet de loi de modernisation des institutions de la Ve République. Une telle proposition avait déjà été formulée à plusieurs reprises, en particulier par le Comité consultatif pour la révision de la Constitution présidé par M. Georges Vedel, qui avait souhaité, en 1993, une consultation « par le Gouvernement, l’Assemblée nationale ou le Sénat sur tout problème de caractère économique ou social intéressant la République » ([299]) .

Il revient aux présidents de l’Assemblée nationale et du Sénat de saisir le Conseil ([300]) par dépôt de demandes d’avis ou d’études. Le président de l’Assemblée nationale a fait pour la première fois usage de cette faculté en septembre 2009 en saisissant le CESE de la fiscalisation des indemnités journalières en cas d’accident du travail. On dénombre, sous l’actuelle mandature, une seule saisine parlementaire, de la part de l’Assemblée nationale, en 2017, sur le revenu minimum garanti.

3. La saisine citoyenne

Le CESE peut, depuis la révision constitutionnelle de 2008, être saisi par voie de pétition de toute question à caractère économique, social ou environnemental.

La pétition doit indiquer le nom, le prénom et l’adresse de chaque pétitionnaire et comporter sa signature. Établie par écrit, elle doit être rédigée en français et adressée au président du Conseil par un mandataire unique ([301]). Sous réserve qu’elle soit signée par au moins 500 000 personnes majeures de nationalité française ou résidant régulièrement en France, et après que le bureau a statué sur la recevabilité de la demande, le CESE se prononce par un avis en assemblée plénière dans un délai d’un an. L’avis est transmis au Premier ministre, aux présidents de l’Assemblée nationale et du Sénat et au mandataire de la pétition. Il est publié au Journal officiel.

Auparavant, si la pétition est signée par au moins 50 000 personnes, le mandataire unique peut en informer le président du Conseil, qui transmet ce courrier au bureau, lequel peut décider d’auditionner le pétitionnaire pour envisager les suites à donner.

Toutefois, ce nouveau mode de saisine n’a pas connu le succès escompté. En effet, la seule pétition à avoir atteint le seuil des 500 000 signatures, qui demandait un avis sur l’ouverture du mariage aux couples de même sexe, a été déclarée irrecevable par le bureau du CESE le 26 février 2013, au motif que la saisine du Conseil sur un projet de loi relevait exclusivement du Premier ministre et ne saurait être autorisée par voie de pétition citoyenne. Cette interprétation a été confirmée par le Conseil d’État statuant au contentieux ([302]). Le bureau du Conseil a toutefois décidé de s’autosaisir du sujet des évolutions contemporaines de la famille et de leurs conséquences en matière de politiques publiques.

Les autres pétitions ayant reçu un avis du Conseil n’ont pas atteint le seuil des 500 000 signatures. La première, qui demandait son avis sur le coût économique et social de l’autisme, a été transformée en saisine parlementaire portée par le Président de l’Assemblée nationale avant d’avoir atteint le seuil des 500 000 signatures. Elle a fait l’objet d’un avis en date du 9 octobre 2012.

La seconde, qui demandait l’avis du Conseil sur la politique de l’éducation à la nature, à l’environnement et au développement durable en France a fait l’objet d’une autosaisine. L’avis sur l’éducation à l’environnement et au développement durable tout au long de la vie a été voté en assemblée plénière le 26 novembre 2013.

4. L’autosaisine

La faculté pour le Conseil de se saisir lui-même de toute question relevant de sa compétence n’est pas prévue par la Constitution ([303]) mais par l’article 3 de l’ordonnance précitée, qui dispose que « le Conseil économique, social et environnemental peut, de sa propre initiative, appeler l’attention du Gouvernement et du Parlement sur les réformes qui lui paraissent nécessaires » ([304]).

On dénombre une quarantaine d’autosaisines depuis le début de l’actuelle mandature sur des sujets aussi divers que la démocratie environnementale, la réforme de la fiscalité locale ou encore les conséquences des séparations parentales sur les enfants.

Il convient également de souligner que le Conseil s’est autosaisi, à deux reprises, de sujets faisant l’objet de plusieurs pétitions en ligne : sur les déserts médicaux (avis adopté le 12 décembre 2017) et sur la fin de vie (avis adopté le 10 avril 2018). Dans les deux cas, des commissions temporaires ont été créées.

La prédominance des autosaisines (qui représentent plus des 2/3 des avis du Conseil) semble témoigner d’un manque d’attention de la part du Gouvernement et du Parlement pour les travaux du Conseil et de la méconnaissance par les citoyens de l’existence de cette institution.

D. les suites donnÉes AUX avis

Au total, le Conseil économique, social et environnemental émet 25 à 30 avis par an.

Aux termes de l’article 4 de l’ordonnance du 29 décembre 1958, il revient au Premier ministre de faire connaître, chaque année, la suite donnée aux avis du Conseil.

Il a par ailleurs été prévu par la loi organique du 28 juin 2010 ([305]) que les études d’impact doivent indiquer, le cas échéant, les suites données par le Gouvernement à l’avis du Conseil.

Dans la pratique, c’est le Conseil lui-même qui dresse un bilan systématique de la portée de ses avis.

Il convient, par ailleurs, de souligner qu’en application de l’article 69 de la Constitution, un membre du Conseil économique social et environnemental peut être désigné pour exposer devant les assemblées parlementaires l’avis du Conseil sur les projets ou propositions qui lui ont été soumis ([306]).

Par ailleurs, dans le cadre de sa propre information, chaque commission peut demander, par l’entremise du président de l’assemblée parlementaire concernée, l’audition d’un rapporteur du Conseil économique, social et environnemental sur les textes sur lesquels il a été appelé à donner un avis.

II. la chambre de la sociÉtÉ civile

Dans son ouvrage consacré au Conseil, M. Jean Frayssinet concluait ainsi son introduction : « Le Conseil économique et social demeure l’institution la plus méconnue malgré son originalité » ([307]). Ce constat, énoncé en 1996, demeure valable encore aujourd’hui, plus de 90 ans après la naissance du Conseil national économique.

De fait, le CESE peine à trouver sa place dans le système institutionnel français. Malgré les réformes de 2008 et 2010, la représentativité et le mode de désignation de ses membres continuent de faire l’objet de critiques. Le nombre de saisines, gouvernementales comme parlementaires, demeure faible et la saisine par pétition ne fonctionne manifestement pas. Les rapports et avis qu’il rend chaque année apparaissent parfois redondants avec les travaux menés au sein des assemblées.

Lors de son discours au Parlement réuni en Congrès le 3 juillet 2017, le Président de la République a ainsi souligné qu’« il est [des] institutions de la République que le temps a figées dans les situations acquises, quand le sens véritable de leur mission eût été d’incarner le mouvement vivant de la société française. Le Conseil économique, social et environnemental est de celles-ci. Sa mission était de créer entre la société civile et les instances politiques un trait d’union, fait de dialogue constructif et de propositions suivies d’effets. Cette intention fondatrice s’est un peu perdue. Je souhaite qu’on renoue avec elle ». Le Président de la République a par conséquent fixé les lignes directrices de la réforme du Conseil économique, social et environnemental.

EXTRAIT DU DISCOURS DU PRÉSIDENT DE LA RÉPUBLIQUE

AU PARLEMENT RÉUNI EN CONGRÈS

3 JUILLET 2017

« Le Conseil économique, social et environnemental doit devenir la Chambre du futur, où circuleront toutes les forces vives de la Nation. Pour cela, nous devons revoir, tout en réduisant le nombre de ses membres d’un tiers, de fond en comble les règles de sa représentativité. Celle-ci étant acquise, nous ferons de cette Assemblée le carrefour des consultations publiques et le seul.

L’Etat ne travaille pas, ne réforme pas, sans consulter. Et c’est bien normal. Mais les instances de consultation se sont multipliées. Nous ne savons même plus les dénombrer. Elles ont toutes leur justification de représenter une part vibrante de la société civile. Mais c’était le rôle initial du Conseil économique, social et environnemental. En le réformant, nous en ferons l’instance unique de consultation prévue par tous nos textes.

Cela sera un élément d’une plus grande représentativité de notre société civile. Dans le même temps, un élément de simplification de nos procédures, de simplification de la fabrique de la loi.

Ce Conseil doit pouvoir devenir le forum de notre République, réunir toutes les sensibilités et toutes les compétences et donner un lieu en quelque sorte à l’expression de toutes les sensibilités du monde de l’entreprise et du travail, des entrepreneurs comme des syndicats, des salariés comme des indépendants, mais aussi des associations et des organisations non gouvernementales.

Dans le même temps, je souhaite que le droit de pétition soit revu, afin que l’expression directe de nos concitoyens soit mieux prise en compte et que les propositions des Français puissent être présentées, dans un cadre défini et construit, à la représentation nationale ».

Aussi, l’article 14 du projet de loi constitutionnelle procède à une réécriture du titre XI de la Constitution, composé des articles 69 à 71, afin de transformer le Conseil économique, social et environnemental en une Chambre de la société civile, à la composition resserrée, à la mission affermie et aux compétences élargies.

Composée de 155 représentants de la société civile au maximum, cette chambre éclairera les pouvoirs publics sur les enjeux économiques, sociaux et environnementaux, en particulier à long terme. Elle organisera la consultation du public et aura vocation à accueillir et à traiter les pétitions dans un cadre rénové. Elle sera systématiquement saisie des projets de loi à caractère économique, social et environnemental.

Le projet s’inscrit ainsi dans la logique du constat dressé en 2015 par MM. Claude Bartolone et Michel Winock ([308]) selon lequel « l’importance de la société civile et des corps intermédiaires est aujourd’hui trop essentielle pour que les représentants désignés par les organisations syndicales, patronales, agricoles, mutualistes, les fédérations d’associations familiales, étudiantes et environnementales demeurent confinés dans une institution dont la voix ne porte pas ». Le groupe de travail avait proposé soit la fusion du Sénat avec le Conseil, soit la limitation des pouvoirs législatifs du Sénat aux questions relatives aux collectivités territoriales et la rénovation du Conseil pour qu’il devienne « une chambre de l’expression citoyenne et de la démocratie participative », ajoutant que « la commission nationale du débat public et le CESE pourraient être, dans ce cas, fusionnés. »

A. un organe rebaptisÉ, resserrÉ et au rÔle renforcÉ

Considérée par M. Patrick Bernasconi comme « une chance », le projet de loi constitutionnelle a pour objet, selon l’exposé des motifs, de permettre à l’institution de renouer « avec sa vocation qui est de représenter la société civile et de permettre un dialogue entre celle-ci et nos institutions, mais aussi en en faisant le carrefour des consultations publiques et de la participation citoyenne ».

Lors de son audition par votre commission des Lois, la garde des Sceaux, Mme Nicole Belloubet, a d’ailleurs souligné que l’objectif est « de reconnaître ici dans notre Constitution que la participation citoyenne et le rôle de la société civile sont la condition même du bon fonctionnement démocratique de notre pays ».

La ministre de la Justice a ensuite précisé l’ambition de cette réforme. « Il ne s’agit pas d’un simple « ravalement de façade » pour une institution utile mais trop méconnue ; il s’agit vraiment d’une transformation profonde dont l’ambition est de résoudre la difficulté concrète sur laquelle nous butons depuis plusieurs années, sans avoir jamais réussi à la surmonter : comment réussir à associer démocratie représentative et démocratie participative ? Cette association doit se construire sans confusion des rôles et sans instituer de mandat impératif (…). L’idée est de faire de la Chambre de la société civile le réceptacle des initiatives citoyennes, de lui permettre d’en analyser la portée et le contenu pour ensuite saisir les assemblées parlementaires par lesquelles le peuple exerce la souveraineté nationale ».

1. Une nouvelle dénomination

L’article 14 propose tout d’abord de modifier le titre XI de la Constitution, relatif au nom du Conseil économique, social et environnemental, afin de le rebaptiser en Chambre de la société civile.

Se trouve ainsi consacrée, pour la première fois dans la Constitution, la notion de « société civile ».

Cette expression est fréquemment utilisée dans le langage courant – où elle renvoie à tout ce qui n’est pas l’État et les institutions, ce qui lui donne une portée particulièrement large.

Elle figure par ailleurs dans les traités relatifs à l’Union européenne ([309]), qui n’en donnent toutefois aucune définition. Les règlements et directives n’en fournissent pas davantage, pas plus que la loi en droit interne.

Il est néanmoins possible de trouver une définition de la société civile dans les travaux de la Commission européenne. Dans son livre blanc sur la gouvernance élaboré en 2001, celle-ci en a proposé une acception plus restrictive que celle communément retenue : « La société civile regroupe notamment les organisations syndicales et patronales (les « partenaires sociaux »), les organisations non gouvernementales, les associations professionnelles, les organisations caritatives, les organisations de base, les organisations qui impliquent les citoyens dans la vie locale et municipale, avec une contribution spécifique des églises et communautés religieuses » ([310]).

Le Conseil d’État estime, dans son avis sur le projet de loi constitutionnelle, que « l’expression « société civile » peut être comprise comme incluant notamment les organisations syndicales et patronales ainsi que les associations qui défendent les intérêts et les valeurs de leurs membres dans tous les domaines de la vie civile, y compris religieux ».

Il reviendra à la loi organique prévue à l’alinéa 3 du nouvel article 69, en particulier ses dispositions relatives à la composition de la future Chambre et à son mode de fonctionnement, de déterminer ce que recouvre l’expression « société civile » et qui la représente.

Par ailleurs, si l’emploi du terme de « chambre » pour désigner l’institution permet, selon M. Patrick Bernasconi, d’avoir « une résonance institutionnelle », il renvoie nécessairement, dans l’histoire constitutionnelle et politique de la France, au Parlement. À ce sujet MM. Pierre Mazeaud, Robert Badinter et Jean-Louis Debré ont été unanimes, lors de leur audition par les rapporteurs : le terme de chambre est inapproprié pour une assemblée non parlementaire.

2. Des missions renforcées

L’alinéa 1er du nouvel article 69 de la Constitution fixe la mission de la Chambre de la société civile : éclairer le Gouvernement et le Parlement, après avoir organisé la consultation du public, sur les enjeux économiques, sociaux et environnementaux et sur les conséquences à long terme des décisions prises par les pouvoirs publics.

L’exposé des motifs précise l’intention du Gouvernement : « cette Chambre aura pour mission d’éclairer les pouvoirs publics sur les enjeux économiques, sociaux et environnementaux, en particulier sur les conséquences à long terme de leurs décisions. Ainsi, en s’appuyant sur les expertises nécessaires, la Chambre offrira tant au Gouvernement qu’au Parlement un regard tourné vers l’avenir afin de mieux mesurer les effets de nos décisions sur les générations qui nous succéderont. Dans ce cadre, elle organisera la consultation du public ».

Outre son rôle de conseil au Gouvernement et au Parlement, la future chambre de la société civile se voit ainsi chargée d’une nouvelle mission : l’organisation de la consultation du public sur les enjeux économiques, sociaux et environnementaux et sur les conséquences à long terme des décisions prises par les pouvoirs publics.

Cette nouvelle mission peut soulever des questions quant à son articulation avec l’organisation, par les assemblées parlementaires, de consultations citoyennes sur des projets de textes ou sur des thèmes de contrôle et d’évaluation. Dans le cadre des « Rendez-vous des réformes 2017-2022 » lancés par le Président M. François de Rugy, l’Assemblée nationale a décidé d’ouvrir la participation des citoyens aux travaux parlementaires. À la suite de la décision du Bureau du 21 février 2018 ([311]), des consultations citoyennes ont déjà été ou sont actuellement menées par l’Assemblée nationale sur des projets de loi – comme celui relatif à la formation professionnelle, à l’emploi et à la démocratie sociale –, des propositions de loi – comme celle relative à la lutte contre les fausses informations ou, encore, des thèmes de contrôle ou d’évaluation – comme celui de l’investissement privé dans la transition écologique ou celui du financement de la recherche dans les établissements d’enseignement supérieur. Ces consultations citoyennes peuvent prendre la forme de questionnaires ou d’espaces contributifs libres.

La question se pose par ailleurs de savoir si la Chambre pourra disposer des compétences nécessaires à l’exercice de la mission ainsi définie. Il est à noter, à cet égard, que le président Patrick Bernasconi envisage à cet effet, dans un document de travail transmis à vos rapporteurs, qu’elle puisse s’appuyer sur les « expertises nécessaires, celles des administrations, services et organismes d’étude et de recherche, de toute discipline, toutes expertises indépendantes, ou placées auprès des assemblées parlementaires (Opecst) ». Une telle perspective ne va pas toutefois sans poser de problèmes de principe.

Enfin, il reviendra à la loi organique mentionnée à l’alinéa 3 du nouvel article 69 de préciser les modalités de la consultation du public et les suites qui y seront apportées, de telle sorte qu’elle ne prête pas le flanc aux critiques sur le terrain de l’impartialité, qu’il s’agisse des documents préparatoires, des personnes consultées ou des modalités de restitution de la consultation.

Cette loi organique devra également préciser l’articulation de la mission de la future chambre de la société civile avec le rôle aujourd’hui joué par plusieurs institutions, notamment la Commission nationale du débat public ([312]) qui, outre sa mission première d’organisation de débats publics en amont de projets d’aménagement ou d’équipement, organise désormais des débats et des concertations dans de nouveaux domaines comme celui de l’énergie ([313]) ou de la réforme des retraites ([314]).

3. La réduction du nombre de ses membres

L’alinéa 2 du nouvel article 69 prévoit de réduire d’un tiers le nombre maximum des membres du Conseil en le ramenant de 233 à 155.

Ce même alinéa prévoit que la Chambre sera composée de représentants de la société civile, sans apporter davantage de précision sur la qualité de ses membres.

Dans son avis sur le projet de loi constitutionnelle, le Conseil d’État a précisé que, « dès lors que cette nouvelle Chambre est exclusivement composée de représentants de la société civile, (…) elle ne peut comprendre de personnalités désignées en fonction de leurs seules compétences ou expériences individuelles, comme c’est le cas du Conseil économique, social et environnemental ».

Aussi, le Gouvernement a-t-il déjà fait part de son intention de renoncer à nommer les 40 personnalités qualifiées et les 60 personnalités associées.

La question de la composition et du fonctionnement de la future chambre sera tranchée dans le cadre du projet de loi organique auquel l’alinéa 3 du nouvel article 69 renvoie.

B. la saisine citoyenne

Le nouvel article 70, relatif à la saisine par voie de pétition, reprend la rédaction actuelle du dernier alinéa de l’article 69 selon laquelle l’institution peut être saisie par voie de pétition dans les conditions fixées par une loi organique et, après examen de la pétition, fait connaître au Gouvernement et au Parlement les suites qu’elle propose d’y donner. Il y ajoute la précision selon laquelle la loi organique détermine « les conditions dans lesquelles les assemblées parlementaires prennent en considération ces pétitions et les suites que la Chambre propose d’y donner ».

1. Une articulation avec les pétitions adressées aux assemblées parlementaires à préciser

Le droit de pétition devant le Conseil économique, social et environnemental s’est ajouté, en 2008, à celui reconnu devant les assemblées parlementaires depuis la Révolution française ([315]).

Ce droit est aujourd’hui prévu par l’article 4 de l’ordonnance du 17 novembre 1958 ([316]) et par les règlements des assemblées ([317]). Les pétitions adressées aux Présidents des assemblées peuvent ainsi être individuelles ou collectives, émettre une suggestion ou une réclamation.

À l’Assemblée nationale, ces pétitions sont recevables dès lors qu’elles sont adressées à son Président et qu’y figurent l’adresse et la signature du pétitionnaire. Elles ne sont soumises à aucune condition de nationalité, de résidence ou d’âge de leur auteur ni à aucune condition tenant à leur objet ou au nombre de signataires. La majorité d’entre elles porte sur le vote, la modification ou l’abrogation de lois, l’organisation de débats sur des sujets d’actualité ou encore l’intervention du Président de l’Assemblée nationale auprès de personnalités ou d’institutions politiques françaises ou étrangères afin de résoudre une difficulté ou de faire évoluer une situation. Cinquante-deux pétitions ont ainsi été examinées par la commission des Lois de l’Assemblée nationale sous la XIVe législature.

Aussi, alors que les premières propositions de modernisation du droit de pétition devant l’Assemblée nationale ont été formulées par le groupe de travail consacré à la démocratie numérique et aux nouvelles formes de participation citoyenne dans le cadre des « Rendez-vous des réformes 2017-2022 » à l’Assemblée nationale ([318]), il conviendra de préciser l’articulation entre les pétitions déposées devant le Parlement et celles dont sera saisi la Chambre de la société civile ainsi que sur les suites qui y seront apportées.

2. Une évolution nécessaire des conditions de recevabilité et des modalités d’examen des pétitions

Au vu du bilan décevant de la saisine citoyenne depuis 2010, date de sa mise en place ([319]), il apparaît nécessaire de revoir les conditions de recevabilité des pétitions.

À cet égard, l’exposé des motifs du projet de loi constitutionnelle précise que « la Chambre de la société civile aura vocation à accueillir et traiter les pétitions dans un cadre rénové, les conditions actuelles étant trop restrictives », ajoutant que ces pétitions « pourront prendre une forme numérique », sans apporter davantage de précision quant à leurs conditions de recevabilité, en particulier s’agissant du seuil.

Certaines modalités d’examen de ces pétitions sont, en revanche, explicitées dans l’exposé des motifs. Ainsi, elles « seront analysées et discutées par la Chambre, en associant les pétitionnaires et, au besoin, des citoyens tirés au sort ». À cet égard, il convient de souligner que si le Conseil a déjà eu l’occasion d’associer les auteurs de pétition en ligne en les auditionnant, l’association de citoyens tirés au sort constitue une novation.

Comme c’est déjà le cas actuellement, il reviendra à la loi organique de préciser les conditions de recevabilité et les modalités d’examen de ces pétitions. Le nouvel article 70 de la Constitution prévoit également d’y inclure les conditions dans lesquelles les assemblées parlementaires prendront en considération ces pétitions et les suites que la Chambre de la société civile proposera d’y donner.

C. un champ de compÉtences Élargi

Le nouvel article 71 rappelle la faculté d’ores et déjà offerte au Conseil de désigner un de ses membres pour exposer son avis devant les assemblées parlementaires sur les projets ou propositions qui lui ont été soumis et prévoit les cas de saisine de la Chambre de la société civile par le Gouvernement et le Parlement. Ses conditions d’application sont renvoyées à la loi organique.

1. L’extension du champ de la saisine obligatoire par le Gouvernement

La saisine obligatoire par le Gouvernement, aujourd’hui limitée aux projets de loi de plan ou de programmation à caractère économique, social et environnemental est étendue, par l’alinéa 1er du nouvel article 71, à tous les projets de loi ayant un objet économique, social ou environnemental.

Bien que cette saisine ne concerne « pas des articles ayant ce caractère mais figurant dans des projets de loi ayant principalement d’autres objets », comme le précise l’exposé des motifs du projet de loi constitutionnelle, il est à craindre que l’extension du champ de la saisine obligatoire n’entraîne un alourdissement considérable de la charge de travail de la Chambre. En effet, selon les indications données par le Gouvernement, les projets de loi ayant un objet économique, social ou environnemental ont représenté entre 30 et 40 % des projets de loi ces dernières années.

Considérant que « les contraintes fortes de délai qui s’imposeront nécessairement à la Chambre dans un grand nombre de cas vont rendre son examen de ces textes difficile » et que « l’allongement inévitable de la procédure d’adoption des projets de loi qui en résultera va à l’encontre de l’objectif d’accélération de leur adoption recherché par le projet à travers les modifications apportées au titre V de la Constitution », le Conseil d’État a suggéré, dans son avis sur le projet de loi constitutionnelle, que « les avis de la Chambre sur les projets de loi ayant un objet économique, social ou environnemental soient facultatifs, sa consultation étant toutefois obligatoire, comme c’est le cas pour le Conseil économique, social et environnemental, lorsque le projet de loi a le caractère de projet de loi de plan ou de programmation à caractère économique, social ou environnemental ». Toutefois, le Gouvernement est passé outre.

Par ailleurs, la saisine facultative par le Gouvernement est confirmée ou étendue, selon les cas, par l’alinéa 6 du nouvel article 71, sur tout problème de caractère économique, social ou environnemental et, par l’alinéa 2, sur les projets de loi, notamment de finances, de financement de la sécurité sociale et de programmation définissant les orientations pluriannuelles des finances publiques, d’ordonnance et de décret.

En revanche, le Gouvernement n’a plus la faculté de saisir la Chambre des propositions de loi.

2. L’extension du champ de la saisine facultative par le Parlement

Outre la possibilité, déjà offerte aujourd’hui au Parlement, d’une saisine sur tout problème de caractère économique, social ou environnemental, qui se trouve confirmée à l’alinéa 6, les assemblées parlementaires se voient reconnaître la faculté de saisir la Chambre sur les propositions de loi à l’alinéa 3.

Il s’agit ainsi de remédier aux défauts de la saisine parlementaire prévue par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 qui, limitée aux seuls problèmes économiques, sociaux ou environnementaux, ne permettait pas d’envisager une consultation du Parlement sur des textes.

3. Des précisions sur la procédure de saisine

Afin de clarifier la procédure de saisine sur un projet de texte ou une proposition de loi, il est précisé, à l’alinéa 4, que la Chambre de la société civile est consultée avant l’examen du texte par le Conseil d’État.

Cette précision, rajoutée dans le projet de loi constitutionnelle à la demande du Conseil d’État, a pour objectif de permettre à l’avis de la Chambre de la société civile d’être pleinement utile. L’exposé des motifs précise, à cet égard, que cet avis « sera donné avant l’avis du Conseil d’État lorsqu’il sera également saisi et, le cas échéant, avant la délibération en Conseil des ministres. Une loi organique déterminera les conditions – et en particulier les délais – dans lesquels il sera procédé à ces consultations ».

III. Les modifications proposÉes par la commission des lois

À l’initiative des rapporteurs, de M. Erwan Balanant et de plusieurs de ses collègues, la commission des Lois a adopté un amendement qui propose une nouvelle rédaction de l’article 14, afin de faire de cette institution un vrai lieu d’échanges et de débats (amendement n° 354).

Cette nouvelle rédaction change son intitulé en « Forum de la République ». Tout en reprenant les missions et les autorités de saisine prévues dans le projet de loi constitutionnelle, elle supprime le caractère obligatoire de la saisine sur les projets de loi à caractère économique, social et environnemental et précise à quelles étapes de l’élaboration des textes le Forum de la République pourra être consulté.

*

Article 15 (art. 72 de la Constitution) Droit à la différenciation des collectivités territoriales

Résumé du dispositif et effets principaux :

L’article 15 du projet de loi crée au bénéfice des collectivités territoriales de droit commun un droit à la différenciation composé de deux procédures, toutes deux encadrées par une loi organique et soumises à la condition de ne porter atteinte ni aux conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique, ni à un droit constitutionnellement garanti.

D’une part, il permet à la loi de conférer à certaines collectivités territoriales des compétences, en nombre limité, dont ne disposent pas l’ensemble des collectivités de la même catégorie.

D’autre part, il autorise, lorsque la loi ou le règlement l’a prévu, les collectivités territoriales et leurs groupements à déroger aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent leurs compétences. Cette dérogation pourra faire suite à une expérimentation, ce qui signifie que la règle actuelle selon laquelle une expérimentation est soit généralisée, soit abandonnée, se trouve enrichie d’une troisième option, la pérennisation.

Dernières modifications intervenues :

La loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée de la République a profondément modifié le titre XII de la Constitution relatif aux collectivités territoriales. À l’article 72, elle a notamment avalisé le principe d’un pouvoir réglementaire résiduel des collectivités territoriales (alinéa 3). En matière normative, elle a permis que soit temporairement mis entre parenthèses le principe d’égalité devant la loi sur l’ensemble du territoire national par la procédure d’expérimentation à l’initiative des collectivités (alinéa 4).

Modifications proposées par la commission des Lois :

La commission des Lois n’a pas modifié le dispositif proposé.

I. L’état du droit

A. La marche à la décentralisation

1. La République jacobine

La centralisation de la République, plus qu’un principe ou une coutume, est avant tout une réaction face à l’organisation du royaume de France. Les monarques capétiens, comme Saint-Louis et Philippe le Bel, avaient déjà tenté d’imposer l’idée d’une suprématie de la volonté du roi et de la loi nationale sur les prétentions des barons. Leurs descendants de la maison de Bourbon y étaient dans une grande mesure parvenus jusqu’à fixer la noblesse à Versailles. De même, Louis XIII et son fils s’étaient efforcés d’affirmer l’autorité de la Couronne sur les différents territoires, comtés, duchés, provinces agglomérés au domaine royal au cours des siècles. Les noms de Richelieu, Mazarin, Colbert viennent à l’esprit pour illustrer cette politique de centralisation qui prenait à rebours l’héritage féodal.

L’Ancien Régime se construisit par la force publique en instituant l’armée de métier en 1439, par les communications en imposant l’usage de la langue française par l’ordonnance de Villers-Cotterêts en 1539, par des finances assainies à travers l’imposition régulière et permanente à compter du XVe siècle. Mais la volonté du roi se heurtait toujours à des résistances locales fondées sur la tradition, de sorte que, selon le mot de Calonne ([320]), « on ne peut pas faire un pas dans ce vaste royaume sans y trouver des lois différentes, des usages contraires, des privilèges, des droits et des prétentions de toute espèce ». Le droit se décline en effet localement :

– le mouvement communal, entamé au XIe siècle, a permis à certaines « bonnes villes » d’obtenir des franchises qui les protègent du pouvoir royal, seigneurial, épiscopal ([321]). Ceux qui vivent en milieu urbain, les bourgeois, disposent d’une forme d’autonomie locale et de privilèges juridiques et fiscaux dont ne profitent pas ceux qui travaillent la terre à la campagne, les paysans ;

– le passage sous la souveraineté du roi de France des grands comtés et duchés médiévaux a nécessité des compromis, notamment le maintien des coutumes locales, la persistance d’us et coutumes contraires à la volonté du roi, et des privilèges fiscaux. Ces provinces ont conservé une assemblée représentative des trois ordres – les États provinciaux – qui négocient l’impôt avec les représentants royaux, quand les autres territoires – dits pays d’élection – sont placés sous l’administration d’un intendant du roi.

Les franchises et les lois particulières ne sont pas les ancêtres des libertés locales. Elles arrêtent la volonté absolutiste des Bourbon, mais se conçoivent dans un monde antérieur à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, dans lequel les hommes ne naissent pas encore « libres et égaux en droit ». Comme l’écrit l’historien Jacques Bainville, « l’Ancien Régime ne connaissait pas de liberté publique, mais il était hérissé de libertés privées. » Ce qui sépare la ville de la campagne et les provinces entre elles, ce sont des privilèges dont jouissent les uns au nom des engagements pris par leurs ancêtres et dont sont privés les autres sans grand espoir de tracer, un jour, une perspective d’égalité.

L’unification normative fut considérée comme la condition de l’égalité entre les Français. Elle passait par l’individualisation des droits, la conception selon laquelle un individu devait être considéré en tant que tel, et non au nom de ses communautés d’appartenance. Dans son combat pour l’égalité, la Révolution française abolit tous les privilèges au cours de la nuit du 4 août 1789. Furent réduits à néant les conceptions dynastiques, les solidarités de jurande, les avantages féodaux, les immunités ecclésiastiques. En toute logique, l’Assemblée nationale constituante, entre un article 9 sur l’égalité fiscale et un article 11 sur l’égal accès aux fonctions publiques, votait à l’article 10 du décret du 4 août l’abolition des libertés locales.

Quelques jours plus tard, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 proclamait, en son article 6, que la loi « doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. Tous les Citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents. » Les provinces avaient disparu, remplacées par des départements dont les représentants s’étaient jurés, lors de la Fête de la Fédération du 14 juillet 1790, de former une nation unie. Le 3 septembre 1791, l’article 1er de la première Constitution française déclarait le royaume « un et indivisible ».

Certes, les députés du parti girondin, inspirés par le modèle des États-Unis d’Amérique, défendaient une fédération des quatre-vingt-trois départements français, qui auraient constitué autant d’entités autonomes dirigées localement et rattachées par un lien fédéral au pouvoir central. Proscrits par leurs adversaires partisans d’un État unitaire fort, les Montagnards, les Girondins retournèrent sur leurs terres d’élection, départements qui ne tardèrent pas à s’insurger contre le despotisme de la Convention nationale, et dont la révolte fut brisée dans le sang. Le fédéralisme n’était plus une idée politique, mais un chef d’accusation porté contre un ennemi de l’État.

Renforcé par l’œuvre centralisatrice du Consulat et de l’Empire, le jacobinisme ne sera plus mis sérieusement en cause pendant près de deux siècles, tant était communément admise l’idée que l’unicité du pouvoir central et la concentration en un même lieu de la souveraineté étaient les conditions indépassables de la préservation de l’État et de l’égalité des citoyens ([322]). Le principe d’indivisibilité a été inscrit dans chaque Constitution républicaine, renvoyant elle-même à l’unité de la Nation et du peuple souverain ([323]). Ainsi donc, « pas de fédéralisme et pas d’intermédiaire », considérés comme facteur de division et de démembrement de la nation ([324]).

L’administration de la France sous le strict régime de la centralisation et, jusqu’au Second Empire, avec un faible degré de déconcentration, ne manque pas de soulever des difficultés en un temps où les communications sont plus délicates qu’aujourd’hui. Les critiques s’abattent également sur la lourdeur d’un système où tout est décidé depuis la capitale et où toute initiative locale, individuelle et originale est immanquablement passé au tamis de la bureaucratie. Georges Clemenceau brocarde ainsi l’inefficacité d’une centralisation inefficace : « Nous n’avons pas plus tôt parlé d’établir la liberté dans l’État que nous l’étouffons sous la multiple tyrannie anonyme d’une centralisation, qui tue l’initiative humaine et ne laisse de volonté que dans l’irresponsable bureaucratie. »

La critique républicaine de l’autoritarisme impérial, dont les préfets sont le plus parfait symbole, aurait pu remettre en cause la centralisation. Mais l’inquiétude née de l’insurrection de la Commune détourne le nouveau régime de toute tentation de cet ordre. Deux grandes lois sont adoptées les 10 août 1871 et 5 avril 1884, qui prévoient respectivement l’élection au suffrage universel dans les conseils généraux des départements et la désignation des maires par leur conseil municipal – hormis à Paris – même si toutes deux réaffirment une tutelle préfectorale.

La nécessité d’une décentralisation ne s’impose pourtant qu’à pas très lents. D’une part, dans une IIIe République qui s’attache à promouvoir l’égalité des citoyens, l’uniformité de la loi est gage de justice et de chances identiques pour chacun : l’école de Jules Ferry est célèbre pour dispenser à tous le même enseignement aux mêmes moments. D’autre part, la critique de la centralisation et la nostalgie de l’autonomie provinciale figurent parmi les axes doctrinaux de l’Action française et de tous les ennemis de la République.

2. Le temps de la décentralisation

La centralisation jacobine est partie intégrante du modèle républicain. Elle recule toutefois après la Victoire de 1918, au retour dans l’ensemble national des territoires qui ont vécu pendant quarante-sept ans sous la loi allemande et n’ont pas connu, notamment, la loi de séparation des Églises et de l’État du 9 décembre 1905. Le Parlement écarte exceptionnelle le principe d’application uniforme de la loi pour autoriser les Alsaciens-Mosellans à conserver un droit local, dont la vocation à se fondre dans les règles communes est conçue à très long terme ([325]).

Dans le domaine économique, le ministre du commerce Étienne Clémentel décide, en avril 1919, la création de dix-sept groupements économiques régionaux, ancêtres des régions, autour des réseaux des chambres de commerce.

La décentralisation, c’est-à-dire le transfert par la loi de compétences normatives à une autorité élue sans tutelle administrative, trouve un premier écho dans la Constitution du 27 octobre 1946 qui consacre le principe selon lequel les collectivités territoriales « s’administrent librement par des conseils élus au suffrage universel » ([326]). C’est aussi l’époque où les conséquences négatives de la centralisation sont brocardées par Jean-François Gravier dans son célèbre ouvrage, Paris et le désert français, qui ouvre la voie à une nouvelle politique d’aménagement du territoire. C’est un tournant essentiel : on peut, pour la première fois depuis la défaite des Girondins, défendre les libertés locales sans pour autant être taxé d’ennemi de la France.

Le débat se focalise d’abord sur la création de collectivités régionales, supposées mieux adaptées aux défis de la modernité que les vieilles structures départementales. Le référendum convoqué par le général de Gaulle sur le projet de loi relatif à la création de régions et à la rénovation du Sénat, le 27 avril 1969, se solde par un échec, mais il n’arrête pas le processus ([327]). Dès 1972, la région devient un établissement public chargé du développement économique, de la mise en œuvre du plan et de la construction d’équipements collectifs ([328]).

Les libertés locales s’imposent réellement avec l’élection à la présidence de la République de François Mitterrand, qui fait de la décentralisation l’un des points marquants de son action. Présenté par le ministre de l’intérieur Gaston Defferre, le projet de loi relatif aux droits et libertés des communes, des départements et des régions est le premier texte soumis à l’Assemblée nationale nouvellement élu. La loi du 2 mars 1982 ([329]), complétée par la loi du 22 juillet 1982 ([330]), introduit d’importantes modifications dans l’organisation territoriale du pays :

– le président du conseil général devient l’exécutif départemental en remplacement du préfet ;

– la tutelle administrative, exercée a priori par le préfet, laisse place à un contrôle de légalité a posteriori par la juridiction administrative ;

– une nouvelle juridiction financière, la chambre régionale des comptes, assiste le préfet dans le contrôle budgétaire des collectivités territoriales ;

– la région devient une collectivité territoriale de plein exercice, dont les membres sont élus au suffrage universel direct pour la première fois en 1986.

De 1982 à 1986, plus de vingt lois se succèdent pour affiner le cadre ainsi posé et allouer à chaque niveau de collectivité les compétences qui s’y trouveront exercées avec la plus grande cohérence. Cet Acte I de la décentralisation est notamment complété par une refonte de l’administration déconcentrée ([331]) et par une promotion de l’intercommunalité ([332]).

En vingt ans, de 1982 à 2002, la loi a installé la décentralisation et la démocratie locale en France – une véritable démocratie, dans laquelle les élus exercent des responsabilités pour lesquelles ils sont comptables devant leurs électeurs. Elle est aussi allée au bout de sa compétence. En 2002, à l’occasion de la réforme du statut de la collectivité de Corse, le Conseil constitutionnel signifie clairement que la Constitution s’oppose à une remise en cause de la plénitude du pouvoir du Parlement d’édicter les lois et à une concurrence des arrêtés locaux vis-à-vis des règlements nationaux ([333]) :

– « le législateur ne saurait déléguer sa compétence dans un cas non prévu par la Constitution ; considérant, en l’espèce, qu’en ouvrant au législateur, fût-ce à titre expérimental, dérogatoire et limité dans le temps, la possibilité d’autoriser la collectivité territoriale de Corse à prendre des mesures relevant du domaine de la loi, la loi déférée est intervenue dans un domaine qui ne relève que de la Constitution ; qu’il y a lieu, dès lors, de déclarer contraire à la Constitution… » (cons. n° 20 et 21) ;

– « le pouvoir réglementaire dont dispose une collectivité territoriale dans le respect des lois et des règlements ne peut s’exercer en dehors du cadre des compétences qui lui sont dévolues par la loi ; qu’elles n’ont ni pour objet ni pour effet de mettre en cause le pouvoir réglementaire d’exécution des lois que l’article 21 de la Constitution attribue au Premier ministre sous réserve des pouvoirs reconnus au Président de la République par l’article 13 de la Constitution » (cons. n° 13).

Pour aller plus loin dans le sens de la décentralisation des compétences, pour donner aux collectivités territoriales la capacité d’intervenir dans le domaine de la loi, et pour autoriser l’adaptation de la norme nationale aux spécificités des territoires, il est donc nécessaire de modifier en ce sens la Constitution de la Ve République. Tel est l’objet de la loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée de la République.

B. Le droit issu de la révision constitutionnelle de 2003

La révision constitutionnelle du 28 mars 2003 a pris acte du processus de décentralisation initié au début des années 1980 en inscrivant à l’article 1er de la Constitution que l’organisation de la République est décentralisée. Elle a surtout modifié le titre XII de la Constitution consacré aux collectivités territoriales, ajouté cinq articles nouveaux (72-1, 72-2, 72-3, 72-4 et 74-1) et réécrit les articles 72, 73 et 74. Elle constitue le fondement du droit des collectivités territoriales applicable aujourd’hui, les mêmes articles n’ayant été que marginalement modifiés par la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République.

En ce qui concerne la possibilité d’adapter le droit national à l’échelon local, la révision de 2003 a inscrit dans la Constitution que les collectivités territoriales « disposent d’un pouvoir réglementaire pour l’exercice de leurs compétences » ([334]). Il s’agissait là de consacrer une jurisprudence bien établie aux termes de laquelle le pouvoir réglementaire local existe pour l’exercice d’une attribution, pour l’édiction de règlements de police administrative et pour l’organisation de l’administration locale. Ce faisant, le constituant confirme la décision dite « Statut de la Corse » du Conseil constitutionnel en rappelant le rôle résiduel de l’autorité locale, qui agit dans le respect des dispositions législatives et réglementaires en vigueur.

« La fixation des modalités de mise en œuvre de cette attribution relève du pouvoir législatif et du pouvoir réglementaire national. En conséquence, le pouvoir réglementaire local n’est jamais exclusif du pouvoir réglementaire général du Premier ministre et ne peut être qualifié de pouvoir d’application des lois. L’imprécision d’une loi ne saurait avoir pour effet de conférer aux collectivités territoriales le pouvoir de décider des modalités de son exécution, la norme locale étant subordonnée à l’intervention du décret d’application ; en revanche, l’exercice du pouvoir réglementaire local est admis si le décret n’est ni prévu par la loi, ni nécessaire. » ([335])

En revanche, la révision de 2003 a ouvert une brèche dans le principe d’égalité devant la loi en admettant que des collectivités territoriales puissent déroger à des dispositions législatives dans le cadre d’une expérimentation ([336]). Le dispositif a toutefois peu fonctionné, non en raison d’une malfaçon législative, mais du fait des objectifs contradictoires qui lui étaient assignés.

1. Le cadre juridique applicable aux collectivités territoriales de droit commun

Du texte constitutionnel, il ressort que la différenciation entre collectivités territoriales ne peut être que circonscrite sous l’empire du droit en vigueur. Le Conseil d’État, saisi par le Gouvernement d’une consultation sur ce point, l’a confirmé dans un avis préalable à la conception du présent projet de loi ([337]).

Dans le respect de l’article 72 de la Constitution et des principes d’égalité, d’indivisibilité de la République et de souveraineté nationale, il revient à la loi, en application de l’article 34 de la Constitution, de déterminer « les principes fondamentaux (…) de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources ».

De ce point de vue, le droit constitutionnel opère une distinction entre, d’une part, les collectivités d’outre-mer et les collectivités à statut particulier et, d’autre part, les collectivités de droit commun – communes, départements et régions. Si les premières, au regard de leurs caractéristiques ([338]), peuvent recevoir des attributions particulières ou exercer leurs compétences dans des conditions dérogatoires, il n’en va pas de même pour les secondes pour lesquelles la Constitution ne prévoit aucune adaptation des lois et règlements pour prendre en compte des caractéristiques propres.

Il n’en découle pas pour autant que les règles applicables aux compétences des collectivités territoriales doivent être identiques pour toutes les collectivités relevant de la même catégorie. Selon une jurisprudence constante, le principe d’égalité « ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l’objet de la loi qui l’établit » ([339]).

En revanche, quand sont en jeu des libertés publiques, le Conseil constitutionnel fait prévaloir le principe d’égalité sur celui de la libre administration des collectivités territoriales. Il juge effectivement que « si le principe de libre administration des collectivités territoriales a valeur constitutionnelle, il ne saurait conduire à ce que les conditions essentielles d’application d’une loi organisant l’exercice d’une liberté publique dépendent de décisions des collectivités territoriales et, ainsi, puissent ne pas être les mêmes sur l’ensemble du territoire » ([340]).

a. Les possibilités de différenciation offertes par le droit positif

i. La coopération intercommunale

La constitution d’établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) s’est considérablement développée à partir de la « loi Chevènement » du 12 juillet 1999. Elle donne lieu à une attribution des compétences différenciée de la part des communes, qui ne conservent pas les mêmes compétences selon la catégorie de l’EPCI qu’elles rejoignent et selon les choix de l’EPCI dans l’exercice de compétences facultatives ([341]).

Ces différences d’organisation résultant de la loi ont été admises à plusieurs reprises par le Conseil constitutionnel ([342]). Elles ne résultent cependant pas d’un transfert de compétences d’une collectivité territoriale à une autre relevant d’une autre catégorie, mais des modalités d’exercice en commun desdites compétences par plusieurs collectivités relevant du même échelon – ici, communal.

ii. La création d’une collectivité territoriale à statut particulier

Une autre voie de modification des règles de compétence des collectivités territoriales de droit commun passe par la création, au moyen d’une loi, d’une collectivité territoriale à statut particulier ([343]). Cette option est d’autant plus simple que le Conseil constitutionnel admet de longue date la création de statuts particuliers applicables à une seule collectivité déterminée ([344]).

Créée par la loi dite « MAPTAM » ([345]), la métropole de Lyon résulte de la fusion des compétences de la communauté urbaine de Lyon et du conseil général sur le territoire de la métropole. Elle exerce ainsi une grande part des compétences que le droit commun attribue aux communes ([346]) et « de plein droit les compétences que les lois, dans leurs dispositions non contraires au présent titre, attribuent au département » ([347]).

iii. La délégation de compétence

Le code général des collectivités territoriales autorise également des délégations de compétences :

– entre collectivités territoriales relevant de catégories différentes ([348]) ;

– de l’État à une collectivité territoriale ou à un établissement public de coopération intercommunale, sauf lorsque sont en cause des intérêts nationaux ([349]).

Une délégation n’équivaut cependant pas à un transfert, en ce qu’elle a pour effet de régir l’exercice d’une compétence et non son attribution. Elle fait l’objet d’un conventionnement qui définit strictement son objet, ses modalités et sa durée. La compétence déléguée est exercée au nom et pour le compte du délégant, qui dispose d’un droit de révocation, sans qu’aucune subordination n’existe toutefois entre les parties ([350]). De plus, lorsqu’une collectivité sollicite la délégation d’une compétence d’État, sa demande est préalablement soumise pour avis à la conférence territoriale de l’action publique ([351]).

Selon un récent rapport de l’Inspection générale de l’administration, quoiqu’elle présente un intérêt théorique certain, la délégation de compétence n’a que peu séduit les élus locaux depuis sa création ([352]). Quel que soit le type de procédure – de l’État à une collectivité ou entre collectivités –, le rapport souligne que « seule la délégation des aides à la pierre, dispositif déjà ancien, a connu un relatif attrait » ([353]). Les délégations entre collectivités territoriales sont perçues comme un « mécanisme de sujétion d’une autorité sur l’autre, même si le droit ne le comprend pas comme tel » ([354]). Quant à exercer des compétences de l’État, le rapport estime, au vu du faible bilan d’un dispositif pourtant très ouvert, que « les collectivités ne sont pas aujourd’hui dans une situation où elles aspirent à se voir déléguer davantage » ([355]) : les seuls exemples concernent les domaines de la culture et de l’emploi en région Bretagne, bien que la compétence de concertation et d’animation dans le domaine de l’eau ait suscité la candidature de plusieurs collectivités régionales.

b. La possibilité d’adaptation au nom de l’intérêt général

Dans le cadre des politiques publiques que mettent en œuvre les collectivités territoriales, il est souvent possible de caractériser, au sein d’une même catégorie de collectivités territoriales, des différences de situation justifiant, dans le respect du principe d’égalité, des règles différentes d’exercice des compétences.

Les critères de distinction peuvent être démographiques ou liés à l’environnement immédiat. Il est ainsi loisible au législateur de dispenser les communes non urbanisées, les communes isolées et les petites communes de l’obligation de disposer d’au moins 20 % de logements sociaux : elles sont placées dans une situation différente des autres communes au regard de l’objectif assigné par la loi. Toutefois, l’urbanisation particulière de la région Île-de-France « justifie que soient comprises dans le champ d’application de la loi les communes de cette région dont la population est au moins égale à 1 500 habitants, alors que le seuil retenu pour les autres régions est de 3 500 habitants » ([356]).

Par ailleurs, des critères démographiques, géographiques et sociaux peuvent se combiner pour imposer, dans l’exercice de leurs compétences, des obligations particulières à certaines communes et non à d’autres ([357]).

La loi « Montagne » représente probablement l’engagement symbolique le plus fort du législateur en faveur d’un territoire, puisqu’elle prévoit que les « dispositions de portée générale ainsi que les politiques publiques (…) sont, éventuellement après expérimentation, adaptées à la spécificité de la montagne ou à la situation de chaque massif » ([358]).

Finalement, le Conseil d’État estime possibles certaines différences d’ordre statutaire, y compris dans le domaine des compétences. Elles devraient présenter un caractère limité afin de préserver la distinction entre collectivités territoriales de droit commun, d’une part, et collectivités territoriales à statut particulier et de l’article 73, d’autre part. Surtout, il faudrait les inscrire dans les limites admises par les principes d’égalité et de libre administration des collectivités territoriales, en les justifiant par des raisons d’intérêt général ou des motifs tirés d’une différence de situation, dans le cadre de transferts de compétences strictement identifiés. Le Conseil d’État édicte plusieurs conditions :

– pour préserver le principe selon lequel les collectivités territoriales d’une même catégorie sont soumises à un même statut, recenser les compétences précises qui, pour des raisons d’intérêt général ou de différence de situation, pourraient faire l’objet d’un transfert ;

– écarter d’emblée les évolutions susceptibles de mettre en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti ;

– au nom du principe de subsidiarité, justifier une mise en œuvre meilleure, plus efficace et au moindre coût, à partir de la situation du territoire concerné et au regard des compétences, des moyens des collectivités territoriales, et de leur coût ;

– s’assurer de l’accord des collectivités entre lesquelles s’opérerait le transfert de compétences, conformément au principe de la libre administration des collectivités territoriales et dans la perspective d’une évolution réussie ([359]) ;

– enfin, compenser financièrement les charges transférées en même temps que la compétence.

Cependant, le Conseil d’État conclut sa démonstration en soulignant « que l’ancrage de la mesure dans le deuxième alinéa de l’article 72 de la Constitution pourrait, sans être indispensable, être mieux assuré par une modification de la Constitution qui y ajouterait le principe de cette mesure et permettrait de surcroît de renvoyer à la loi organique la détermination de ses conditions, notamment telles que précisées ci-dessus » ([360]) .

c. L’improbable modulation des compétences par convention entre les collectivités concernées

L’avis du Conseil d’État du 7 décembre 2017 fait montre de prudence, voire de scepticisme, quant à la possibilité d’autoriser par la loi les collectivités à transférer à une collectivité appartenant à une autre catégorie, par voie conventionnelle, des compétences identifiées par la loi. « Le Conseil d’État n’a pu répondre par l’affirmative », énonce le point n° 26 de l’avis.

Le législateur a déjà organisé la faculté pour une collectivité d’exercer, en lieu et place de la région et du département, certaines des compétences de ceux-ci : c’est la métropole qui bénéficie de cet éventuel transfert définitif aux termes des IV et V de l’article L. 5217-2 du code général des collectivités territoriales.

Issu des lois n° 2010-1563 du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités territoriales et n° 2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles, ce dispositif opère des transferts de compétence par convention ou, pour les départements seulement, de plein droit en cas de désaccord entre les collectivités concernées. En conséquence, les départements et les régions de droit commun détiennent des compétences différentes selon qu’une métropole se situe sur leur territoire ou non, et selon qu’un accord ait été conclu avec elle ou non.

Le mécanisme a été déclaré conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel ([361]), sans motivation en raison de l’absence de grief dans la saisine. Selon le Conseil d’État, « les départements et régions dont le territoire comprend une métropole sont de ce fait dans une situation différente de celle des autres départements et régions. L’importance démographique et économique des métropoles, leur rôle particulier en matière d’équilibre du territoire souligné par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2013-687 DC du 23 janvier 2014, justifient objectivement, sur leur territoire, des règles de compétences des collectivités publiques différentes du droit commun » ([362]). La différenciation est donc justifiée au nom de l’intérêt général attaché à la création même des métropoles, ce qui constitue en soi une circonstance particulière propre à atténuer la portée du principe d’égalité.

Le Conseil d’État estime, toutefois, que la loi ne pourrait étendre pareil mécanisme de transfert conventionnel de compétences à l’ensemble des collectivités territoriales. Générale et absolue, ne caractérisant pas les spécificités justifiant que soient adaptées les règles générales, une loi qui s’appliquerait de façon indifférenciée à toutes les collectivités et leur permettrait, sans condition autre qu’un accord entre elles, de s’échanger des compétences, « méconnaîtrait, par sa généralité, le principe constitutionnel d’égalité ([363]). »

2. Le dispositif d’expérimentation de l’article 72, alinéa 4, de la Constitution

La procédure d’expérimentation, qui peut porter sur des matières législatives ou réglementaires, consiste à mettre en œuvre une norme dérogatoire pour une durée limitée sur une partie du territoire national, de façon à évaluer ses effets et à constater sa pertinence dans une situation concrète. Elle présente aussi l’avantage de tester ou de susciter l’adhésion de la population à une innovation qui, dans sa construction théorique, fait face à un préjugé défavorable.

L’expérimentation dans le cadre de la loi ou du règlement national était possible sous l’empire de la Constitution du 4 octobre 1958 préalablement à la loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003 ([364]). Il en allait différemment de l’expérimentation dans le domaine de la loi ou par dérogation au pouvoir réglementaire du Premier ministre dont les collectivités, fussent-elles à statut particulier, auraient souhaité être à l’initiative : le Conseil constitutionnel l’avait exclu sans ambiguïté dans sa décision précitée « Statut de la Corse ».

L’intervention du constituant était donc nécessaire. « C’est précisément afin d’autoriser l’expérimentation dans les domaines relevant de la compétence législative que le projet de révision constitutionnelle introduit ce quatrième alinéa à l’article 72 », écrit le rapporteur de l’Assemblée nationale sur le projet qui allait devenir la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 ([365]).

a. Une procédure strictement encadrée, conforme à l’intention du constituant

L’article 72 de la Constitution, dans son quatrième alinéa, prévoit que dans « les conditions prévues par la loi organique, et sauf lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti, les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent, lorsque, selon le cas, la loi ou le règlement l’a prévu, déroger, à titre expérimental et pour un objet et une durée limités, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences ».

Contrairement aux expérimentations décidées par la loi ou par un règlement national dans le cadre de l’article 37-1 de la Constitution, l’article 72, alinéa 4, exige une action des collectivités territoriales consistant en l’adoption de normes dérogeant à la loi ou au règlement. Il s’agit cependant d’un droit très encadré par le texte constitutionnel et par les dispositions organiques prises pour son application ([366]) :

– si la demande initiale provient de l’assemblée délibérante de la collectivité territoriale, la décision d’expérimentation revient au législateur ou au pouvoir réglementaire puisque il appartient à la loi ou au règlement d’autoriser, au cas par cas, ces dérogations. Elle définit l’objet de l’expérimentation, mentionne les dispositions auxquelles il peut être dérogé et précise la nature juridique ainsi que les caractéristiques des collectivités territoriales qui peuvent bénéficier de la procédure ;

– la durée maximale de l’expérimentation ne peut excéder cinq ans ([367]) ;

– il n’est pas autorisé de déroger à des dispositions normatives touchant aux conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti. Cette précision évite, conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel ([368]), que les droits des personnes, qui ne sauraient être interprétés différemment en divers points du territoire national, varient en fonction de décisions des collectivités territoriales ;

– les collectivités peuvent déroger « aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences », c’est-à-dire aux règles de répartition des compétences et aux règles régissant la compétence déléguée, mais non à l’ensemble des matières relevant du domaine de la loi ou du règlement ;

– les actes juridiques pris par une collectivité dans le cadre d’une expérimentation entrent en vigueur à leur publication au Journal officiel. Toutefois, le représentant de l’État peut former contre un tel acte un recours assortie d’une demande de suspension qui en suspend les effets pour un mois, dans l’attente de la décision de la juridiction administrative ([369]) ;

– avant de toucher à sa fin, une expérimentation fait systématiquement l’objet d’un rapport adressé par le Gouvernement au Parlement aux fins d’évaluation ([370]) ;

– une fois l’expérimentation terminée, l’autorité qui l’a autorisée apprécie les conséquences qu’il convient d’en tirer, soit en la généralisant, soit en la renouvelant pour une durée maximale de trois ans, soit en l’abandonnant ([371]).

La procédure introduite en 2003 au quatrième alinéa de l’article 72 de la Constitution ne permet donc pas une différenciation des territoires à travers une persistance des dispositions dérogatoires à la loi ou au règlement. Il s’agit là, non d’une malfaçon commise dans la rédaction de la loi constitutionnelle, mais d’une volonté délibérée du constituant de ne pas remettre en cause au-delà de la durée nécessaire à l’expérimentation le principe d’unicité de la norme sur l’ensemble du territoire national. Cette orientation est clairement exprimée au cours des travaux préparatoires : « Cependant, plutôt que de reconnaître à telle ou telle collectivité une particularité qui la place de facto, de façon permanente, hors de la loi de la République, le projet de loi constitutionnelle s’attache au contraire à reconnaître aux collectivités un rôle d’entraînement et d’exemplarité. C’est parce que telle compétence fonctionne dans telle région, et parce que l’on comprend pourquoi et dans quelles conditions elle fonctionne que l’on pourrait, le cas échéant, l’étendre à toutes les autres. Dans cette perspective, la décentralisation n’apparaît plus comme un mouvement centrifuge, mais comme une dynamique. ([372]) » Et si une expérimentation devait se révéler fructueuse dans une collectivité territoriale, mais difficilement transposable sur le reste du territoire de la République, le rapporteur de l’Assemblée nationale ne voit d’autre option que « la modification du statut de la collectivité concernée [vers] le régime de collectivité à statut particulier » ([373]).

b. Un bilan décevant

La délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation de l’Assemblée nationale a procédé récemment à un bilan de la procédure d’expérimentation de l’article 72, alinéa 4, quinze ans après son inscription dans la Constitution ([374]). Elle a, pour ce faire, interrogé treize ministères dont huit ont répondu aux questions qui leur étaient adressées. Les éléments reçus font état de 36 expérimentations dont 16 sont encore en cours.

Ce bilan est toutefois déséquilibré car, sur ces 36 occurrences, plus des trois quarts (28) se sont fondées sur l’article 37-1 de la Constitution et correspondent donc à des initiatives de l’État. Quatre expérimentations seulement – l’une ancienne et achevée, trois autres récentes et toujours en cours – se sont fondées sur l’article 72, alinéa 4, de la Constitution ([375]) :

– le revenu de solidarité active (RSA), expérimenté par une trentaine de départements en 2007 et 2008 avant sa généralisation en 2009 ([376]) ;

– la tarification sociale de l’eau, expérimentée actuellement par cinquante communes et EPCI ([377]) ;

– la dérogation aux modalités de répartition des fonds non affectés par les entreprises de la taxe d’apprentissage, expérimentée actuellement par deux régions ([378]) ;

– l’accès à l’apprentissage jusqu’à l’âge de trente ans, expérimenté actuellement par neuf régions ([379]).

Base juridique et issue des expérimentations mises en œuvre par les collectivités territoriales ou intéressant celles-ci depuis 2004

Source : délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation de l’Assemblée nationale.

Au-delà de ces éléments, la Délégation souligne que l’insuffisance de suivi rend difficile d’établir un bilan qualitatif global des expérimentations. En effet, « les ministères ne paraissent pas conserver de façon systématique la mémoire des expérimentations menées ».

Ce bilan montre que la procédure de l’article 72, alinéa 4, n’a pas fonctionné. Au-delà d’éventuelles raisons procédurales ou d’un manque de volonté des acteurs de terrain, elle semble surtout avoir été mal conçue car, contrairement à l’opinion générale, il n’a jamais été question de permettre par cette voie une différenciation normative entre les collectivités territoriales. L’objectif contraire d’un droit national unifié à l’issue de l’expérimentation, par sa généralisation ou par son abandon, a même été soutenu avec une grande conviction par le constituant.

II. Les dispositions du projet de loi

Lors d’un discours prononcé à l’occasion du centième congrès des maires de France, le Président de la République a affirmé son ambition de réviser la Constitution pour permettre une différenciation durable du droit applicable aux collectivités territoriales.

L’article 15 du présent projet de loi transcrit cet engagement. Il réunit deux dispositifs distincts et durables – le transfert de compétence et la dérogation aux dispositions légales ou réglementaires – qu’il entoure des garanties nécessaires à la sauvegarde de l’intérêt général.

A. Deux dispositifs facilitant la différenciation

1. L’exercice par une collectivité de compétences étrangères aux autres collectivités de sa catégorie

Le deuxième alinéa de l’article 72 de la Constitution dispose que « les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon ». Le 1° de l’article 15 du présent projet de loi propose de compléter cette proclamation du principe de subsidiarité par une phrase visant à permettre à la loi de prévoir que certaines collectivités territoriales exercent des compétences, en nombre limité, dont ne disposent pas l’ensemble des collectivités de la même catégorie.

Ainsi une commune, une région ou un département pourra-t-il intervenir dans un domaine dont les autres communes, départements ou régions ne pourront pas connaître, pour tenir compte des spécificités de cette collectivité territoriale et des enjeux qui lui sont propres. La compétence départementale relative à la gestion des collèges pourrait, par exemple, être confiée à une région pour des raisons de synergie avec celle des lycées. En revanche, la rédaction proposée par le Gouvernement exclut du bénéfice d’un tel transfert les groupements de collectivités, c’est-à-dire, notamment, les structures intercommunales notamment.

La jurisprudence constitutionnelle admet déjà que la loi procède à de tels transferts au bénéfice d’une collectivité territoriale, mais exige une caractérisation de l’intérêt général venant justifier une telle dérogation. En inscrivant le principe de ces transferts dans la Constitution, le projet de loi conduira le Conseil constitutionnel à assouplir son contrôle sur le fondement du principe d’égalité, de sorte qu’il soit plus facile au législateur de procéder à l’avenir.

Le Conseil d’État a souligné qu’un tel dispositif avait vocation à s’appliquer aux collectivités métropolitaines, mais aussi aux collectivités d’outre-mer. Il est d’avis que la souplesse introduite dans la répartition des compétences entre les divers échelons de collectivités « est de nature à donner son effectivité au principe de subsidiarité énoncé au deuxième alinéa de l’article 72, et que la limitation du nombre de compétences qui peuvent être attribuées à une même collectivité préserve la cohérence » de l’architecture institutionnelle ([380]).

2. La dérogation à la loi et au règlement qui régissent l’exercice des compétences d’une collectivité

Le 2° de l’article 15 permet aux collectivités territoriales et à leurs groupements – cette fois – de déroger pour un objet limité aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences. Cette dérogation pérenne pourra être décidée, le cas échéant, après une expérimentation.

Le Conseil d’État avait recommandé cette modification de la Constitution dans son avis précité du 7 décembre 2017. Il estime cette évolution « de nature à renforcer la démocratie locale et à permettre aux collectivités territoriales d’exercer leurs compétences avec une plus grande efficacité, grâce aux responsabilités supplémentaires données aux élus pour innover et adapter leur action aux réalités des territoires ainsi qu’aux besoins de la population et de l’économie ».

B. Deux procédures encadrées

Parce qu’elles aménagent le principe d’égalité et le principe d’unicité de la loi sur le territoire national, les deux dispositifs prévus par l’article 15 du présent projet de loi sont assortis de garde-fous, de sorte qu’il appartiendra aux autorités nationales – politiques et juridictionnelles – de s’assurer de leur bonne application dans le respect des principes de la République.

1. Les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique et le droit constitutionnellement garanti

La rédaction proposée par le Gouvernement exclut les possibilités de transfert d’une compétence d’une collectivité à une autre et de dérogation à la norme nationale « lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti ». Cette précision reprend la jurisprudence précédemment mentionnée du Conseil constitutionnel dans son contrôle de l’interprétation par le législateur du principe de libre-administration des collectivités territoriales : celui-ci, quoique de valeur constitutionnelle, ne saurait conduire à ce que les conditions essentielles d’application d’une loi organisant l’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnel viennent à dépendre de décisions des collectivités territoriales.

Le Conseil d’État, dans son avis précité sur la faculté donnée aux collectivités territoriales de déroger aux normes nationales, a d’ailleurs rappelé que « les mesures prises dans ce cadre par les collectivités territoriales ne pourront porter atteinte au principe d’égalité entre les personnes auxquelles elles s’appliquent », autrement dit qu’elles ne pourront être source de discrimination dans l’exercice de leurs droits ([381]).

La différenciation territoriale que met en œuvre l’article 15 du présent projet de loi est donc soumise à un premier contrôle : celui du juge – constitutionnel en cas d’habilitation législative, administratif pour l’habilitation par le règlement et pour le contrôle des mesures prises sur son fondement. Cette supervision doit être d’autant plus soulignée qu’il n’existe pas de liste officielle des libertés publiques et des droits constitutionnellement garanties, mais une collection de décisions qui permettent d’en cerner les contours parfois mouvants, au point que la doctrine s’interroge parfois sur la « conception des libertés publiques » qui orchestre la jurisprudence ([382]).

2. Une loi organique d’application

Les deux dispositifs renvoient au législateur organique le soin de déterminer les conditions de leur mise en œuvre. Suivant le Conseil d’État dans son avis du 7 décembre dernier, ces dispositions d’application devraient comporter les conditions suivantes, parfois déjà en partie mentionnées dans le texte du présent projet de loi constitutionnelle ([383]) :

– circonscrire le dispositif à un objet déterminé afin de prévenir une différenciation tous azimuts dont le citoyen et les institutions perdraient le sens, recommandation déjà prise en compte pour le transfert de compétences, « en nombre limité » (1°), et pour la dérogation aux règles nationales, « pour un objet limité » (2°) ;

– cantonner le périmètre des dérogations aux seules compétences attribuées aux collectivités habilitées, précaution figurant là encore au 2° ;

– conditionner le transfert d’une compétence entre deux collectivités à leur accord mutuel ;

– autoriser une collectivité habilitée à déroger aux normes nationales à mettre fin aux mesures dérogatoires sous réserve du respect des droits acquis.

3. Un aval de l’autorité nationale compétente

Un troisième contrôle du bon fonctionnement des dispositifs envisagés, celui-ci de nature politique, prend la forme d’une mention du transfert de compétence dans la loi, et des mesures dérogatoires aux normes nationales dans la loi ou le règlement suivant le cas. Il est donc loisible au législateur et au Premier ministre de veiller à la pertinence des évolutions envisagées et à leur compatibilité avec les grandes orientations de la politique nationale, de sorte qu’il n’existe pas de flagrante contradiction entre elles et qu’aucune difficulté particulière ne résulte des orientations poursuivies.

Par ailleurs, le Conseil d’État a recommandé qu’il soit toujours possible à l’autorité nationale ayant prévu la différenciation d’y mettre fin, ce qui apparaît en cohérence avec le principe de parallélisme des formes et des compétences.

III. Les modifications proposÉes par la commission des lois

La Commission a adopté l’article 15 sans modification.

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Article 16 (art. 72-5 [nouveau] de la Constitution) Statut de la collectivité à statut particulier de Corse

Résumé du dispositif et effets principaux :

L’article 16 du projet de loi crée dans la Constitution un nouvel article 72-5 relatif au statut particulier de la collectivité de Corse. Il précise que les lois et les règlements nationaux pourront comporter des règles adaptées aux spécificités liées à ses caractéristiques géographiques, économiques ou sociales. Dans les matières relevant des compétences de la collectivité, elle pourra décider elle-même de ces adaptations sur habilitation du pouvoir législatif ou réglementaire.

Dernières modifications intervenues :

Les collectivités territoriales d’outre-mer sont mentionnées à l’article 72-3 de la Constitution et, pour ce qui concerne la Nouvelle-Calédonie, au titre XIII. Aucune collectivité métropolitaine n’y apparaît pour l’heure.

Modifications proposées par la commission des Lois :

La commission des Lois n’a pas modifié le dispositif proposé.

I. La spécificité corse au sein de la République

Parmi les régions françaises de métropole, la spécificité corse apparaît comme une évidence : elle est le seul territoire insulaire à la superficie et à la démographie suffisante pour prétendre à une certaine forme d’autonomie. Ce particularisme se retrouve tant dans une histoire riche et singulière que dans une organisation institutionnelle dérogatoire au droit commun depuis plusieurs décennies déjà.

A. Une place particulière dans l’histoire de France

La position stratégique de la Corse explique que les grandes puissances s’en soient disputé la maîtrise pour la domination du bassin méditerranéen, de sorte que l’historien Fernand Braudel put écrire : « il n’y a point eu un événement méditerranéen auquel un Corse n’a point été mêlé » ([384]). C’est finalement la France qui parvint, au XVIIIe siècle, à s’imposer face aux autres États européens, mais aussi face aux aspirations indépendantistes.

1. Le XVIIIe siècle : une émancipation manquée

Au Moyen-Âge, une fois repoussée l’expansion musulmane qui avait achoppée sur les rives septentrionales de la Méditerranée, la Corse constitue un territoire contesté entre le royaume d’Aragon et les républiques italiennes de Pise et de Gênes. Avec le soutien de la population corse, la cité ligure prévaut à la fin du XIIIe siècle et légitime sa présence en droit au milieu du XVe siècle en recueillant l’assentiment papal et la renonciation de la couronne aragonaise à ses prétentions. Entre-temps, en 1358, les Génois avaient fondé la nouvelle capitale de l’île, Bastia.

La république de Gênes a profondément marqué les structures politiques et sociales de la Corse en abolissant, dès le seizième siècle, le système féodal. Les réseaux de parentèle et les alliances familiales se substituèrent progressivement au pouvoir seigneurial, mais la domination italienne ne cessa plus d’irriter, toujours davantage, la population insulaire.

La découverte et l’exploitation des Amériques ont une influence décisive sur les destinées de la Corse. Dans un monde où la Méditerranée était au confluent de toutes les richesses, une cité républicaine des rives de l’Italie pouvait espérer se constituer un vaste empire commercial et politique. Dès lors que l’Atlantique devient le centre du monde et que les flux de marchandises s’y concentrent, les grandes puissances maritimes médiévales furent vouées à un inexorable déclin. À leur tour, les États modernes contestèrent la souveraineté ligure sur l’île, contraignant les gouverneurs à se montrer plus stricts et donc à s’aliéner la population locale. L’exclusion des Corses des centres de décision, l’exploitation économique et fiscale de l’île, le dévoiement des institutions de justice déclenchèrent, en 1729, une insurrection générale qui dura plus de quarante ans.

Dans ce contexte, marqué par le rôle central du patriote Pascal Paoli (1725-1807), le sort de la Corse suscitait l’intérêt. Les philosophes des Lumières prirent fait et cause pour la liberté des insulaires :

– pour Montesquieu, une « République d’Italie tenait des insulaires sous son obéissance ; mais son droit politique et civil à leur égard était vicieux » ;

– pour Rousseau, qui rédigea un projet de Constitution pour la Corse, « il est encore en Europe un pays capable de législation ; c’est l’isle de Corse. La valeur et la constance avec laquelle ce brave peuple a su recouvrer et défendre sa Liberté mériterait bien que quelque homme sage lui apprit à la conserver » ;

– quant à Voltaire, il signifia son admiration d’une exclamation : « Toute l’Europe est corse ! ».

L’insurrection attisa également des ambitions de puissance. La France et le Royaume-Uni souhaitèrent tous deux mettre la main sur une île au positionnement si stratégique en Méditerranée. À trois reprises, des proclamations d’indépendance furent soutenues par les Britanniques pour faciliter la naissance d’un État client dont ils seraient les protecteurs :

– le Royaume indépendant de Corse (1736-1740), monarchie constitutionnelle proclamée par l’assemblée d’Alesani, qui s’effondra face aux troupes françaises missionnées par la République de Gênes pour rétablir l’ordre et empêcher le retour du roi constitutionnel, Théodore de Neuhoff (1694-1756), qui finit sa vie en exil à Londres ;

– la République corse (1755-1769), qui proclama le suffrage universel et la séparation des pouvoirs sous la direction du général Pascal Paoli, mais qui ne survit pas à la défaite de Ponte-Novo, le 8 mai 1769, à nouveau face aux armées françaises sollicitées par Gênes, Paoli prenant à son tour la route de l’exil à destination de la Grande-Bretagne ;

– le Royaume anglo-corse (1794-1796), construit sur une architecture comparable à celle du royaume d’Irlande et dont la couronne était également portée par le roi d’Angleterre, qui ne dura que le bref temps durant lequel les amiraux anglais parvinrent à s’assurer la maîtrise de la Méditerranée et qui s’effondra dès leur décision de retraiter vers l’Atlantique.

Si elles se soldèrent par des échecs, les trois tentatives corses d’accéder à l’indépendance suffirent cependant à abattre la tutelle génoise. Le 15 mai 1768, lassée des incessantes révoltes qu’elle n’a plus les moyens de contenir et incapable de rétablir son administration sur la Corse, la République de Gênes cède la Corse à la France pour gage des dettes antérieurement contractées. Selon Voltaire, « par ce traité, le royaume de Corse n’était pas absolument donné au roi de France, mais il était censé lui appartenir, avec la faculté réservée à la république de rentrer dans cette souveraineté en remboursant au roi les frais immenses qu’il avait faits en faveur de la république. C’était, en effet, céder à jamais la Corse, car il n’était pas probable que les Génois fussent en état de la racheter ; et il était encore moins probable que, l’ayant rachetée, ils pussent le conserver contre les Corses qui avaient fait serment de mourir plutôt que de vivre sous le joug de Gênes. »

2. Depuis la Révolution française : « Français à jamais »

Lorsqu’il entre en possession de la Corse, l’Ancien Régime décide de se concilier sa population en lui assignant le modèle institutionnel le plus proche de celui mis en œuvre pendant quinze ans par les insurgés républicains. L’île devient un pays d’État, ce qui lui permet de disposer d’un conseil souverain détenant des pouvoirs similaires à ceux des provinces françaises les plus autonomes ([385]). Juridiquement toutefois, quoiqu’administrés par la France, les Corses sont toujours sujets de la République de Gênes, qui n’entend pas renoncer à ses droits.

La Révolution française apporte une clarification décisive. Surtout, l’admission des quatre représentants de l’île aux États généraux convoqués par Louis XVI leur permet de siéger dans l’Assemblée nationale constituante. Le 30 novembre 1789, une lettre d’habitants de la commune de Bastia leur commande d’agir : « Vous êtes, Messieurs, chargés par vos cahiers de demander que l’île de Corse soit déclarée partie intégrante de la monarchie et nous ne pouvons vous cacher que nous sommes très étonnés de voir que vous ne présentez jamais cette demande à l’Assemblée nationale. Vous avez beau nous dire que votre admission comme députés nous déclare par le fait province de France, cela ne suffit pas. Le ministère nous a conquis par la force, et d’après un traité passé avec la République de Gênes, qui n’avait nullement le droit de nous céder. Pour notre sûreté et pour que nous soyons Français à jamais, ce qui est notre unique vœu, il nous faut un décret de la nation sur une demande faite par vous, Messieurs, qui êtes nos représentants librement et légalement élus. » Ce courrier convainc le député Christophe Saliceti de présenter à l’Assemblée nationale le décret qui fait pleinement des Corses des Français à l’égal de tous les autres.

Départementalisée en même temps que le reste du territoire, la Corse reçoit les mêmes structures administratives que les autres départements. Pascal Paoli, de retour d’exil en juillet 1790 et fêté en combattant de la liberté, y commande la garde nationale en même temps qu’il préside la Consulte (conseil général), avant que le tournant montagnard de la Révolution et un désaccord sur le sort de Louis XVI le conduise à rallier le parti anglais, puis à retourner à Londres une fois abattu le Royaume anglo-corse dont il espérait la couronne de vice-roi.

La Corse est alors française en droit ([386]). Les événements l’intègrent pleinement à la nation en fait : lorsque la situation de Pascal Paoli avec la Convention se détériore, la Consulte proscrit ses opposants et les condamne à « une flétrissure éternelle qui rendit leur nom et leur mémoire détestables aux patriotes du département ». Parmi ces opposants se trouve la famille Bonaparte, qui quitte définitivement son île natale en juin 1793.

La gloire militaire du général Bonaparte à partir de la campagne d’Italie de 1796, son arrivée au pouvoir en tant que Premier consul en 1799, son accession à l’Empire en 1804, consacrent l’assimilation de la Corse au sein de l’ensemble français. Tout en s’assurant de la réduction des derniers foyers paolistes, ses représentants prennent en compte les spécificités géographiques et sociales de l’île à une époque où, pourtant, la centralisation administrative et le modèle préfectoral jacobin sont plaqués sur le reste du pays. Le conseiller d’État Miot de Lélito, administrateur général des départements du Golo et du Liamone, forge, par des arrêtés auxquels reste attaché son nom, un particularisme fiscal parfaitement dérogatoire aux principes d’égalité devant la loi et d’universalité de l’impôt : la réduction des droits d’enregistrement pour les ventes, donations et mariages, celle des droits de timbre pour les infractions mineures, l’exemption de la patente pour les communes de moins de 1 800 habitants et pour les citoyens ouvrant un établissement nouveau en Corse, ainsi que la diminution des droits de douane pour les denrées venues de l’extérieur.

Quelques décennies plus tard, les électeurs corses donnent à Louis-Napoléon Bonaparte un score supérieur à 80 % des inscrits à l’élection présidentielle du 10 décembre 1848 avant de soutenir la restauration impériale. Il en résulte, avec le retour de la République, la formulation d’un discours politique très hostile au territoire. « Le désastre de Sedan a entraîné pour la Corse des conséquences inattendues. En effet, au lendemain de la déchéance de Napoléon III, face à l’attitude des députés corses à l’Assemblée nationale et face à l’attitude des maires corses qui démissionnent en masse, la presse continentale et les républicains se déchaînèrent et se mirent à orchestrer une véritable campagne de dénigrement à l’égard des Corses présentés pour être les suppôts du bonapartisme déchu : dès 1870, un journal lyonnais envisage de donner l’île à la Prusse pour récupérer l’Alsace et la Lorraine ! À l’Assemblée, Clemenceau et le club positiviste de Paris "demandent que la Corse cesse immédiatement de faire partie de la République française" (8 février 1871) ([387]). »

Dès l’Empire, avec la disparition de la République de Gênes de surcroît, il ne fait plus aucun doute que la Corse est partie de la France. L’administration, l’armée, l’outre-mer accueillent un grand nombre de Corses qui trouvent hors de l’île la promesse d’une promotion sociale. La politique d’expansion coloniale et la généralisation de l’instruction publique contribuent au déclin démographique constant de l’île à compter de 1880. La Première Guerre mondiale se solde par la perte de 30 000 hommes, ce qui avive la crainte du dépeuplement, mais renforce le sentiment national à l’issue de l’épreuve commune.

Dans ce contexte de stagnation, l’Italie fasciste développe une politique irrédente et tente de relever les prétentions génoises. Après tout, la Constitution de Pascal Paoli n’était-elle pas rédigée en langue italienne ? Tout au long du XIXe siècle, les rares remises en cause de l’appartenance à la nation française ne furent-elles pas le fait de partisans de l’ascendance italienne – qui ne furent par ailleurs jamais encouragés ni soutenus par les rois de la péninsule – et jamais fondées sur une quelconque indépendance ?

La propagande fasciste rencontre cependant peu d’échos sur l’île. Jean-Baptiste Ferracci, le président des anciens combattants de la région bastiaise, prononce le 4 décembre 1938 le Serment de Bastia : « Face au monde, de toute notre âme, sur nos gloires, sur nos tombes, sur nos berceaux, nous jurons de vivre et de mourir français. » L’agitation populaire contre une éventuelle cession à l’Italie précipite même la venue du président du Conseil, Édouard Daladier, pour rassurer la population. Lors de la Seconde Guerre mondiale, avec l’invasion de la zone libre en novembre 1942, près de 85 000 soldats italiens occupent militairement l’île ; la Résistance intérieure et la France libre font pourtant de la Corse, dès 1943, le premier département métropolitain libéré.

Compromise dans ses relations avec le fascisme, la revendication d’une différenciation entre la Corse et le reste de la France apparaît durablement décrédibilisée. Cependant, l’île est profondément affectée par la décolonisation et principalement par les événements d’Algérie, où près de cent mille Corses s’étaient établis. La création d’un Comité de salut public dans l’île à la suite des troubles d’Alger de mai 1958 en fait le seul département métropolitain à rallier la cause des insurgés. En manque de repères, privée de son débouché historique dans l’administration coloniale, et assistant à l’arrivée massive de rapatriés chassés par la décolonisation, la population s’interroge sur sa place dans la République.

3. L’expression d’une volonté d’autonomie dans une France décentralisée

Les années 1960 marquent le retour d’un discours autonomiste, voire indépendantiste, motivé par des aspirations linguistiques et économiques. Main basse sur une île, rédigé en 1971 par le front régionaliste corse, compare ouvertement la Corse à une colonie. Dans son ouvrage La Question corse, Xavier Crettiez rattache le développement du nationalisme au contexte économique de ces années : « Le nationalisme corse naît dans le sillage de l’agitation régionaliste qui s’attache à mettre en exergue la situation économique insulaire, dénoncée comme catastrophique. L’île serait oubliée de l’État et ses habitants, volontairement écartés de la brutale modernisation à l’œuvre dans les années soixante. En rationalisant à travers un discours anticolonialiste un sentiment diffus d’injustice, les leaders régionalistes cristallisent sur leur mouvement les mécontentements de nombreux Corses à l’égard de la politique d’aide économique de l’État et de certains projets de développement perçus comme fondamentalement contraires aux intérêts de l’île. ([388]) »

Le 21 août 1975 a lieu la première action violente orchestrée par des régionalistes, à Aléria, où des bâtiments vinicoles possédés par des rapatriés accusés d’accaparer les terres sont occupés par des hommes en armes menés par Edmond Siméoni, chef historique de l’Action régionaliste corse (ARC). Une fusillade s’ensuit, qui fait deux morts parmi les forces de l’ordre. Quelques mois plus tard, en juillet 1976, le Front de libération nationale de la Corse (FLNC) est créé. Jusqu’à 2014 et la renonciation à la violence, la Corse connaît alors des cycles de violence contre les biens et les symboles de l’État – on parle de « nuits bleues » –, mais aussi et surtout contre les personnes. Le 6 février 1998, Claude Érignac tombe sous les balles d’un commando nationaliste ; il est le premier préfet tué en France depuis Jean Moulin pendant l’Occupation.

Pour autant les formations régionalistes et indépendantistes ont toujours pu prendre part aux élections et, avec l’adoption de la représentation proportionnelle, obtenir régulièrement des sièges au sein des assemblées. Relativement confidentielles dans les années 1980, où elles obtiennent au mieux 15 % des voix, les listes nationalistes gagnent en audience à partir des années 1990 jusqu’à obtenir une majorité absolue aux élections territoriales de 2017.

Le vote nationaliste au 1er tour des élections régionales (1992 à 2017)

Source : France 3 Corse, https://france3-regions.francetvinfo.fr/corse/haute-corse/corse/evolution-du-vote-nationaliste-au-fil-elections-territoriales-1378259.html

L’aspiration à une plus grande autonomie territoriale ne doit cependant pas être perçue comme un phénomène insulaire. Elle a lieu en Corse en écho avec les orientations nationales qui, à partir des années 1980, prônent une décentralisation accrue et un plus grand respect des libertés locales. La Corse suit un chemin spécifique, mais dans toute France, la loi n° 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions, dite « loi Defferre », lève la tutelle préfectorale sur les actes des collectivités territoriales, répartit les compétences entre les divers niveaux de collectivité, institue les régions. Au cours des trente années qui suivent, les modifications du statut de la Corse découlent des impulsions données à l’échelle nationale, au premier rang desquelles figure la révision de la Constitution, le 28 mars 2003, qui fait de la France un État dont « l’organisation est décentralisée ([389]) ».

Loin d’être rebelles à la République française, les Corses expriment en réalité un soutien régulier aux orientations nationales en matière d’organisation décentralisée de l’État. La victoire aux élections territoriales des 3 et 10 décembre derniers de la liste autonomiste Pè a Corsica correspond à l’inflexion donnée par le Président de la République, M. Emmanuel Macron, en faveur d’une plus grande responsabilité des territoires et d’une concentration des missions de l’État sur ses fonctions régaliennes.

B. Une collectivité territoriale à statut particulier

Si la Corse fait partie de la France et si les droits des Corses sont les mêmes que ceux de n’importe quel autre Français, la République n’a cependant pas nié que la géographie et les particularités du territoire justifiaient pleinement, même dans le silence de la Constitution, quelques aménagements dérogatoires au droit commun. Les institutions de Corse sont régies par un droit particulier qui leur octroie des compétences étendues, et le législateur national n’a pas hésité à édicter des normes de nature à répondre à des exigences spécifiques.

1. Une évolution institutionnelle spécifique

Le département de Corse est créé à la Révolution française, le 4 mars 1790, en application de la loi du 22 décembre 1789. Son chef-lieu est initialement établi à Pie-d’Orezza avant d’être transféré presque immédiatement à Bastia. Divisé en 1793 entre le Golo (chef-lieu Bastia) et le Liamone (chef-lieu Ajaccio), le département unique est reconstitué en 1811 sur ordre de Napoléon, qui choisit d’installer le représentant de l’État dans sa ville natale, Ajaccio, tandis que Bastia devient le siège de l’institution judiciaire.

D’abord rattachée à la région Provence-Côte d’Azur-Corse lors de la création des circonscriptions d’action régionale en 1960, la Corse en est détachée en 1970 pour former un ensemble autonome ([390]), lequel devient un établissement public régional en 1972 ([391]). Le 1er janvier 1976, elle est scindée de nouveau en deux départements, la Haute-Corse et la Corse-du-Sud, qui retrouvent approximativement les limites du Golo et du Liamone ([392]). Cette division avait pour but de conformer l’île au modèle métropolitain dans lequel une région devait regrouper plusieurs départements.

Par la suite, le législateur juge qu’il n’est plus pertinent de confiner la Corse au droit commun, et plus facile de prendre en compte ses spécificités en recourant au premier alinéa de l’article 72 de la Constitution qui l’autorise à créer « toute autre collectivité territoriale » ([393]).

La Corse est élevée au rang de région en 1982 ([394]). L’organe délibérant reçoit le nom d’« Assemblée de Corse » – et non de « conseil régional » comme partout ailleurs – tandis que le pouvoir exécutif est confié à son président. Ses membres sont élus au suffrage universel direct et à la représentation proportionnelle intégrale dans le cadre d’une circonscription unique dès le 8 août 1982, contre 1986 dans les régions de droit commun.

En termes de prérogatives, la région Corse exerce les compétences d’une région de droit commun auxquelles s’ajoutent des responsabilités dans les affaires culturelles, le développement local, l’aménagement. Elle exploite le réseau ferroviaire et contracte avec l’État sur les transports aériens et maritimes.

Réponse politique aux revendications nationalistes, ce premier statut particulier rencontre l’échec en raison de l’impossibilité de constituer une majorité stable au sein de l’assemblée régionale, dissoute en 1984 en Conseil des ministres. La Corse réintègre le droit commun électoral, atténuant le particularisme du statut ([395]). L’Assemblée de Corse exige toutefois une accentuation du processus d’autonomie en adoptant, le 13 octobre 1988, une délibération proclamant l’existence d’un « peuple corse ».

Au printemps 1990, après une période de pourparlers, le Gouvernement répond à la sollicitation de l’Assemblée de Corse. M. Pierre Joxe, ministre de l’intérieur, présente les orientations du projet de statut qui s’inspire du modèle alors en vigueur en Polynésie française. Le « statut Joxe » prévoit de remarquables innovations pour ce qu’il dénomme la « collectivité territoriale de Corse » (CTC). Une prime majoritaire est adjointe à la représentation proportionnelle pour garantir une meilleure cohérence des majorités à l’Assemblée de Corse. Un conseil exécutif collégial, distinct de la présidence de l’Assemblée et responsable devant elle, est chargé de l’exécution des délibérations.

Par ailleurs, les transferts de compétence dans des domaines variés – éducation, culture, environnement, aménagement du territoire, politique agricole, logement, transports et énergie – distinguent la CTC des régions métropolitaines : la Corse bénéficie d’une décentralisation poussée.

Le « statut Joxe » est surtout connu pour garantir, dans son article 1er, « à la communauté historique et culturelle vivante que constitue le peuple corse, composante du peuple français, les droits à la préservation de son identité culturelle et à la défense de ses intérêts économiques et sociaux spécifiques ». Cette rédaction fait l’objet d’une décision de censure du Conseil constitutionnel par laquelle est constitutionnalisée l’indivisibilité du peuple français ([396]).

À la suite de l’assassinat du préfet Claude Érignac, l’État s’engage dans une double démarche de fermeté à l’égard des fauteurs de trouble et de dialogue avec les représentants du territoire. La loi n° 2002-92 du 22 janvier 2002 relative à la Corse procède à une nouvelle décentralisation de compétences au bénéfice de la collectivité territoriale de Corse. Elle indique également que « la langue corse est une matière enseignée dans le cadre de l’horaire normal des écoles maternelles et élémentaires » ([397]).

La révision de la Constitution par la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée de la République autorise une nouvelle étape dans l’organisation territoriale particulière de la Corse. La norme fondamentale consacre désormais, au premier alinéa de l’article 72 de la Constitution, la possibilité de créer une collectivité sui generis à la place des collectivités existantes : « Les collectivités territoriales de la République sont les communes, les départements, les régions, les collectivités à statut particulier et les collectivités d’outre-mer régies par l’article 74. Toute autre collectivité territoriale est créée par la loi, le cas échéant en lieu et place d’une ou de plusieurs collectivités mentionnées au présent alinéa » ([398]).

Comme l’y autorisent les nouvelles dispositions constitutionnelles ([399]), le législateur a invité le corps électoral corse à se prononcer, par voie référendaire, sur la perspective d’une fusion de la collectivité territoriale de Corse et des deux départements en une collectivité unique ([400]). Précédée d’une large consultation des élus locaux et forte du soutien du mouvement nationaliste, la réforme devait vider les querelles qui agitaient l’île depuis les années 1970 en procurant à l’organisation institutionnelle l’onction du suffrage universel. Comme le note alors le rapporteur de l’Assemblée nationale, « à l’inverse des précédents statuts élaborés dans les palais nationaux, la future collectivité territoriale de Corse devra auparavant avoir convaincu les Corses » ([401]). Mais, ajoute-t-il, « le résultat n’a qu’une valeur consultative. Les résultats du référendum en Corse ne sauraient donc s’imposer en droit au législateur. Dans la pratique, il paraît néanmoins évident qu’une réponse négative obérerait sérieusement les chances du futur statut corse. »

Or, le 6 juillet 2003, les électeurs de Corse rejettent à 51 % la perspective d’une collectivité unique.

Le projet de collectivité unique est toutefois remis à l’ordre du jour par l’Assemblée de Corse qui, le 12 décembre 2014, demande « une réforme de l’organisation territoriale de la Corse, portant création d’une collectivité de Corse déconcentrée par fusion de l’actuelle collectivité territoriale de Corse et des conseils généraux de la Haute-Corse et de la Corse-du-Sud » ([402]). Le Gouvernement soutient le projet qui prend place – cette fois sans consultation référendaire – à l’article 30 de la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République, dite « loi Notre ».

L’Assemblée de Corse est renouvelée à l’occasion de l’élection territoriale des 3 et 10 décembre 2017. La collectivité unique de Corse commence son existence au 1er janvier 2018.

2. Une procédure d’adaptation locale des normes nationales

Dès les années 1980, la collectivité de Corse a bénéficié d’une organisation territoriale dérogatoire du droit commun et de compétences accrues au regard du modèle qui prévalait en droit commun. Elle a aussi reçu une prérogative particulière, dont les modalités ont évolué avec le temps, visant à adapter aux circonstances locales le contenu des lois et règlements nationaux.

a. Un pouvoir de proposition et d’adaptation des normes peu dérogatoire…

L’article 27 de la loi du 2 mars 1982 a reconnu à l’Assemblée de Corse la faculté de prendre part aux évolutions législatives et réglementaires la concernant. Le dispositif a été ensuite complété par l’article 26 du « statut Joxe » du 13 mai 1991. Une dernière étape a été accomplie avec l’article 1er de la loi du 22 janvier 2002 relative à la Corse. Ces compétences dérogatoires au droit commun, qui figurent aujourd’hui à l’article L. 4422-16 du code général des collectivités territoriales, devaient permettre l’adaptation du droit national aux spécificités insulaires en associant la collectivité de Corse à la rédaction des textes voués à produire un impact sur son fonctionnement ou sur son territoire.

Conçues pour respecter les prérogatives de l’État, le principe d’unité de la République et l’égalité de tous devant la loi, elles se déclinent en trois axes :

– En premier lieu, l’Assemblée de Corse, de sa propre initiative ou à la demande du conseil exécutif, ou à celle du Premier ministre, peut proposer la modification ou l’adaptation des dispositions réglementaires ou législatives, en vigueur ou en cours d’élaboration, qui concernent les compétences, l’organisation et le fonctionnement de l’ensemble des collectivités territoriales de Corse, ainsi que le développement économique, social et culturel de la Corse. Ses propositions sont transmises au Premier ministre. Le Conseil constitutionnel a jugé que « ces dispositions se bornent à prévoir la procédure par laquelle l’Assemblée de Corse peut présenter des propositions tendant à la modification ou à l’adaptation, par les autorités compétentes de l’État, de dispositions réglementaires ; que, par suite, elles ne transfèrent, par elles-mêmes, à cette collectivité aucune matière relevant du domaine réglementaire » ([403]). La faculté de proposition n’est donc aucunement une capacité de décision et n’emporte aucun effet contraignant. L’adaptation ou la modification des lois et règlements reste de la libre compétence des autorités nationales qui donnent aux propositions reçues la suite qu’elles souhaitent ;

– En deuxième lieu, par délibération motivée, l’Assemblée de Corse peut, pour la mise en œuvre des compétences qui lui sont dévolues et dans le respect du pouvoir réglementaire du Premier ministre, solliciter l’habilitation du législateur pour adapter aux spécificités de l’île les modalités d’application de la loi, sauf lorsqu’est en cause l’exercice d’une liberté individuelle ou d’un droit fondamental. Cette demande est transmise au Premier ministre. Le Conseil constitutionnel a validé cette disposition au bénéfice d’une réserve d’interprétation : « le pouvoir réglementaire dont dispose une collectivité territoriale dans le respect des lois et des règlements ne peut s’exercer en dehors du cadre des compétences qui lui sont dévolues par la loi » et la demande d’habilitation ne saurait avoir « ni pour objet ni pour effet de mettre en cause le pouvoir réglementaire d’exécution des lois que l’article 21 de la Constitution attribue au Premier ministre » ([404]) ;

– En dernier lieu, les projets et les propositions de loi ou de décret comportant des dispositions spécifiques à la Corse sont soumis à l’Assemblée de Corse pour consultation. La collectivité dispose d’un mois pour prendre position, délai au terme duquel son avis est réputé favorable. Le Conseil constitutionnel a toutefois jugé cette formalité sans « incidence sur la régularité de la procédure législative, laquelle relève de la Constitution et des lois organiques prises pour son application » ; ainsi « elle ne saurait en rien limiter le droit d’initiative du Gouvernement en matière législative » ([405]).

Le droit en vigueur s’établit très en retrait des prérogatives que le législateur souhaitait consentir à la collectivité dans la loi n° 2002-92 du 22 janvier 2002 relative à la Corse. L’article L. 4422-16, précité, comportait initialement un paragraphe IV permettant à l’Assemblée de Corse de demander, pour l’exercice de ses compétences, que « le législateur lui ouvre la possibilité de procéder à des expérimentations comportant le cas échéant des dérogations aux règles en vigueur, en vue de l'adoption ultérieure par le Parlement de dispositions législatives appropriées. (…) Les mesures prises à titre expérimental par la collectivité territoriale de Corse cessent de produire leur effet au terme du délai fixé si le Parlement, au vu du rapport d'évaluation qui lui est fourni, n'a pas procédé à leur adoption ». Cette procédure a subi la censure du Conseil constitutionnel au motif « qu’en ouvrant au législateur, fût-ce à titre expérimental, dérogatoire et limité dans le temps, la possibilité d'autoriser la collectivité territoriale de Corse à prendre des mesures relevant du domaine de la loi, la loi déférée est intervenue dans un domaine qui ne relève que de la Constitution » ([406]).

Cet obstacle a été aplani moins d’un an plus tard par le constituant, avec l’insertion à l’article 72 de la Constitution – dont relèvent la Corse et toutes les collectivités de droit commun – d’un alinéa aux termes duquel « dans les conditions prévues par la loi organique, et sauf lorsque sont en cause les conditions essentielles d'exercice d'une liberté publique ou d'un droit constitutionnellement garanti, les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent, lorsque, selon le cas, la loi ou le règlement l'a prévu, déroger, à titre expérimental et pour un objet et une durée limités, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l'exercice de leurs compétences ». Il s’agissait alors, de l’avis conjoint des rapporteurs du Sénat et de l’Assemblée nationale, de rendre compatible avec la norme fondamentale le dispositif imaginé pour la Corse quelques mois plus tôt ([407]) – à une limite importante près : alors que la loi du 22 janvier 2002 permettait de pérenniser une mesure dérogatoire à la condition de son adoption par le Parlement, le droit à l’expérimentation introduit à l’article 72 de la Constitution n’envisage cette dérogation que pour un temps limité à l’issue duquel la mesure est soit abandonnée, soit généralisée à l’ensemble des collectivités territoriales de droit commun ([408]).

Finalement, le principe de l’adaptation de la norme nationale aux spécificités de l’île, par l’association de la collectivité territoriale de Corse à l’édiction des textes la concernant, a reçu une traduction juridique d’ampleur limitée. Les compétences conférées apparaissent faiblement dérogatoires au droit commun des collectivités territoriales ou, en ce qui concerne l’adaptation des modalités d’application des lois, subordonnée à une habilitation législative et de nature subsidiaire.

b. … sans grande efficacité

Comme le souligne un rapport commandé en janvier 2018 par le président de l’Assemblée de Corse, « l’objectif affiché de l’association de l’Assemblée de Corse à l’édiction des règles la concernant était donc essentiellement symbolique. Et dans les faits, il fut cantonné au monde d’un principe de courtoisie. Ou plutôt de discourtoisie. ([409]) »

La commission des compétences législatives et réglementaires de l’Assemblée de Corse a dressé en 2013 un bilan de la mise en œuvre des compétences normatives issues de l’article L. 4422-16 du code général des collectivités territoriales ([410]). Elle se montre très critique quant à l’efficacité réelle du dispositif :

– aucune application n’a été faite de la procédure d’habilitation par le législateur à adapter les modalités d’application des lois, ce qui est attribué à la complexité de la procédure et à la difficulté d’obtenir l’accord du législateur à cette fin ([411]) ;

– l’Assemblée de Corse a été consultée sur la plupart des projets de loi et de décret comportant des dispositions spécifiques à la Corse. Toutefois, elle n’a jamais été saisie d’une proposition de loi, ni d’un projet d’ordonnance. En outre, les textes de portée générale ayant un impact significatif sur la vie locale n’ont donné lieu à aucune demande d’avis ;

– surtout, la commission souligne que, « bien que l’Assemblée de Corse ait usé à quarante reprises, en vingt-huit ans, de sa faculté de proposition d’évolutions législatives et réglementaires, ses propositions, dans leur majorité, n’ont pas été prises en compte, le plus souvent sans même que le Gouvernement juge utile d’y répondre formellement ». Il est vrai que le Conseil constitutionnel avait pris soin d’exclure tout risque de voir les propositions de l’Assemblée de Corse se muer en injonction en censurant la disposition obligeant le Premier ministre à répondre expressément aux suggestions qui lui sont adressées ([412]).

À la suite des plaintes répétées de la collectivité territoriale de Corse à propos du manque de considération apporté par l’État aux suggestions par elle formulées ([413]), le Premier ministre a édicté une circulaire recommandant aux membres du Gouvernement de « veiller au respect des procédures qui garantissent l’application effective des dispositions de l’article L. 4422-16 du code général des collectivités territoriales » ([414]). Cette ligne directrice a-t-elle été suivie d’effet ? Le rapport précité de la commission des compétences législatives et réglementaires répond par la négative et souligne que, « faute de prise en compte par le Gouvernement, c’est donc par la voie classique des amendements déposés par les parlementaires corses que les modifications législatives ont encore le plus de chances d’aboutir. » Pourtant, il convient de remarquer que c’est en réponse à une sollicitation formelle de l’Assemblée de Corse que le Gouvernement a déposé un amendement, adopté par l’Assemblée nationale, sur le projet de loi portant nouvelle organisation territoriale de la République, qui a précipité la formation d’une collectivité unique réunissant les compétences départementales et régionales.

3. Une prise en compte particulière par le législateur national

Il serait faux de déduire du manque de succès des procédures de l’article L. 4422-16 du code général des collectivités territoriales que le législateur national s’est avéré incapable d’adopter des dispositions prenant en considération l’histoire, la géographie et les spécificités de la Corse. Plusieurs textes ont, au contraire, clairement dérogé au droit commun pour parvenir à une situation acceptable sur le territoire. On peut notamment évoquer :

– la loi n° 94-1131 du 27 décembre 1994 portant statut fiscal de la Corse « destiné à compenser les contraintes de l’insularité et à promouvoir son développement économique et social » aux termes de son article 1er, qui a notamment prévu l’exonération pour les entreprises, avec compensation de l’État, des parts départementale et régionale de la taxe professionnelle, et du quart de la part communale, le transfert à la collectivité de Corse de 10 % du produit de la taxe intérieure sur les produits pétroliers consommés en Corse, ou encore une exonération partielle de taxe foncière ;

– les difficultés liées à l’application des dispositions fiscales relatives à l’imposition des successions, autrement dit la sortie très progressive du régime de fiscalité dérogatoire établi en 1801 en Corse par les arrêtés Miot qui supprimaient la sanction pour défaut de déclaration des droits de succession. La justification de ce régime s’amenuise à mesure que les titres de propriété sont reconstitués. Dans l’intervalle, les successions corses ouvertes jusqu’au 31 décembre 2012 ont été exonérées de droit de mutation par décès tandis qu’une exonération de 50 % de la valeur des immeubles est appliquée jusqu’au 31 décembre 2027 ([415]) ;

– en matière d’aménagement du territoire, alors que les régions métropolitaines autres que l’Île-de-France sont amenées, conformément à la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République, à élaborer un schéma régional prescriptif d’aménagement, de développement durable et d’égalité des territoires (SRADDET), la collectivité de Corse édicte depuis la loi n° 2002-92 du 22 janvier 2002 relative à la Corse un plan d’aménagement et de développement durable de Corse (PADDUC) présentant un intérêt comparable ;

– en matière foncière, la loi n° 2017-285 du 6 mars 2017 visant à favoriser l’assainissement cadastral et la résorption du désordre de propriété a édicté des dispositions spécifiques à la Corse – et à l’Alsace-Moselle – en matière d’usucapion et de gestion des biens indivis ;

– en matière d’éducation, le statut particulier dont bénéficie la langue corse, « matière enseignée dans le cadre de l’horaire normal des écoles maternelles et élémentaires de Corse » ([416]). Nulle autre langue régionale métropolitaine ne bénéficie d’une disposition comparable, ni même n’est citée dans la section « L’enseignement des langues et cultures régionales » du code de l’éducation.

C. des spécificités diversement traitées en Europe

Afin de soutenir l’option d’une décentralisation accrue en faveur de la Corse, le rapport commandé en 2018 par le président de l’Assemblée de Corse ([417]) souligne que plusieurs États unitaires ([418]) européens confèrent déjà à leurs territoires insulaires une forme d’autonomie renforcée. Il analyse ainsi les cas espagnol, italien et portugais. Comme la Corse, les espaces insulaires de taille significative qui appartiennent à ces États bénéficient d’une assemblée spécifique et d’un exécutif régional ; comme la Corse, l’État central leur a transféré des compétences et des ressources propres. En revanche, contrairement à la Corse et à son pouvoir réglementaire subsidiaire, ils ont le pouvoir d’édicter des normes de rang législatif dans des domaines statutairement énumérés.

Les dix îles méditerranéennes les plus vastes

Source : Wikipedia.

Pour autant, il serait faux de déduire des exemples cités que toutes les îles appartenant à des États de l’Union européenne disposent d’une autonomie étendue, et qu’il en va particulièrement ainsi en Méditerranée : parmi les dix îles de plus de 800 km² que compte cette mer, cinq – grecques – n’ont aucun statut dérogatoire au droit commun et une sixième, Chypre, se trouve partiellement en situation d’occupation par une puissance étrangère depuis plus de quarante ans. La diversité des statuts est donc très grande ([420]). Il est juste d’affirmer que toutes les Constitutions peuvent prévoir des règles dérogatoires au droit commun pour leurs territoires insulaires, sans qu’il soit possible de faire de cette pratique une règle générale et absolue.

1. En Espagne et en Italie, une autonomie large de droit commun

Les États espagnol et italien, très décentralisés, sont parfois qualifiés de « régionaux » au vu des larges prérogatives qui peuvent être attribuées aux communautés autonomes (en Espagne) et aux régions (en Italie). Un État régional est une forme intermédiaire entre un État unitaire et un État fédéral. Il se caractérise par la reconnaissance à des entités locales d’une réelle autonomie politique et institutionnelle, notamment un pouvoir normatif autonome. Contrairement à l’État fédéral, l’État régional conserve une structure étatique unitaire où les prérogatives des territoires sont organisées en statuts législatifs, non dans des Constitutions internes.

En Espagne, le préambule de la Constitution du 27 décembre 1978 mentionne « la nation espagnole » mais aussi « tous les peuples d’Espagne ». L’article 2 affirme « l’unité indissoluble de la nation espagnole, patrie commune et indivisible de tous les Espagnols. Elle reconnaît et garantit le droit à l’autonomie des nationalités et des régions qui la composent et la solidarité entre elles ». L’article 143 §1 dispose : « Dans l’exercice du droit à l’autonomie reconnu à l’article 2 de la Constitution, les provinces limitrophes présentant des caractéristiques historiques, culturelles et économiques communes, les territoires insulaires et les provinces constituant une entité régionale historique pourront accéder à l’autogouvernement et se constituer en communautés autonomes conformément aux dispositions du présent titre et de leurs statuts respectifs ». Enfin, l’article 138 §1 assigne à l’État le soin de veiller « à l’établissement d’un équilibre économique convenable et équitable entre les diverses parties du territoire espagnol et tenant compte en particulier des exigences du fait insulaire ».

Conformément aux prescriptions constitutionnelles, les lois organiques du 10 août 1982 et du 25 février 1983, depuis modernisées, ont doté respectivement les Canaries et les Baléares de statuts d’autonomie. Comme le note l’étude du Sénat ([421]), ce sont donc, « au même titre que les autres régions espagnoles, des communautés autonomes. Compte tenu de leur forte identité, ils se sont donnés, à la différence de certaines autres régions, des statuts particulièrement complets. » L’insularité est donc un élément fort. Quelques éléments doivent toutefois être soulignés avant de chercher à transposer ces exemples à la Corse :

– les Canaries n’appartiennent pas à la Méditerranée, ni au continent européen dont elles sont relativement éloignées, mais à l’espace africain. Au sens de l’Union européenne, elles constituent des régions ultrapériphériques éligibles à un certain nombre d’adaptations, comme les départements et régions d’outre-mer régis en France par l’article 73 de la Constitution ([422]) ;

– les Baléares sont plus comparables à la Corse, encore qu’il s’agisse d’un archipel ([423]) et non d’une île proprement dite. Dans les deux cas, moins de deux cents kilomètres de mer séparent les îles du continent. Cependant, la population de l’archipel est quatre fois supérieure à celle de la Corse : les Baléares sont la douzième communauté autonome la plus peuplée sur les dix-sept que compte l’Espagne ([424]).

L’autonomie octroyée aux Canaries et aux Baléares est conforme au droit commun de l’Espagne, qui est supposé répondre aux enjeux de l’insularité. La Constitution ne leur permet pas de prétendre au statut de territoire foral prévu dans sa première disposition additionnelle qui « protège et respecte les droits historiques des territoires jouissant de fueros (fors) », soit la communauté forale de Navarre et la communauté autonome du Pays basque ([425]).

État régional comme l’Espagne ([426]), l’Italie établit également une distinction dans le degré d’autonomie de ses régions, qui est définie au titre V de sa Constitution. L’article 116 dispose : « Des formes et des conditions particulières d’autonomie sont attribuées au Frioul-Vénétie Julienne, à la Sardaigne, à la Sicile, au Trentin-Haut Adige/Tyrol du Sud et au Val d’Aoste, selon les statuts spéciaux respectifs adoptés par loi constitutionnelle. »

L’insularité a été prise en considération puisque les deux principales îles italiennes, la Sardaigne ([427]) et la Sicile ([428]), bénéficient de cette « super-autonomie » dont sont exclues les quinze autres régions italiennes. Leurs caractéristiques se rapprochent de celles de la Corse : ce sont des îles méditerranéennes, qui ne peuvent être qualifiées d’ultramarines, et qui se situent à une distance réduite du continent. Elles se distinguent cependant par une population bien supérieure : plus de 5 millions de Siciliens et plus de 1,6 million de Sardes.

2. Au Portugal, un aménagement majeur au principe d’unité de l’État

L’article 6 de la Constitution portugaise institue un État unitaire auquel font exception les archipels des Açores et de Madère :

« 1. L’État est unitaire et respecte, dans son organisation et son fonctionnement, le régime autonome des régions insulaires et les principes de la subsidiarité, de l’autonomie des collectivités locales et de la décentralisation démocratique de l’administration publique.

« 2. Les archipels des Açores et de Madère constituent des régions autonomes dotées de statuts politiques et administratifs et d’organes de gouvernement qui leur sont propres. »

Le titre VII de la troisième partie de la Constitution (articles 225 à 234) est consacré à ces régions autonomes, dont le statut particulier découle clairement de la géographie ([429]) : l’insularité, mais aussi une distance significative depuis Lisbonne (1 000 kilomètres pour Madère, près de 1 500 kilomètres pour les Açores) qui rend les communications difficiles et une situation dans l’océan Atlantique qui diffère sensiblement des problématiques méditerranéennes. La transposition de leur exemple à la Corse n’est donc pas évidente, même si les populations apparaissent comparables en nombre – aux alentours de 250 000 personnes tant à Madère qu’aux Açores.

L’exemple portugais présente un intérêt certain. Les régions métropolitaines disposent d’un faible pouvoir local alors que les deux archipels bénéficient d’une autonomie dans les matières qui ne sont pas réservées à l’État, et développées dans leurs statuts respectifs. Comme le souligne le rapport remis au président de l’Assemblée de Corse ([430]), « ces deux régions exceptées, le Portugal est un exemple assez typique d’État unitaire. Il prouve donc qu’offrir l’autonomie à une seule région, sans en donner à d’autres, est constitutionnellement possible. »

3. En Grèce, une décentralisation sans autonomie

La Grèce apparaît comme un contre-modèle en matière d’autonomie des îles méditerranéennes, à tel point que le pays n’est pas cité dans le rapport remis au président de l’Assemblée de Corse et que l’étude du Sénat précédemment mentionnée ne lui consacre que deux phrases : « La Crète, principale île de l’archipel grec, qui a une superficie de 8 300 km2 et une population d’environ 550 000 habitants, ne bénéficie d’aucun statut particulier. Elle constitue une région de droit commun divisée en quatre départements. »

La Constitution grecque régit pourtant la moitié des dix îles les plus vastes de l’espace méditerranéen, dont la Crète qui présente des caractéristiques proches de celles de la Corse : une superficie quasiment identique, une densité de population de un à deux seulement, une distance modérée séparant l’île du continent, des occupations successives par des envahisseurs divers et un rattachement tardif à l’État ([431]). Ces îles, ou à défaut ces archipels lorsque la population le commande, sont des périphéries (régions) aux compétences identiques aux autres ([432]).

Pourtant, l’article 105 de la Constitution admet bien un territoire à statut particulier. Mais ce n’est pas de son insularité que découle la singularité de la République monastique du Mont-Athos ([433]), zone dont la gestion est confiée aux monastères orthodoxes qui s’y organisent en toute liberté.

II. Les dispositions du projet de loi constitutionnelle

L’article 16 du projet de loi constitutionnelle met en œuvre les orientations tracées par le Président de la République à l’occasion du discours prononcé au Centre culturel Alb’Oru de Bastia, le 7 février dernier. À cette fin, il insère dans le titre XII de la Constitution, relatif aux collectivités territoriales, un nouvel article 72-5 exclusivement dédié au régime de la Corse.

Conformément à l’engagement présidentiel, le premier alinéa de ce nouvel article 72-5 consacre le fait que la Corse est une collectivité à statut particulier au sens du premier alinéa de l’article 72. Il s’agit d’une inscription dans la norme suprême de ce que prévoit la loi depuis 1982, de sorte qu’il ne serait pas loisible au législateur, à l’avenir, de décider la réintégration de la Corse dans le droit commun.

En affirmant que « les lois et règlements peuvent comporter des règles adaptées aux spécificités liées à son insularité ainsi qu’à ses caractéristiques géographiques, économiques ou sociales », le deuxième alinéa procède à la reconnaissance des spécificités de la Corse. Il permet aux pouvoirs législatif et réglementaire d’édicter des normes différentes du droit commun pour mieux prendre en compte les spécificités du territoire. Selon l’exposé des motifs, cette liberté pourrait trouver à s’exercer par la création, par exemple, de « taxes locales propres à la Corse sans qu’il soit besoin de créer les mêmes sur le continent ». Le législateur pourrait également adapter la norme nationale, s’il l’estime utile et justifié, voire suspendre tout ou partie de son application, sans craindre de tomber sous le coup d’une censure pour atteinte au principe d’égalité.

La disposition proposée n’est pas sans rappeler le premier alinéa de l’article 73 de la Constitution, qui régit les départements et régions d’outre-mer : « Dans les départements et les régions d’outre-mer, les lois et règlements sont applicables de plein droit. Ils peuvent faire l’objet d’adaptations tenant aux caractéristiques et contraintes particulières de ces collectivités. » Cet alinéa constituait l’intégralité de l’article 73, dans une rédaction proche, jusqu’à sa révision par la loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée de la République. Il énonçait alors : « Le régime législatif et l’organisation administrative des départements d’outre-mer peuvent faire l’objet de mesures d’adaptation nécessitées par leur situation particulière. »

La jurisprudence du Conseil constitutionnel sur le premier alinéa de l’article 73 pourrait donc éclairer sa future interprétation de l’article 72-5 ([434]).

Le Conseil a admis l’adaptation du droit commun aux réalités locales dans toute une série de domaines – droit des propriétés publiques dans la zone des cinquante pas géométriques ([435]), législation sociale, régime monétaire et financier.

Avant 2003 le Conseil n’admettait que des aménagements limités en matière statutaire ([436]) et vérifiait attentivement le rapport d’adéquation entre les mesures d’adaptation et la « situation particulière » visée à l’article 73. À partir de 2003 sa position s’est assouplie du fait de la mention, dans la norme suprême, des « caractéristiques et contraintes particulières de ces collectivités ». En conséquence, de nombreuses adaptations et dérogations au droit commun ont été admises ([437]). Le Conseil a semblé concentrer sa vigilance sur la procédure pénale ([438]) et sur l’existence réelle de spécificités sur lesquelles fonder les adaptations ([439]).

Enfin, le troisième alinéa prévoit que les adaptations de la norme nationale puissent être décidées par la collectivité de Corse elle-même, sur habilitation du pouvoir législatif ou réglementaire national, dès lors que les règles concernées s’appliquent aux matières relevant de ses compétences, et à la condition que ne soient pas en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti. Une loi organique édictera les modalités d’application de cette procédure.

La rédaction choisie par le Gouvernement fait doublement écho :

– au II de l’article L. 4422-16 du code général des collectivités territoriales issu du « statut Joxe » : « [Dans] le respect de l’article 21 de la Constitution, et pour la mise en œuvre des compétences qui lui sont dévolues […], la collectivité territoriale de Corse peut demander à être habilitée par le législateur à fixer des règles adaptées aux spécificités de l’île, sauf lorsqu’est en cause l’exercice d’une liberté individuelle ou d’un droit fondamental » ;

– à l’actuelle rédaction de l’article 73 de la Constitution qui régit les départements et régions d’outre-mer : « les collectivités régies par le présent article peuvent être habilitées, selon le cas, par la loi ou par le règlement, à fixer elles-mêmes les règles applicables sur leur territoire, dans un nombre limité de matières pouvant relever du domaine de la loi ou du règlement […]. Ces règles ne peuvent porter sur la nationalité, les droits civiques, les garanties des libertés publiques, l’état et la capacité des personnes, l’organisation de la justice, le droit pénal, la procédure pénale, la politique étrangère, la défense, la sécurité et l’ordre publics, la monnaie, le crédit et les changes, ainsi que le droit électoral. Cette énumération pourra être précisée et complétée par une loi organique. […] Les habilitations […] sont décidées, à la demande de la collectivité concernée, dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique. Elles ne peuvent intervenir lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti. »

Le pouvoir d’adaptation mis en œuvre directement par la collectivité de Corse supposerait donc, sans préjudice des conditions plus précises qu’il appartiendra à la loi organique de déterminer :

– l’accord, suivant les matières concernées, du législateur ou du pouvoir réglementaire ;

– un périmètre limité aux matières relevant de ses compétences, sauf à mettre en cause l’exercice d’une liberté fondamentale ou d’un droit constitutionnellement garanti.

III. Les modifications proposÉes par la commission des lois

La Commission a adopté l’article 16 sans modification.

*

Article 17 (art. 73 de la Constitution) Droit à la différenciation des départements et régions d’outre-mer

Résumé du dispositif et effets principaux :

L’article 17 du projet de loi applique aux cinq départements et régions d’outre-mer (Guadeloupe, Guyane, Martinique, Mayotte, La Réunion) l’objectif de différenciation territoriale déjà exprimé aux articles 15 (pour les collectivités de droit commun) et 16 (pour la Corse).

La Guadeloupe, la Guyane, la Martinique et Mayotte pourraient être autorisées par décret en conseil des ministres après avis du Conseil d’État à adapter elles-mêmes les règles applicables sur leur territoire dans certaines matières relevant de la loi ou du règlement.

Pour La Réunion, ces adaptations se limiteraient aux matières relevant de la compétence des collectivités régionale et départementale.

Ces adaptations seraient frappées de caducité en l’absence de ratification par le Parlement dans les vingt-quatre mois suivant l’habilitation.

Dernières modifications intervenues :

La loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée de la République a ouvert aux départements et régions d’outre-mer – hormis La Réunion – la faculté d’adapter les lois et les règlements nationaux sur habilitation du législateur. La loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République a laissé au législateur le soin d’habiliter les collectivités territoriales concernées à adapter la loi, mais a confié cette prérogative au pouvoir réglementaire dès lors que les mesures envisagées relèvent du domaine du règlement.

Modifications proposées par la commission des Lois :

La commission des Lois n’a pas modifié le dispositif proposé.

I. L’état du droit

A. L’assimilation législative, une conquête de l’après-guerre

1. L’abolition du régime colonial

La Guadeloupe, la Martinique, la Guyane française et La Réunion, parfois dénommées les « quatre vieilles colonies » ([440]), ont été soumises tout au long du XIXe siècle et de la première moitié du XXe siècle à un régime colonial marqué par une forme subie de différenciation territoriale : le principe de spécialité. Leur statut était alors réglé par le sénatus-consulte du 3 mai 1854 ([441]) :

– le pouvoir législatif, sous ses formes successives, détenait la capacité de faire des lois pour l’intégralité du territoire national. Toutefois, les textes votés ne trouvaient application aux colonies que si l’intention en était exprimée ou résultait de l’objet même du texte ;

– le Parlement se prononçant rarement sur le sort des colonies, l’ordre quotidien s’y trouvait principalement réglé par le pouvoir réglementaire – impérial d’abord, du Gouvernement ensuite – qui procéda avec le temps à l’extension de nombreux textes métropolitains.

Pour autant, le droit applicable aux quatre territoires qui deviendront les départements et régions d’outre-mer diffère peu de celui de la métropole. En matière de libertés publiques, les lois du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, du 21 mars 1884 relative à la création des syndicats professionnels, et du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association, ont bien été rendues applicables dans les quatre colonies. Il en va de même de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État, adapté aux Antilles et à La Réunion – mais pas en Guyane – par un règlement d’administration publique du 6 février 1911, et des lois du 16 juin 1881 et du 28 mars 1882 sur la gratuité et l’obligation de l’enseignement primaire étendues par un décret du 23 août 1902. Quant aux codes civil et pénal, ils étaient les mêmes que partout ailleurs, hormis en ce qui concerne le droit des successions.

Certes, les quatre territoires désignent, au suffrage universel, des représentants à la Chambre des députés et au Sénat de la IIIe République. Certes encore, les conseils municipaux et généraux sont pourvus au suffrage universel ([442]). Mais, parce que la loi est appliquée à la discrétion du Gouvernement et sans considération démocratique, le système colonial reste ce qu’il est : foncièrement injuste et contraire aux droits élémentaires des personnes et des populations.

Dès la fin du XIXe siècle, trois des « vieilles colonies » demandent au pouvoir central leur transformation en départements : la Martinique en 1874, la Guadeloupe en 1881, La Réunion en 1882. Cette démarche aboutit au lendemain de la Seconde Guerre mondiale grâce à l’action parlementaire des élus de ces territoires ([443]) avec la loi n° 46-451 du 19 mars 1946 tendant au classement comme départements français de la Guadeloupe, de la Martinique, de La Réunion et de la Guyane française.

2. La départementalisation : une application « adaptée » des lois de la République

a. « L’aboutissement normal d’un processus historique et la conclusion logique d’une doctrine » (Aimé Césaire)

La départementalisation procédait d’une volonté d’égalité institutionnelle et, dans le même temps, d’intégration à la République française. Elle a été adoptée à l’unanimité par l’Assemblée nationale constituante sur le rapport d’Aimé Césaire. Lors des débats du 12 mars 1946, le rapporteur déclara que, « à l’heure où çà et là des doutes sont émis sur la solidarité de ce qu’il est convenu d’appeler l’empire, à l’heure où l’étranger se fait l’écho des rumeurs de dissidences, cette demande d’intégration constitue un hommage rendu à la France, et à son génie, et cet hommage dans l’actuelle conjoncture internationale prend une importance singulière ». Il ajouta qu’à l’opposé des régimes autoritaires qui se sont succédé dans l’histoire de France, qui reléguaient ces territoires au rang de « terres d’exceptions », la République avait toujours « pensé que ces colonies dont les habitants étaient depuis longtemps citoyens français devaient être appelées à bénéficier des lois que leurs élus au Parlement contribuent à faire ».

L’extension régulière aux « vieilles colonies » des règles applicables en métropole faisait de l’identité législative un objectif très accessible ([444]). Aimé Césaire soulignait que « ces territoires étaient, de fait, à peu près assimilés à la métropole du point de vue administratif et politique ». Il ajoutait toutefois que « ce processus d’assimilation s’était arrêté dans son élan […] au moment même où en France naissait la législation sociale et ouvrière ». La loi de départementalisation répondait essentiellement au souci d’assurer aux populations ultramarines l’égalité des droits sociaux dont ils se trouvaient exclus par le principe de spécialité législative.

Pour autant, les députés de 1946 ne défendaient pas une application brute et uniforme outre-mer des lois et règlements rédigés à destination de la métropole. Le député de Guadeloupe Paul Valentino avait fait part de ses réticences quant aux conséquences d’une « assimilation brutale » et plaidait pour que la départementalisation s’accompagne d’un pouvoir local fort. Gaston Monnerville, élu de la Guyane, insistait également sur la nécessité de tels aménagements et demandait « qu’une décentralisation plus grande donne aux assemblées représentatives locales des territoires d’outre-mer des prérogatives plus étendues ». Aimé Césaire partageait ce sentiment : le principe de l’unité du peuple français devait être concilié avec des « contingences spéciales liées à la situation géographique » qui justifiaient que soient dévolues aux conseils généraux certaines compétences spécifiques.

Les « vieilles colonies » se sont donc vues appliquer, par principe, le droit applicable en métropole par la loi du 19 mars 1946, confirmée par la Constitution du 27 octobre 1946 établissant la IVe République, dont l’article 73 proclamait : « Le régime législatif des départements d’outre-mer est le même que celui des départements métropolitains, sauf exceptions déterminées par la loi. » Cette rédaction n’a pratiquement pas été modifiée au passage à la Ve République, la rédaction originelle de l’article 73 de la Constitution du 4 octobre 1958 précisant pour sa part : « Le régime législatif et l’organisation administrative des départements d’outre-mer peuvent faire l’objet de mesures d’adaptation nécessitées par leur situation particulière. »

b. Des adaptations décidées par le pouvoir national

La faculté d’adapter les lois et règlements directement applicables dans les départements d’outre-mer a été proclamée par la Constitution de 1946. Cependant, à rebours de l’intention exprimée par le législateur dans les débats sur la loi de départementalisation, elle a été conférée à la loi plutôt qu’aux autorités locales : il ne s’agit donc pas d’une décentralisation du pouvoir normatif mais d’un aménagement constitutionnel permettant au législateur d’édicter des prescriptions différentes sans contrevenir au principe constitutionnel d’égalité.

En 1958, l’article 73 de la Constitution de la Vème République a confirmé le principe de l’identité législative ainsi que l’adaptation du droit applicable dans les départements d’outre-mer à condition que ces adaptations soient « nécessitées par leur situation particulière ». Elles relèvent, selon leur objet, du pouvoir réglementaire ou de la voie législative.

Cette compétence d’adaptation a été mise en œuvre à plusieurs reprises et dans plusieurs domaines. Elle est assortie d’une obligation de consultation préalable des collectivités concernées – conseils généraux et conseils régionaux d’outre-mer ([445]) – sur les projets de loi, d’ordonnance ou de décret comportant des dispositions d’adaptation du régime législatif et de leur organisation administrative. Lesdites collectivités peuvent également proposer la modification des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur ainsi que toute évolution de nature législative ou réglementaire concernant le développement économique, social et culturel sur leur territoire ([446]).

Le législateur a su déroger à plusieurs reprises au droit commun pour adapter aux spécificités ultramarines le droit national. On peut citer par exemple :

– en matière de propriété des personnes publiques, où la règle des cinquante pas géométriques définit les conditions particulières d’appartenance au domaine public maritime naturel des parcelles de terrain situées sur le littoral des départements d’outre-mer ([447]) ;

– en matière fiscale, les règles relatives à la fixation de l’octroi de mer ([448]), à la taxation des carburants ([449]) et aux droits sur les tabacs ([450]) ;

– en matière d’aménagement du territoire, le schéma d’aménagement régional (SAR) établi outre-mer, rendu opposable par décret aux autres collectivités territoriales dès 1984 ([451]), alors que les schémas régionaux de droit commun ne deviennent prescriptifs qu’à partir de 2015 ([452]) ;

– plus généralement, en matière économique et sociale, la volonté de favoriser l’essor économique des départements d’outre-mer et de rapprocher le niveau de vie de leurs habitants de celui des autres Français a justifié un grand nombre de textes particuliers ([453]) ;

– en termes d’organisation administrative, la présence auprès des quatre régions d’outre-mer d’un organe consultatif spécifique – le conseil de la culture, de l’éducation et de l’environnement ([454]) – et, pour la Guyane spécifiquement, d’un conseil consultatif des populations amérindiennes et bushinenge ([455]) ;

– dans le champ pourtant régalien par excellence des relations internationales, la possibilité pour les conseils régionaux d’outre-mer d’adresser au Gouvernement des propositions en vue de la conclusion d’engagements internationaux concernant la coopération régionale entre la République française et les États voisins, ou d’accords avec des organismes. Leurs présidents peuvent recevoir pouvoir pour négocier et signer un accord international ([456]).

c. Un pouvoir d’adaptation limité par le Conseil constitutionnel

Le pouvoir d’adaptation conféré au législateur par l’article 73 de la Constitution valait pour l’ajustement de la norme aux spécificités locales. Il ne lui permettait pas, en revanche, de s’éloigner à l’excès de la règle commune car la loi « doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse » ([457]). En outre, la Constitution ouvrait bien la possibilité de statuts dérogatoires, mais à l’article 74 relatif aux territoires d’outre-mer dont les départements d’outre-mer avaient précisément souhaité se différencier en s’engageant dans la voie de l’identité législative.

Le Conseil constitutionnel a veillé à ce que les adaptations légales sur le fondement de l’article 73 demeurent raisonnables dans leur ampleur.

En 1982, au cours de la phase 1 de la décentralisation et dans le contexte des « lois Defferre » ([458]), le Parlement souhaitait accorder aux départements d’outre-mer une décentralisation plus poussée qu’en métropole. À cette fin, dans les régions monodépartementales d’outre-mer, une assemblée unique élue selon des modalités dérogatoires devait faire fonction de conseil général et de conseil régional. Le Conseil constitutionnel a refusé cette adaptation, au motif que l’institution d’un mode de scrutin spécifique ne permettait pas d’assurer, « contrairement au conseil général des départements métropolitains en l’état actuel de la législation, la représentation des composantes territoriales du département ». Ces dispositions, selon lui, allaient « au-delà des mesures d’adaptation que l’article 73 de la Constitution autorise en ce qui concerne l’organisation des départements d’outre-mer » ([459]).

Ainsi le Conseil constitutionnel n’admettait-il qu’un « aménagement limité » des compétences des départements et régions d’outre-mer. Sa position fut formalisée dans une décision de principe rendue en 1984 :

« [Il] résulte [des articles 72 et 73 de la Constitution] que le statut des départements d’outre-mer doit être le même que celui des départements métropolitains sous la seule réserve de mesures d’adaptation nécessitées par leur situation particulière ; que ces adaptations ne sauraient avoir pour effet de doter les départements d’outre-mer d’une "organisation particulière" au sens de l’article 74 de la Constitution réservée aux seuls territoires d’outre-mer, mais permettent de tenir compte des nécessités particulières de ces départements au sens de l’article 73 ; que les articles 72 et 73 de la Constitution n’excluent pas la possibilité pour des collectivités territoriales créées par la loi de faire l’objet de mesures d’adaptation ; que, dès lors, à condition que soit respecté le régime propre à chacune des collectivités territoriales, la loi peut, sans méconnaître l’article 72 de la Constitution, définir les compétences des régions de Guadeloupe, de Guyane, de Martinique et de la Réunion, créées par la loi du 31 décembre 1982 ; qu’elle peut donc prévoir des mesures d’adaptation susceptibles de se traduire par un aménagement limité des compétences des régions et des départements d’outre-mer par rapport aux autres régions et départements, sans pour autant méconnaître le principe d’égalité posé par l’article 2, 1er alinéa, de la Constitution, qui n’interdit pas l’application de règles différentes à des situations non identiques ([460]). »

Cette interprétation limitait la marge d’adaptation dans la mesure où le Conseil constitutionnel s’attachait à vérifier scrupuleusement le rapport d’adéquation entre les mesures d’adaptation et la « situation particulière » visée à l’article 73. C’est ainsi qu’il précisait, en 2000, que « la possibilité reconnue […] aux départements d’outre-mer "de disposer à l’avenir d’une organisation institutionnelle qui leur soit propre" ne peut être entendue que dans les limites fixées par l’article 73 de la Constitution » ([461]).

Aussi la doctrine a-t-elle pu considérer que, « sur le fondement de cette première mouture de l’article 73, le Conseil constitutionnel a fait prévaloir une interprétation généralement jugée trop "restrictive" » ([462]). Le constituant finit par partager ce jugement : en 2003 et 2008, il fit le choix d’élargir le périmètre des adaptations dont peuvent bénéficier les départements d’outre-mer et de les autoriser, sous conditions, à déterminer eux-mêmes les adaptations en question.

B. Des possibilités d’adaptation élargies par les lois constitutionnelles de 2003 et 2008

1. Un assouplissement du principe d’identité législative

L’article 73 de la Constitution, dans sa rédaction issue des révisions du 28 mars 2003 et du 23 juillet 2008 ([463]), affirme, comme en 1946, le principe de l’applicabilité de plein droit des lois et règlements dans les départements et les régions d’outre-mer, ainsi que la possibilité de prévoir des mesures d’adaptation « tenant aux caractéristiques et contraintes particulières de ces collectivités ».

Sa rédaction est proche de la reconnaissance de la spécificité des régions ultrapériphériques (RUP) dans le droit européen à l’article 349 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) de 2009. Ce dernier reconnaît que les régions ultrapériphériques doivent faire face à des contraintes spécifiques dont la permanence et la combinaison nuisent gravement à leur développement. Il ouvre, en conséquence, la possibilité d’adapter le droit de l’Union européenne. Les RUP bénéficient ainsi d’adaptations en matière d’aides d’État, de politique agricole et de fiscalité par exemple. La portée de l’article 349 a été clarifiée par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) le 15 décembre 2015 ([464]). Dans cet arrêt, la CJUE reconnaît que l’article 349 du TFUE peut constituer une base juridique autonome pour adopter, via une procédure législative spéciale, des mesures spécifiques destinées à adapter le droit de l’Union européenne à la situation particulière des RUP.

Directement inspirée du statut des régions ultrapériphériques, la nouvelle rédaction de l’article 73 de la Constitution implique que l’adaptation n’a plus à être « nécessaire » ; il suffit, désormais, qu’elle soit pertinente au regard des spécificités des départements d’outre-mer.

La révision constitutionnelle de 2003 élargit donc les marges d’action du législateur et de l’autorité administrative nationale pour édicter des normes spécifiques aux départements et régions d’outre-mer. Elle a également procédé à une décentralisation du pouvoir d’adaptation du droit applicable dans ces collectivités en instaurant deux procédures dans lesquelles, sous condition d’habilitation par la loi ou, depuis la révision de 2008, par le règlement, les collectivités peuvent, à leur demande :

– adapter les lois et règlements dans les matières où s’exercent leurs compétences ([465]) ;

– définir dans « un nombre limité de matières » des règles extérieures à leurs compétences et relevant du domaine de la loi ou du règlement, sans toutefois que puissent être concernés des domaines considérés comme régaliens et soumis à une exigence renforcée d’unité de la norme sur l’ensemble du territoire national ([466]). Le quatrième alinéa de l’article 73 ferme ainsi aux adaptations « la nationalité, les droits civiques, les garanties des libertés publiques, l’état et la capacité des personnes, l’organisation de la justice, le droit pénal, la procédure pénale, la politique étrangère, la défense, la sécurité et l’ordre publics, la monnaie, le crédit et les changes, ainsi que le droit électoral ».

En outre, le sixième alinéa de l’article 73 interdit toute habilitation lorsque sont en cause les « conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti ».

Organisée par l’article 73 de la Constitution, la procédure d’adaptation ou de détermination de règles relevant du domaine de la loi ou du règlement a vu ses conditions d’application précisées par le législateur organique ([467]). Elle se décline en trois étapes ([468]) :

– une demande d’habilitation est formulée par l’organe délibérant de la collectivité concernée, indiquant les domaines dans lesquels l’adaptation ou la fixation de règles locales est envisagée ainsi que l’objectif poursuivi. Elle ne peut donner lieu à un référendum local ni à une consultation des électeurs ;

– le vote d’une habilitation législative ou l’autorisation réglementaire permettant d’adapter localement, dans des matières déterminées, les lois ou règlements ou de fixer les règles localement dans des matières relevant du domaine de la loi. Limitée à une durée de deux ans aux termes de la loi organique de 2007, elle est valable jusqu’à l’expiration du mandat de l’assemblée délibérante demandeuse depuis la loi organique de 2011 ;

– l’adoption par l’organe délibérant de la collectivité concernée, à la majorité absolue de ses membres, d’une délibération mettant en œuvre l’habilitation obtenue. Cette délibération est soumise au contrôle juridictionnel du Conseil d’État auquel le préfet peut déférer l’acte avec un effet suspensif de droit de trois mois ([469]) .

Par ailleurs, à fin de sécurité juridique, les dispositions prises localement sur le fondement d’une habilitation ne pourront être modifiées par une loi ou par un règlement ultérieur que si ceux-ci le prévoient « expressément ».

2. L’exception réunionnaise

La révision constitutionnelle de 2003 a été l’occasion de doter La Réunion d’un statut constitutionnel spécifique parmi les « vieilles colonies ». Avant même l’examen du projet de loi constitutionnel en séance publique par le Sénat, le rapporteur de la commission des Lois faisait déjà mention de l’extrême circonspection des représentants de l’île devant la perspective d’un aménagement du principe d’identité législative. Il notait dans son rapport que les habilitations « seront décidées à la demande de la collectivité concernée (…). Une collectivité désireuse de se rapprocher le plus possible du droit commun, comme La Réunion, ne sera donc en aucun cas obligée d’y déroger, elle seule en ayant l’initiative. » Il mettait également en avant la spécificité de la position réunionnaise au regard des autres départements d’outre-mer « puisque cette collectivité refuse toute différenciation par rapport à l’organisation administrative de la métropole » ([470]).

Cette volonté de demeurer au plus proche du droit commun fut consacrée par un amendement adopté en première lecture en séance publique au Sénat à l’initiative du sénateur de La Réunion, M. Jean-Paul Virapoullé.

Examinant le dispositif, la commission des Lois de l’Assemblée nationale a adopté un amendement de suppression, mais y a renoncé en séance publique. Selon le député réunionnais Bertho Audifax : « Oui, La Réunion refuse l’autonomie, c’est-à-dire la règle que l’on se fixe à soi-même dans les matières réglementaires et législatives de l’État, mais accepte totalement l’adaptation élargie. ([471]) » D’autres ont pu critiquer ce « verrou » constitutionnel quand l’exclusion de La Réunion pouvait aussi bien figurer dans la loi organique ou, plus simplement, les collectivités réunionnaises conservaient la liberté de ne pas user d’une telle prérogative ([472]).

Devenu le cinquième alinéa de l’article 73 de la Constitution, l’amendement « Virapoullé » a fermé à La Réunion la possibilité de solliciter une habilitation pour fixer elle-même les règles applicables sur son territoire dans des matières pouvant relevant du domaine de la loi ou du règlement. Il n’empêche cependant ni les adaptations décidées par le législateur, ni celles émanant des collectivités territoriales réunionnaises habilitées dans le cadre de leurs compétences.

3. Une garantie démocratique spécifique

La révision constitutionnelle du 28 mars 2003 a été l’occasion de consacrer le principe du nécessaire accord référendaire des populations ultramarines avant tout changement de statut institutionnel. L’article 72-4 de la Constitution, introduit à cette occasion, indique ainsi qu’« aucun changement, pour tout ou partie de l’une des collectivités mentionnées au deuxième alinéa de l’article 72-3 ([473]), de l’un vers l’autre des régimes prévus par les articles 73 et 74 ([474]), ne peut intervenir sans que le consentement des électeurs de la collectivité ou de la partie de collectivité intéressée ait été préalablement recueilli dans les conditions prévues à l’alinéa suivant ».

Quant à l’article 73 de la Constitution, il dispose, dans son dernier alinéa, que « la création par la loi d’une collectivité se substituant à un département et une région d’outre-mer ou l’institution d’une assemblée délibérante unique pour ces deux collectivités ne peut intervenir sans qu’ait été recueilli [...] le consentement des électeurs inscrits dans le ressort de ces collectivités ».

Cette garantie constitutionnelle, conforme aux dispositions du Préambule de la Constitution de 1946 ([475]), distingue fortement les collectivités ultramarines de leurs homologues de droit commun, même si le changement de statut entre les articles 73 et 74 ne peut recevoir aucun équivalent sur le territoire métropolitain ([476]).

4. Un bilan contrasté

a. Un succès démocratique

La loi constitutionnelle du 28 mars 2003 subordonne la constitutionnalité des évolutions statutaires ou institutionnelles au consentement des électeurs concernés. De fait, neuf consultations ont été organisées, quatre d’entre elles ayant exprimé une volonté de statu quo :

– le 7 décembre 2003, les populations de Martinique et de Guadeloupe ont refusé la substitution de collectivités uniques à leurs départements et régions, respectivement par 50,5 % et 73 % des voix ;

– le 10 janvier 2010, la Martinique et la Guyane ont refusé l’autonomie renforcée de l’article 74 de la Constitution, respectivement par 79 % et 70 % des voix.

À l’inverse, cinq référendums ont connu une issue positive :

– le 7 décembre 2003, Saint-Barthélemy et Saint-Martin se sont séparés de la Guadeloupe, devenant des collectivités autonomes régies par l’article 74 de la Constitution, respectivement par 96 % et 76 % des voix ;

– le 29 mars 2009, la collectivité d’outre-mer de Mayotte a massivement fait le choix de la départementalisation et de son transfert vers l’article 73 de la Constitution (par 95 % des voix) ;

– le 24 janvier 2010, la Martinique et la Guyane ont approuvé la constitution d’une collectivité unique sur leur territoire respectif (par 68 % et 57 % des voix).

b. Un nuancier statutaire

Alors que la rédaction initiale de l’article 73 de la Constitution et son interprétation restrictive par le Conseil constitutionnel organisaient de façon identique les départements et régions d’outre-mer, la nouvelle formulation a permis une différenciation statutaire des cinq territoires concernés – Mayotte ayant rejoint l’article 73 en votant sa départementalisation. Une grande diversité prévaut désormais entre eux, qui peut être ordonnée en quatre catégories allant des règles les plus proches du droit commun à celles qui en sont les plus éloignées :

– au premier échelon se situe La Réunion, sous le régime d’une identité législative renforcée. L’île abrite un département et une région d’outre-mer, mais le cinquième alinéa de l’article 73 lui interdit de solliciter une habilitation pour fixer des règles localement dans des matières relevant du domaine de la loi ;

– au second niveau se trouve la Guadeloupe, qui a conservé conseil départemental et conseil régional, mais qui est autorisée à demander toutes les habilitations prévues à l’article 73 ;

– au troisième degré apparaissent la Martinique et la Guyane. Les deux territoires constituent, depuis décembre 2015, des collectivités à statut particulier exerçant les compétences de la région et du département ([477]), auxquelles sont également ouvertes les habilitations de l’article 73 ;

– enfin, au plus loin du droit commun, Mayotte prend la forme d’une collectivité unique semblable aux précédentes (le « Département » avec un D majuscule), mais engagée dans un processus dont l’objectif consiste à rapprocher le droit local des règles communes dans une quête d’égalité juridique et sociale, non dans une perspective de gouvernance locale. Dans un avis du 20 mai 2010, le Conseil d’État a rappelé que les textes dérogatoires au droit commun, spécifiquement mis en vigueur à Mayotte lorsque le territoire relevait de l’article 74 de la Constitution, y demeurent applicables jusqu’à leur abrogation expresse.

Ainsi donc, l’article 73 de la Constitution « ne constitue pas un bloc homogène, mais s’apparente plutôt à un nuancier permettant de colorer de quatre façons différentes les statuts de cinq collectivités territoriales » ([478]). Il est significatif que trois des cinq collectivités concernées ne soient plus des départements ou des régions à proprement parler.

c. Des adaptations en nombre significatif

La capacité d’adapter les lois et règlements en vigueur sur leur territoire et de fixer elles-mêmes des règles relevant du domaine de la loi ou du règlement est conditionnée à une habilitation en ce sens pour les collectivités régies par l’article 73 de la Constitution. D’abord réticentes à faire usage de cette nouvelle prérogative, elles semblent désormais se l’être appropriée.

Deux éléments doivent cependant être rappelés, qui limitent le nombre de sollicitations recensées :

– d’une part, si l’inscription dans la Constitution des procédures d’habilitation a eu lieu en 2003, la procédure n’est véritablement ouverte que depuis la promulgation des dispositions organiques d’application, en 2007, et n’a commencé à être employée, une fois le droit stabilisé et l’ingénierie juridique acquise, qu’en 2009 ;

– d’autre part, si cinq territoires peuvent théoriquement solliciter des habilitations, ils sont, pour l’essentiel, trois : Mayotte entend se rapprocher du droit commun plus que de s’en éloigner et La Réunion est exclue du fait de « l’amendement Virapoullé ».

Il ne semble pas, à ce jour, que les collectivités régies par l’article 73 de la Constitution aient exploité la possibilité d’adapter elles-mêmes les lois ou les règlements nationaux ([479]).

En revanche, les délibérations adoptées par les assemblées délibérantes des collectivités pour fixer elles-mêmes les règles relevant des domaines de la loi et du règlement national se comptent désormais par dizaines. Trois domaines de prédilection apparaissent : l’énergie, la formation professionnelle et les transports ([480]).

Les demandes d’habilitation ont donc été nombreuses, et beaucoup ont donné lieu à une habilitation et à l’édiction de normes adaptées au territoire. Le dispositif est donc en capacité de fonctionner, même s’il n’est pas exempt de défauts.

Dans les deux ans suivant la promulgation des dispositions organiques d’application du nouvel article 73 de la Constitution, une mission d’information du Sénat avait observé les difficultés de mise en place de la procédure d’habilitation ([482]). Les sénateurs avaient notamment critiqué le contrôle d’opportunité auquel se livrait le Gouvernement : « Cette situation découle du fait que le secrétariat d’État à l’outre-mer n’aurait pas souhaité donner suite à cette démarche, après avoir constaté une absence de consensus local sur le sujet du fait des demandes concurrentes des deux niveaux de collectivités, alors même que ces délibérations n’ont fait l’objet d’aucun recours juridictionnel devant le Conseil d’État. Or, la mission tient à rappeler avec force que la loi organique du 21 février 2007 ne prévoit que l’exercice d’un contrôle de légalité des délibérations prises par les conseils généraux et régionaux d’outre-mer en application de l’article 73 de la Constitution. Elle n’autorise aucunement le Gouvernement à exercer un contrôle d’opportunité sur ces délibérations. » Cette interprétation est cependant contestable dans la mesure où l’habilitation par le Parlement, dans le domaine de la loi, ou par le Gouvernement, dans le domaine du règlement, ne saurait être consentie automatiquement et sur la base d’un contrôle exclusivement juridique. Il existait, par exemple, des raisons objectives de ne pas satisfaire la sollicitation guyanaise d’adaptation du droit minier, en 2011, alors que le code minier suscitait une grande polémique liée à la perspective d’une exploitation d’huile de schiste sur le territoire national.

Les sénateurs considéraient également essentiel que « les services de l’État, tant au niveau déconcentré qu’au niveau gouvernemental, apportent une plus grande attention aux demandes formulées et, le cas échéant, un accompagnement technique à la définition de ces demandes d’habilitation ». Cette question recoupe celle, plus large, des compétences nécessaires à l’édiction des normes, compétences dont ne disposent pas forcément toutes les collectivités régies par l’article 73 de la Constitution.

Enfin, il convient de souligner le caractère délicat de l’accès au droit adapté, toutes les délibérations n’étant pas publiées au Journal officiel et les éditeurs juridiques ne les recensant pas forcément.

d. Un contrôle juridictionnel souple

i. La juridiction administrative

Les mesures d’adaptation, lorsqu’elles sont prévues dans un règlement national, relèvent du contrôle du juge administratif. Celui-ci a régulièrement rappelé que l’adaptation ne doit pas porter atteinte à l’esprit général du texte ([483]) et « qu’il ne peut être fait échec au principe d’assimilation que le législateur a voulu faire prévaloir » ([484]).

Les recherches accomplies par votre rapporteur ne lui ont permis de découvrir aucun cas d’annulation d’une disposition réglementaire nationale – ordonnance ou décret – par le Conseil d’État pour adaptation excessive de la norme nationale sur le fondement de l’article 73 de la Constitution depuis la révision constitutionnelle de 2003 ([485]). La juridiction administrative a notamment témoigné d’une grande souplesse devant la situation de Mayotte en raison des contraintes particulières que génère la départementalisation progressive, principalement sur la question migratoire : la différence avec le droit commun « est fondée sur la prise en compte de la situation et des difficultés particulières tenant à l’éloignement et à l’insularité du territoire de Mayotte, à l’importance des flux migratoires dont cette collectivité est spécifiquement l’objet, ainsi qu’aux contraintes d’ordre public qui en découlent ([486]) ».

Le Conseil d’État a également validé les délibérations prises par les conseils régionaux de Martinique et de Guadeloupe en matière énergétique sur le fondement d’une habilitation de l’article 73 de la Constitution ([487]).

ii. Le Conseil constitutionnel

Depuis la révision constitutionnelle de 2003, le Conseil constitutionnel a procédé à de rares censures sur le fondement du principe d’égalité en raison d’adaptations injustifiées ou excessives au regard de l’article 73 de la Constitution. Il en va ainsi :

– des dispositions qui diffèrent l’entrée en vigueur de la loi outre-mer au motif d’un personnel administratif insuffisant alors même que certaines académies métropolitaines sont moins bien pourvues, ce qui écarte la notion de « caractéristiques et contraintes particulières » ([488]) ;

– des règles de fonctionnement des jurys criminels à Mayotte, où l’exigence d’une majorité des cinq-septièmes – au lieu des deux-tiers en droit commun – pour conclure à la culpabilité de l’accusé devant la cour d’assises créait une différence de traitement injustifiée par les spécificités ultramarines ([489]) ;

– d’une disposition législative relevant d’une loi adoptée alors que Mayotte évoluait sous le principe de spécialité législative ([490]) fixant un délai de quinze jours pour l’appel des jugements du tribunal du travail à Mayotte contre un mois partout ailleurs ([491]).

À l’inverse, le Conseil constitutionnel a validé :

– la compétence accordée aux conseils généraux des départements d’outre-mer pour fixer, dans un cadre déterminé par la loi, l’assiette et les taux du droit de consommation sur les tabacs manufacturés ([492]) ;

– les modalités de calcul des cotisations d’allocations familiales et d’assurance maladie et des contributions sociales des travailleurs non-salariés non agricoles ([493]) ;

– la composition dérogatoire du conseil de surveillance des grands ports maritimes de Guadeloupe, de Guyane, de Martinique et de La Réunion ([494]) ;

– l’inapplicabilité du plan de prévention des ruptures d’approvisionnement dès lors que le secteur des produits pétroliers est soumis à une réglementation des prix ([495]) ;

– l’inapplicabilité de la taxe générale sur les activités polluantes assise sur les lubrifiants, les lessives, les préparations assimilées et les matériaux d’extraction ([496]).

II. Les dispositions du projet de loi constitutionnelle

L’article 17 du projet de loi supprime la procédure d’adaptation des lois et règlements par les collectivités elles-mêmes dans les matières où s’exercent leurs compétences. Il est vrai que, non seulement son déroulement était très voisin de celle permettant la fixation de règles relevant du domaine de la loi ou du règlement, mais, de surcroît, elle semble ne jamais avoir trouvé application en quinze ans. Seule demeurerait donc la possibilité pour les collectivités régies par l’article 73 de « fixer elles-mêmes les règles applicables sur leur territoire » dans le domaine de la loi ou du règlement.

Les principales conditions posées en 2003, et précédemment commentées, sont inchangées : une demande de la collectivité initie la procédure ; celle-ci ne peut prospérer « lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti » ; les habilitations ne peuvent concerner qu’un « nombre limité de matières pouvant relever du domaine de la loi ou du règlement » ; une loi organique vient préciser les conditions de mise en œuvre de cette disposition.

Le recours aux habilitations serait cependant simplifié, avec un contrôle parlementaire a posteriori sous la forme d’une ratification à peine de caducité. Le statut de La Réunion resterait dérogatoire.

Le Conseil d’État, dans son avis sur le présent projet de loi, a estimé que la modification envisagée est de nature à faciliter la mise en œuvre de la faculté reconnue aux départements et régions d’outre-mer par le troisième alinéa de l’article 73 de la Constitution ([497]).

1. Une habilitation désormais accordée par décret dans tous les domaines autorisés

Alors que la révision constitutionnelle de 2003 exigeait toujours une habilitation par la loi, et que la révision constitutionnelle de 2008 avait distingué l’acte d’habilitation suivant que les mesures envisagées relevaient du domaine de la loi ou de celui du règlement, l’alinéa 3 prend une nouvelle orientation : il confie au pouvoir réglementaire, sous la forme d’un décret en conseil des ministres après avis du Conseil d’État, le soin d’habiliter les collectivités régies par l’article 73 à fixer elles-mêmes les règles applicables sur leur territoire dans les matières autorisées.

En conséquence, le pouvoir réglementaire – national – pourrait permettre au pouvoir réglementaire – local ultramarin – de prendre des mesures relevant du domaine de la loi sans consentement préalable du Parlement.

2. Une ratification contrainte à peine de caducité

L’alinéa 7 prévoit que, à « chaque session ordinaire, le Gouvernement dépose un projet de loi de ratification des actes des collectivités » édictés suivant la procédure de l’article 73. « Ces actes deviennent caducs en l’absence de ratification par le Parlement dans le délai de vingt-quatre mois suivant l’habilitation. »

La procédure envisagée s’approche de celle introduite à l’article 74-1 de la Constitution à l’occasion de la révision constitutionnelle de 2003. Celle-ci confère au Gouvernement une habilitation permanente pour étendre par ordonnances, aux collectivités régies par l’article 74 et à la Nouvelle-Calédonie, dans les matières qui demeurent de la compétence de l’État, les dispositions de nature législative en vigueur en métropole ou adapter les dispositions de nature législative en vigueur à l’organisation particulière de la collectivité concernée. Le législateur n’exerce aucun contrôle préalable à la publication des ordonnances, mais ces dernières deviennent caduques en l’absence de ratification parlementaire dans un délai de dix-huit mois.

Dès lors que les collectivités habilitées peuvent intervenir dans le domaine de la loi comme dans celui du règlement, l’article 17 du projet de loi constitutionnelle amènerait le Parlement à se prononcer sur des dispositions non seulement législatives, mais aussi réglementaires, et le cas échéant à les mettre en échec.

Par ailleurs, si l’absence de ratification entraîne la caducité des actes des collectivités, l’obligation de dépôt d’un projet de loi annuel assignée au Gouvernement n’est assortie d’aucune sanction en cas de manquement ([498]).

Enfin, il convient de déterminer la valeur normative des actes adoptés par les collectivités habilitées. Sous l’empire de l’actuel article 73 de la Constitution, il s’agit d’actes réglementaires qui ressortissent à la compétence du Conseil d’État. Dans la rédaction proposée par le Gouvernement, il est probable qu’il en soit de même en amont de la ratification mais que, sur le modèle de l’article 38 de la Constitution, la ratification parlementaire leur donne valeur législative – le cas échéant dans une forme amendée au cours de la navette parlementaire.

3. Un régime toujours dérogatoire pour La Réunion

Le sixième alinéa de l’article 17 est relatif au régime d’identité législative renforcé des département et région de La Réunion. Il prévoit que « les habilitations prévues au deuxième alinéa s’appliquent uniquement dans les matières relevant de leurs compétences ».

Cette rédaction est conforme au dernier alinéa de l’article 15 du projet de loi, qui prévoit cette procédure pour les collectivités territoriales de droit commun et leurs groupements. Il s’agit ici de respecter le choix effectué en 2003 par les Réunionnais en prévoyant pour l’île les mêmes droits et les mêmes contraintes que pour leurs homologues métropolitains.

Les conditions prévues pour l’ensemble des collectivités de l’article 73 de la Constitution s’appliquent (loi organique, demande préalable de la collectivité, impossibilité de mettre en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti).

III. Les modifications proposÉes par la commission des lois

La Commission a adopté l’article 17 sans modification.

*

Article 18 Conditions d’entrée en vigueur

L’article 18 fixe des conditions d’entrée en vigueur particulières pour quatre articles du projet de loi constitutionnelle :

– l’article 1er relatif aux nouveaux cas d’incompatibilités avec les fonctions de membre du Gouvernement, qui entrera en vigueur dans les conditions fixées par la loi organique prise pour son application ;

– l’article 10 mettant fin à la présence des anciens Présidents de la République au Conseil constitutionnel, au sujet duquel il est précisé qu’il n’est pas applicable à ceux d’entre eux qui ont pris part aux travaux l’année précédant la délibération en conseil des ministres du présent projet de loi – soit entre le 9 mai 2017 et le 9 mai 2018. En pratique, seul M. Valéry Giscard d’Estaing satisfait à cette condition ;

– l’article 12 relatif à la nomination des membres du parquet sur avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature et à la procédure disciplinaire qui leur est applicable, qui entrera en vigueur dans les conditions fixées par la loi organique prise pour son application ;

– l’article 13 établissant les règles de mise en jeu de la responsabilité pénale des membres du Gouvernement, également voué à entrer en vigueur suivant les modalités fixées par sa loi organique d’application.

Sans autre mention expresse, les dispositions restantes du présent projet de loi ne nécessitant aucune mesure d’application ont vocation à entrer en vigueur suivant les règles de droit commun, soit le lendemain de leur promulgation par le Président de la République.

Lors de son examen du projet de loi, la commission des Lois a adopté un amendement de portée rédactionnelle (amendement n° 355).

ANNEXE N° 1

Amendements adoptés par la commission des Lois sur le projet de loi constitutionnelle

ANNEXE N° 2

PERSONNES ENTENDUES PAR LES RAPPORTEURS

(auditions ouvertes à l’ensemble des commissaires, conformément à l’article 46, alinéa 4, du Règlement de l’Assemblée nationale)

ÉLUS

Conseil exécutif de Corse

 M. Gilles Simeoni, président

Assemblée de Corse

 M. Jean-Guy Talamoni, président

Mairie de Bonifacio

 M. Jean-Charles Orsucci, maire

 M. Leo Peracci, directeur de cabinet

Mairie d’Olmeto

 M. José-Pierre Mozziconacci, maire

ASSOCIATIONS D’ÉLUS

Assemblée des communautés de France (AdCF)

 M. Charles Eric Lemaignen, premier vice-président

 M. Nicolas Portier, délégué général

 Mme Montaine Blonsard, chargée des relations avec le Parlement

Assemblée des départements de France (ADF)

 M. Patrick Devedjian, président du département des Hauts-de-Seine

 M. Jérôme Briend, conseiller service juridique et fonction publique territoriale

 Mme Ann-Gaëlle Werner-Bernard, conseillère relations avec le Parlement

Association des maires de France (AMF)

 M. François Baroin, président

 Mme Aurore Mouysset, directrice de cabinet

 Mme Annick Pillevesse, responsable du service juridique

 Mme Charlotte de Fontaines, chargée des relations avec le Parlement

Association des maires ruraux de France (AMRF)

 M. Vanik Berberian, président

Association nationale des élus de montagne (ANEM)

 Mme Annie Genevard, vice-présidente, députée du Doubs

 M. Pierre Bretel, délégué général

France urbaine

 M. Olivier Carré, maire d’Orléans, président d’Orléans métropole

 M. Olivier Landel, délégué général

 Mme Chloé Mathieu, responsable relations avec le Parlement

Régions de France

 M. Hervé Morin, président

 M. Fréderic Éon, conseiller juridique

 Mme Marie-Reine du Bourg, conseillère parlementaire

MINISTÈRES ET ADMINISTRATIONS

Ministère de l’Intérieur – Direction générale des collectivités locales (DGCL)

 M. Bruno Delsol, directeur général

 Mme Marie-Lorraine Pesneaud, cheffe du bureau du contrôle de légalité et du conseil juridique

 M. Eric Ferri, chef du bureau des structures territoriales

Commission nationale du débat public

 Mme Chantal Jouanno, présidente

 Mme Ilaria Casillo, vice-présidente

 M. Florent Augagneur, vice-président

INSTITUTIONS

Assemblée nationale

 M. Michel Moreau, secrétaire général de l’Assemblée et de la présidence

Conseil économique, social et environnemental (CESE)

 M. Patrick Bernasconi, président

 M. Vincent Le Roux, directeur de cabinet

 Mme Catherine Lopez, conseillère chargée des relations institutionnelles

JURIDICTIONS

Cour de cassation

 M. Bertrand Louvel, premier président

 M. Jean-Claude Marin, procureur général

 Mme Isabelle Goanvic, secrétaire générale

 Mme Agnès Labregere-Delorme, secrétaire général du parquet général

 M. Daniel Barlow, secrétaire général du Conseil supérieur de la magistrature

 M. Nicolas Maziau, chargé de mission

Cour d’appel de Paris

 Mme Catherine Champrenault, procureure générale

 M. Jacques Carrère, premier avocat général, chef des services centraux du parquet général

 Mme Marie Grosset, substitut général

 M. David Peyron, premier président de chambre

Tribunal de grande instance de Paris

 M. Jean-Michel Hayat, président

 M. François Molins, procureur de la République

 M. Lionel Barfety, chargé de mission

Cour de justice de la République

 M. Jean-Baptiste Parlos, président de la Cour

 Mme Janine Drai, présidente de la commission d’instruction

 Mme Françoise Canivet, présidente de la commission des requêtes

 Mme Martine Ract-Madoux, magistrate, ancienne présidente de la Cour

PERSONNALITÉS QUALIFIÉES

 M. Robert Badinter, ancien garde des Sceaux, ancien président du Conseil constitutionnel

 M. Jean-Louis Debré, ancien président de l’Assemblée nationale, ancien président du Conseil constitutionnel

 M. Pierre Mazeaud, ancien président de la commission des Lois de l’Assemblée nationale, ancien président du Conseil constitutionnel

 M. Jean-Paul Delevoye, ancien président du Conseil économique, social et environnemental

 M. Pascal Canfin, ancien ministre, directeur général de WWF France

 M. Denys de Béchillon, professeur de droit public

 M. Pierre Chaubon, ancien conseiller de l’Assemblée de Corse

 M. Arnaud Gossement, avocat, enseignant à l’Université Paris I

 M. Patrick Maisonneuve, avocat

 M. Jean-Éric Schoettl, conseiller d’État, ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel

([1]) Voir le détail des amendements adoptés par la commission des Lois en annexe au présent rapport.

([2]) Montesquieu, Lettres persanes, Lettre n° 79.

([3]) Montesquieu, Mes pensées, Pensée n° 364.

([4]) Les rendez-vous des réformes 2017-2022 :

http://www2.assemblee-nationale.fr/qui/pour-une-nouvelle-assemblee-nationale-les-rendez-vous-des-reformes-2017-2022

([5]) Projet de loi n° 977 déposé le 23 mai 2018.

([6]) Projet de loi n° 976, déposé le 23 mai 2018.

([7]) Trois commissions permanentes se sont saisies pour avis de ce projet de loi constitutionnelle et ont désigné comme rapporteurs :

– M. Christophe Arend, pour la commission du Développement durable (http://www.assemblee-nationale.fr/15/pdf/rapports/r1053.pdf) ;

– M. Laurent Saint-Martin, pour la commission des Finances (http://www.assemblee-nationale.fr/15/pdf/rapports/r1097.pdf) ;

– M. Olivier Véran, pour la commission des Affaires sociales (http://www.assemblee-nationale.fr/15/pdf/rapports/r1098.pdf) ;

La délégation aux droits des femmes s’est également saisie et a désigné sa présidente, Mme Marie-Pierre Rixain, comme rapporteure (http://www.assemblee-nationale.fr/15/pdf/rap-info/i1095.pdf).

([8]) Voir les comptes-rendus des travaux de la commission des Lois dans le tome II du présent rapport.

([9]) Depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, l’article 42 de la Constitution prévoit que la discussion en séance porte, sauf pour les projets de loi constitutionnelle, de loi de finances et de loi de financement de la sécurité sociale, sur le texte adopté par la commission et non sur le texte initialement déposé ou transmis.

([10]) Maurice Duverger, Le système politique français, PUF, 1970.

([11]) Le Président de la République fait l’objet du titre II, juste après le titre Ier relatif à la souveraineté. Le Gouvernement figure au titre III ; le Parlement n’apparaît qu’au titre IV.

([12]) Cette voie de révision de la Constitution, qui s’appuie sur les précédents de 1962 et 1969, est également entachée d’une incertitude juridique depuis que le Conseil constitutionnel s’est reconnu compétent (décisions « Hauchemaille » des 25 juillet, 23 août et 6 septembre 2000) pour contrôler les décrets relatifs à la convocation et à l'organisation d’un référendum.

([13]) Article 11 de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l'application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution.

([14]) Le temps législatif programmé a été institué, en 2009, à l’Assemblée nationale, sur un triple fondement : constitutionnel (l’article 44, alinéa 1er, de la Constitution habilite les règlements des assemblées à fixer les conditions d’exercice du droit d’amendement dans le cadre déterminé par une loi organique) ; organique (l’article 17 de la loi organique du 15 avril 2009 autorise les assemblées à se doter d’une « procédure impartissant des délais pour l’examen d’un texte en séance ») ; réglementaire (les articles 49 et 55 du Règlement de l’Assemblée, issus de la résolution du 27 mai 2009). Il permet à la Conférence des Présidents de fixer la durée non seulement de la discussion générale mais de l’ensemble d’un texte.

([15]) Dont 137 665 amendements déposés en première lecture sur le projet de loi relatif au secteur de l’énergie.

([16]) Dont 5 395 amendements déposés en première lecture sur le projet de loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.

([17]) Pierre Avril, Premier bilan de la réforme de la procédure législative, in Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 32 - juillet 2011.

([18]) La question prioritaire de constitutionnalité permet au justiciable, dans un litige ordinaire, de soulever devant le juge de droit commun, par la voie de l’exception, la non-conformité d’une disposition législative aux droits et libertés que la Constitution garantit.

([19]) Elle figurait parmi les propositions du rapport du Comité consultatif pour la révision de la Constitution présidé par M. Georges Vedel et remis au Président de la République en février 1993 et du rapport du Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République présidé par M. Édouard Balladur et remis au Président de la République en octobre 2007.

([20]) La disposition, qui figurait à l’article 1er du projet de loi constitutionnelle portant révision de la Constitution du 4 octobre 1958 et modifiant ses titres VII, VIII, IX et X, a été supprimée par le Sénat en première lecture

([21]) Il convient de préciser que, compte tenu de l’autonomie des assemblées parlementaires, les nominations effectuées par les présidents de chaque assemblée sont soumises au seul avis de la commission chargée des lois constitutionnelles de l’assemblée concernée.

([22]) Rapport n° 892 fait au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République sur le projet de loi constitutionnelle (n° 820) de modernisation des institutions de la Ve République, par M. Jean-Luc Warsmann, 15 mai 2008, XIIIe législature.

([23]) Vingt depuis le début de la mandature 2015-2020.

([24]) Une saisine depuis le début de la mandature.

([25]) Rapport de MM. Michel Winock et Claude Bartolone, Refaire la démocratie, 2015, p. 90. (http://www2.assemblee-nationale.fr/static/14/institutions/Rapport_groupe_travail_avenir_institutions_T1.pdf)

([26]) G. Carcassonne, La Constitution, Éditions du Seuil.

([27]) Hors l’ajout de la mention de la décentralisation, opéré par la loi constitutionnelle du 28 mars 2003, la rédaction actuelle de l’article 1er de la Constitution résulte de la révision constitutionnelle du 4 août 1995. Celle-ci tira les conséquences de l’abrogation des dispositions relatives à la Communauté instituée entre la République et les territoires d’outre-mer ayant accédé à l’indépendance, qui figuraient jusqu’alors au début de la Constitution, en les remplaçant, à l’article 1er, par celles qui figuraient au début de l’article 2.

([28]) Le second alinéa de l’article 1er résulte de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 qui déplaça à cet article les dispositions introduites par la révision constitutionnelle du 8 juillet 1999 relatives à l’objectif d’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et aux fonctions électives, qui figuraient à l’article 3, en en étendant le champ d’application aux responsabilités professionnelles et sociales pour surmonter la décision du Conseil constitutionnel n° 2006-533 DC du 16 mars 2006.

([29]) Pour plus de précisions, voir supra, commentaire du premier article additionnel adopté par la Commission avant l’article premier.

([30]) Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle et loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté.

([31]) M. Jean-François Eliaou, du groupe de La République en Marche ; M. Philippe Dunoyer et les membres du groupe UDI, Agir et Indépendants ; Mme Hélène Vainqueur-Christophe et plusieurs membres du groupe de La Nouvelle Gauche ; M. Sacha Houlié et plusieurs membres du groupe de La République en Marche ; Mme Huguette Bello et les membres du groupe de la Gauche démocrate et républicaine ; Mme Isabelle Florennes et les membres du groupe du Mouvement démocrate et apparentés.

([32]) Sur ce sujet voir notamment les décisions du Conseil constitutionnel n° 2008-564 DC du 19 juin 2008 et n° 2011-192 QPC du 10 novembre 2011.

([33]) Conseil constitutionnel, décision n° 2009-599 DC du 29 décembre 2009, Loi de finances pour 2010.

([34]) Conseil constitutionnel, décisions n° 77-5 I du 18 octobre 1977 et n° 84-178 DC du 30 août 1984.

([35]) Titre III, chapitre II, section IV, article 2 : « Les membres de l’Assemblée nationale actuelle et des législatures suivantes (…) ne pourront être promus au ministère (…) pendant la durée de leurs fonctions, ni pendant deux ans après en avoir cessé l’exercice ».

([36]) Article 136 : « À compter du premier jour de l’an V de la République, les membres du Corps législatif ne pourront être élus membres du directoire ni ministres, soit pendant la durée de leurs fonctions législatives, soit pendant la première année après l’expiration de ces mêmes fonctions ».

([37]) Article 44 : « Les ministres ne peuvent être membres du Corps législatif ».

([38]) Charles de Gaulle, Discours et messages, tome II. Dans l’attente, 1946-1958, 1970.

([39]) Idem.

([40]) Conférence de presse du 30 juin 1955.

([41]) L’existence de cette incompatibilité est cohérente avec le fait que le constituant de 1958 a accordé le droit d’amendement au Gouvernement, car il n’était plus possible que les ministres utilisent le mandat parlementaire qu’ils conservaient pour déposer des amendements.

([42]) Conseil constitutionnel, 21 juin 1967, AN Rhône, 4e circ.

([43]) Conseil constitutionnel, 28 janvier 1976, AN Vienne, 2e circ.

([44]) Article 1er de l’ordonnance n° 58-1099 du 17 novembre 1958 portant loi organique pour l’application de l’article 23 de la Constitution.

([45]) Article 7 de la loi organique n° 2013-906 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.

([46]) On rappellera que, statuant sur la loi organique portant application de l’article 25 de la Constitution, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution une disposition prévoyant que « si le parlementaire qui a accepté des fonctions gouvernementales renonce à reprendre l’exercice de son mandat avant l’expiration d’un délai d’un mois suivant la cessation de ces fonctions, son remplacement devient définitif ». Le Conseil a alors jugé « qu’en autorisant ainsi le député ou le sénateur ayant accepté des fonctions gouvernementales à conférer un caractère définitif à son remplacement, ces dispositions ont méconnu le deuxième alinéa de l’article 25 de la Constitution qui ne prévoit, dans ce cas, qu’un remplacement temporaire » (décision n° 2008-572 DC du 8 janvier 2009, cons. 7 et 8).

([47]) Il convient de rappeler qu’une telle interdiction, prévue par l’article 22 de la loi n° 76-394 du 6 mai 1976 portant création et organisation de la région Île-de-France, visait la seule fonction de président du conseil régional. Cette disposition a toutefois été abrogée par l’article 40 de la loi n° 92-125 du 6 février 1992 relative à l’administration territoriale de la République.

([48]) Michel Lascombe, Les incompatibilités ministérielles : brèves considérations sur un objet aléatoire, Les petites affiches, 31 juillet 2014.

([49]) CE, ordonnance de référé, 22 mars 2001, Meyet, n° 231601 : Lebon tables 1130. M. Alain Meyet demandait au juge administratif de suspendre, pour une durée de deux mois, « la décision exprimée verbalement le 19 mars 2001, par laquelle le Premier ministre interdisait aux membres du Gouvernement élus lors des élections municipales de mars 2001 qui briguaient un poste de maire de cumuler l’exercice de cette fonction élective et la poursuite de leur activité ministérielle » et d’enjoindre au Premier ministre de renoncer à la mise en application de la règle d’incompatibilité qu’il avait édictée et de laisser toute latitude dans le domaine considéré aux intéressés, notamment à M. Claude Bartolone dans la commune du Pré-Saint-Gervais. Le Conseil d’État a rejeté cette demande.

([50]) Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République présidé par M. Édouard Balladur, Une Ve République plus démocratique, octobre 2007, La Documentation française.

([51]) Commission de rénovation et de déontologie de la vie publique présidée par M. Lionel Jospin, Pour un renouveau démocratique, novembre 2012, La Documentation française.

([52]) Charte de déontologie, 17 mai 2012.

([53]) Incompatibilité entre les fonctions de membre du Gouvernement de la République d’une part et celles de membre du gouvernement du territoire de la Polynésie française et de la Nouvelle-Calédonie et dépendances d’autre part.

([54]) Conseil constitutionnel, décisions n° 84-177 DC et n° 84-178 DC, 30 août 1984.

([55]) Commission de rénovation et de déontologie de la vie publique présidée par M. Lionel Jospin, Pour un renouveau démocratique, novembre 2012, La Documentation française.

([56]) Article 1er introduisant un nouvel article LO. 141-1 dans le code électoral.

([57]) Conseil d’État, Assemblée générale, n° 394658, Avis sur un projet de loi constitutionnelle pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace, 3 mai 2018.

([58]) Cf. commentaire de l’article 1er du projet de loi constitutionnelle.

([59]) « Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n’est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution ».

([60]) Parmi les principales déclarations figurent la Déclaration de Stockholm adoptée par la Conférence des Nations-Unies sur l’environnement de 1972, la Déclaration de Rio sur l’environnement et le développement de 1992 ou, encore, la Déclaration de Johannesburg de 2002 sur le développement durable. Elles s’accompagnent d’un type d’instrument plus original dans le droit international : les programmes d’action qui définissent les tâches à mener par les États et les méthodes à suivre.

([61]) CEDH, 9 décembre 1994, López Ostra c. Espagne, 16798/90.

([62]) Selon le décompte réalisé en 2015 par Mme Jacqueline Morand-Deviller dans Le droit de l’environnement, Presses universitaires de France, 2015.

([63]) L’idée d’inscrire dans un texte à valeur constitutionnelle le droit à un environnement sain et équilibré figurait déjà dans les cent mesures pour l’environnement du rapport remis au Premier ministre par M. Louis Armand et intitulé Pour une politique de l’environnement en 1970. En décembre 1975, l’Assemblée nationale avait été saisie de trois propositions de loi constitutionnelle tendant à réformer les libertés publiques dont chacune prévoyait des dispositions en matière d’environnement. Elles avaient été déposées respectivement à l’initiative du groupe socialiste, du groupe communiste et enfin de MM. Jean Foyer, Claude Labbé, Roger Chinaud et Max Lejeune. Ces propositions de loi ont été envoyées pour examen à une commission spéciale pour les libertés, présidée par le président Edgar Faure, qui a adopté le 15 septembre 1977 un texte dont l’article 10 disposait que : « tout homme a droit à un environnement équilibré et sain et a le devoir de le défendre. Afin d’assurer la qualité de la vie des générations présentes et futures, l’État protège la nature et les équilibres écologiques. Il veille à l’exploitation rationnelle des ressources naturelles ». La proposition de loi, débattue à l’Assemblée nationale du 5 octobre au 14 décembre 1977, n’a finalement pas été soumise au vote. S’en est suivie une longue série d’initiatives parlementaires, dont aucune n’a abouti.

([64]) Rapport n° 1595 fait au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République sur le projet de loi constitutionnelle (n° 992) relatif à la Charte de l’environnement, par Mme Nathalie Kosciuzko-Morizet, 12 mai 2014, XIIe législature, Assemblée nationale.

([65]) Yves Jégouzo, La Charte de l’environnement, dix ans après, in dossier intitulé « Charte de l’environnement : l’âge de raison ? », AJDA, n° 9/2015.

([66]) Conseil constitutionnel, décision n° 2008-564 DC du 19 juin 2008, Loi relative aux organismes génétiquement modifiés.

([67]) Conseil constitutionnel, décision n° 2011-192 QPC du 10 novembre 2011.

([68]) Conseil constitutionnel, décision n° 2014-394 QPC du 7 mai 2014.

([69]) Conseil constitutionnel, décision n° 2012-283 QPC du 23 novembre 2012.

([70]) Conseil d’État, Ass., 3 octobre 2008, n° 297931, Lebon 322.

([71]) Cass. civ. 3e, 27 janvier 2011, n° 10-40.056.

([72]) Article 2 de la CNUCC.

([73]) Conseil constitutionnel, décision n° 2009-599 DC du 29 décembre 2009, Loi de finances pour 2010.

([74]) Conseil constitutionnel, décision n° 2014-395 QPC du 7 mai 2014.

([75]) Conseil d’État, Assemblée générale, n° 394658, Avis sur un projet de loi constitutionnelle pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace, 3 mai 2018.

([76]) Communication de M. Édouard Philippe, Premier ministre, relative aux grands principes du service national universel, Compte-rendu du conseil des ministres du 27 juin 2018.

([77]) Rapport du groupe de travail relatif au futur service national universel et présidé par le général Daniel Ménaouine, 26 avril 2018.

([78]) Décision n° 82-143 DC du 30 juillet 1982.

([79]) Décision n° 93-329 DC du 13 janvier 1994.

([80]) Décision n° 95-356 DC du 8 novembre 1995.

([81]) Décision n° 2005-512 DC du 21 avril 2005, cons. 23.

([82]) La dernière remonte au 23 mai 1979 (décision n° 79-11 FNR).

([83]) Par exemple en 2005, à l’Assemblée nationale, pour s’opposer aux amendements de l’opposition sur le projet de loi relatif à la régulation des activités postales.

([84]) Article 16 de la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Vème République.

([85]) La décision est prise par le président du Sénat sur proposition de la commission saisie au fond. L’Instruction générale du Bureau du Sénat a été modifiée dans ce sens en 2015. On dénombre 110 occurrences au cours de la session 2015-2016, 12 au cours de la session 2016-2017 et 30 (à la date de la rédaction du présent rapport) au cours de la session 2017-2018.

([86]) Pour une présentation plus complète, se reporter aux rapports des présidents de la commission des Finances de l’Assemblée nationale nos 4392 (XIIIème législature) et 4546 (XIVème législature).

([87]) Décision n° 2006-544 DC du 14 décembre 2006. Voir, antérieurement, s’agissant de la réaffirmation du caractère absolu de l’irrecevabilité de l’article 40 : décisions n° 2005-519 DC du 29 juillet 2005, cons. 28, et n° 2005-526 DC du 13 octobre 2005, cons. 7.

([88]) Décision n° 2009-582 DC du 25 juin 2009.

([89]) Décision n° 85-191 DC du 10 juillet 1985, cons. 2.

([90]) Dégagée, il y a longtemps, par la pratique parlementaire, et figurant également dans les règlements des assemblées, cette théorie signifie qu’au cours de la navette, le débat ne doit plus porter que sur les dispositions pour lesquelles un accord n’est pas déjà intervenu.

([91]) Décision n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006, cons. 25.

([92]) Depuis sa décision n° 2006-535 DC du 30 mars 2006.

([93]) Décision n° 2016-745 DC du 26 janvier 2017.

([94]) Décision n° 2004-500 DC du 29 juillet 2004.

([95]) Décision n° 2005-512 DC du 21 avril 2005.

([96]) Avis n° 394658 du 3 mai 2018.

([97]) Proposition de résolution visant à pérenniser et adapter la procédure de législation en commission (n° 98 [2017-2018]) et décision n° 2017-757 DC du 16 janvier 2018.

([98]) Avis n° 394658 du 3 mai 2018.

([99]) Décision n° 2009-582 DC du 25 juin 2009. Le Conseil a considéré que les articles 42 et 43 de la Constitution, qui prévoient le renvoi en commission des projets et propositions de loi et leur discussion en séance sur la base du texte adopté par la commission, « excluent que soit organisé sur le projet de texte déposé ou transmis un débat d'orientation en séance publique avant son examen par la commission ».

([100]) Pour une nouvelle Assemblée nationale (les rendez-vous des réformes 2017-2022), Première conférence des réformes – Les propositions des groupes de travail, décembre 2017.

([101]) Lettre de M. Michel Debré au Président Monnerville, Documents pour servir à l’histoire de l’élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, Paris, La Documentation française, tome III, p. 727.

([102]) La loi du 24 décembre 1973 sur la responsabilité des hôteliers a été adoptée au terme de neuf lectures.

([103]) Par conséquent, l’adoption isolée de deux textes identiques – par exemple, de deux propositions de loi, l’une de l’Assemblée nationale, l’autre du Sénat – ne permet la promulgation d’une loi.

([104]) Décision n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006, cons. 24 à 27 : « les adjonctions ou modifications qui peuvent être apportées après la première lecture par les membres du Parlement et par le Gouvernement doivent être en relation directe avec une disposition restant en discussion », sauf si elles tendent à opérer une coordination, une correction d’erreur matérielle ou assurent le respect de la Constitution.

([105]) Article 20 de la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République.

([106]) Il ne s’agit que d’une faculté. Lorsque la procédure accélérée a été engagée la commission mixte peut être réunie, par exemple, après deux lectures dans une assemblée et une seule dans l'autre (décision n° 2008-564 DC, 19 juin 2008, cons. 8).

([107]) Il faut, à cet égard, rappeler qu’aucune disposition constitutionnelle ou législative ne détermine de règles relatives à leur composition ou à leur fonctionnement. Ce sont donc les assemblées qui les ont arrêtées d’un commun accord et transcrites dans leurs règlements.

([108]) Décision n° 76-74 DC du 28 décembre 1976.

([109]) Décision n° 2004-501 DC du 5 août 2004.

([110]) Voir, pour un exemple récent, l’échec de la commission mixte paritaire chargée de proposer un texte sur les dispositions restant en discussion du projet de loi organique pour la confiance dans la vie politique :

http://www.assemblee-nationale.fr/15/pdf/rapports/r0121.pdf

([111]) En ne soumettant pas son texte aux assemblées, le Gouvernement se priverait toutefois de la possibilité de mettre en œuvre, par la suite, la procédure du « dernier mot ».

([112]) Dans le cas où il renonce à soumettre le texte élaboré par la CMP aux assemblées, le Gouvernement se prive de la possibilité de recourir au « dernier mot ».

([113]) Le Gouvernement peut laisser se poursuivre la navette s’il a bon espoir que celle-ci débouche sur un accord, mais il se prive alors de la possibilité de recourir ultérieurement au « dernier mot ».

([114]) Décision n° 91-290 DC du 9 mai 1991.

([115]) La procédure accélérée a également pour effet de lui permettre de passer outre aux délais minimums de six et quatre semaines prévus par l’article 42 de la Constitution entre le dépôt ou la transmission d’un texte et son examen en séance publique.

([116]) Avis n° 394658 du 3 mai 2018.

([117]) Ces dispositions figurent désormais à l’article 47-2 de la Constitution.

([118]) Ordonnance n°59-2 du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances.

([119]) Loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances.

([120]) Les dispositions qui sont étrangères au domaine des lois de finances tel qu'il résulte de la loi organique du 1er août 2001 sont celles qui ne concernent ni les ressources, ni les charges, ni la trésorerie, ni les emprunts, ni la dette, ni les garanties ou la comptabilité de l'État, qui n'ont pas trait à des impositions de toutes natures affectées à des personnes morales autres que l'État, qui n'ont pas pour objet de répartir des dotations aux collectivités territoriales ou d'approuver des conventions financières, qui ne sont pas relatives au régime de la responsabilité pécuniaire des agents des services publics ou à l'information et au contrôle du Parlement sur la gestion des finances publiques (décision n° 2005-530 DC, 29 décembre 2005, cons. 103).

([121]) Pour un exemple de censure par le Conseil constitutionnel de dispositions élargissant le champ d’application de la taxe sur les transactions financières placées à tort dans la première partie de la loi de finances pour 2016 : décision n° 2015-725 DC, 29 décembre 2015, cons. 14.

([122]) Article 7 de la loi organique n° 2012-1403 du 17 décembre 2012 relative à la programmation et à la gouvernance des finances publiques.

([123]) Loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l'application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution.

([124]) Ne constituant pas une étude d’impact au sens strict, cette annexe ne peut faire l’objet de la contestation devant la Conférence des présidents prévue en application de l’article 47-1 du Règlement de l’Assemblée nationale.

([125]) La loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République ainsi que les dispositions du Règlement de l’Assemblée nationale qui en tirent les conséquences, ont apporté des aménagements substantiels :

– s’agissant de l’examen des projets de loi de finances en commission, les ministres ne peuvent pas assister aux votes, ce qui de fait ne leur permet pas d’assister aux débats ;

– l’examen des projets de loi de finances reste inscriptible par priorité, à tout moment, à l’ordre du jour de l’Assemblée, à la demande du Gouvernement, y compris pendant les semaines réservées en principe au Parlement (article 48 de la Constitution) ;

– la discussion en séance publique en première lecture devant l’Assemblée nationale porte sur le texte présenté par le Gouvernement et non sur le texte adopté par la commission (article 42 de la Constitution) ; de même, pour les autres lectures, la discussion porte sur le texte transmis par l’autre assemblée et non sur le texte de la commission ;

– la procédure dite du « temps législatif programmé » (fixation de la durée maximale de l’examen d’un texte) n’est pas applicable à l’examen des projets de loi de finances ;

– la possibilité pour le Gouvernement de recourir à l’article 49-3 de la Constitution (engagement de responsabilité sur le vote d’un texte) a été maintenue sans limitation pour le vote d’un projet de loi de finances.

([126]) Une mesure nouvelle présentée par le Gouvernement pour la première fois devant le Sénat sous forme d'amendement méconnaît la priorité d'examen accordée à l'Assemblée nationale en matière de projets de lois de finances par l'article 39 de la Constitution (décision n° 76-73 DC, 28 décembre 1976, cons. 2 ; décision n° 2006-544 DC, 14 décembre 2006, cons. 3 et suivant).

([127]) Cette obligation est appréciée in concreto. Si, par suite des circonstances, tout ou partie d'un document soumis à l'obligation de distribution venait à être mis à la disposition des parlementaires après la date prévue, les dispositions de l'article 39 ne sauraient être comprises comme faisant obstacle à l'examen du projet de loi de finances. La conformité de la loi de finances à la Constitution serait alors appréciée au regard tant des exigences de la continuité de la vie nationale que de l'impératif de sincérité qui s'attache à l'examen du projet de loi de finances pendant toute la durée de celui-ci (décision n° 2001-448 DC, 25 juillet 2001, cons. 73 à 76).

([128]) Le point de départ retenu pour la computation du délai de 70 jours n’est pas le jour du dépôt du projet de loi de finances mais, par accord entre le Gouvernement et l’Assemblée nationale, le lendemain de l’envoi d’un courrier du Premier ministre au Président de celle-ci, dressant la liste de toutes les annexes à caractère obligatoire transmises à l’Assemblée, soit habituellement entre le 10 et le 14 octobre.

([129]) Le Conseil constitutionnel a précisé que si l’Assemblée nationale dépasse le délai de quarante jours sans pour autant être dessaisie par le Gouvernement, la procédure n’est pas contraire à la Constitution, dès lors que le Sénat a pu disposer du délai constitutionnel qui lui est reconnu pour statuer en première lecture (décision n° 86-209 DC du 3 juillet 1986).

([130]) Sous réserve des sujets couverts par le secret en matière de défense nationale, de sécurité intérieure ou extérieure de l’État et par le secret de l’instruction judiciaire.

([131]) Il convient de noter que, lors de l'examen des derniers projets de loi de finances, certaines commissions se sont également saisies de la première partie.

([132]) Avis n° 394658 du 3 mai 2018.

([133]) Comme l’a jugé le Conseil constitutionnel à propos de dispositions imposant la présence du ministre du budget devant les commissions permanentes lors des débats sur la politique de remise fiscale dans sa décision n° 2013-679 DC du 4 décembre 2013.

([134]) Loi constitutionnelle no 96-138 du 22 février 1996 instituant les lois de financement de la sécurité sociale.

([135]) Elles résultent de la loi organique n° 96-646 du 22 juillet 1996, modifiée par les lois organiques n° 2005-881 du 2 août 2005 et n° 2010-1380 du 13 novembre 2010.

([136]) Bien que la loi organique prévoit de véritables lois de financement rectificatives, seulement deux ont été promulguées, en 2011 et en 2014.

([137]) L’un porte sur la situation patrimoniale de la sécurité sociale et décrit les mesures prévues pour l’affectation des excédents ou la couverture des déficits constatés pour le dernier exercice clos ; l’autre porte sur l’évolution prévisionnelle des finances de la sécurité sociale pour les quatre années à venir.

([138]) On se reportera utilement au commentaire de l’article 6 du présent projet de loi et à la décision n° 2006-544 DC du 14 décembre 2006, qui a opéré cette transposition et concomitamment simplifié les critères retenus jusqu’ici pour identifier les mesures nouvelles.

([139]) En cas d'un éventuel retard dans la mise en distribution de tout ou partie des documents annexés, la conformité à la Constitution de la loi de financement de la sécurité sociale serait alors appréciée au regard des exigences de continuité de la vie nationale (décision n° 2009-579 DC, 9 avril 2009, cons. 27 à 29).

([140]) Le régime juridique de ces ordonnances n’est pas précisé. Il ne peut s’agir d’ordonnances de l’article 38 puisque l’article 47-1 (pas plus que l’article 47) n’exige d’autorisation et de ratification parlementaires. Il y a lieu de penser que ces ordonnances sont de portée réglementaire et donc susceptibles de recours pour excès de pouvoir, conformément à la jurisprudence du Conseil d’État de 1907, Compagnie des chemins de fer de l’Est et autres.

([141]) Il a notamment censuré à de multiples reprises certaines dispositions considérées comme des « cavaliers sociaux » soit parce qu’elles ne relevaient à l'évidence pas du domaine de la sécurité sociale (exemple : obligation faite à l’employeur de proposer un plan de mobilité à ses employés), soit parce qu’elles n’avaient pas d’incidence directe et suffisante sur les conditions générales de son équilibre financier (exemple : autorisation de la vaccination par les centres d’examen de santé ou aménagement du partage du congé d’adoption entre les parents).

([142]) Pour une nouvelle Assemblée nationale (les rendez-vous des réformes 2017-2022), Première conférence des réformes – Les propositions des groupes de travail, décembre 2017.

([143]) Avis n° 394658 du 3 mai 2018.

([144]) Décision n° 2001-448 du 25 juillet 2001.

([145]) La rédaction initiale de l’article 48 était, en 1958 :« L'ordre du jour des assemblées comporte, par priorité et dans l'ordre que le Gouvernement a fixé, la discussion des projets de loi déposés par le Gouvernement et des propositions de loi acceptées par lui. – Une séance par semaine est réservée par priorité aux questions des membres du Parlement et aux réponses du Gouvernement. »

([146]) La possibilité de choisir les dates ne résultait pas directement du texte de l’article 48 de la Constitution mais elle a été, dès l’origine, considérée comme une condition nécessaire de la priorité qu’il édicte.

([147]) Confirmation par la décision n° 81-129 DC des 30 et 31 octobre 1981.

([148]) Décision n° 59-2 DC des 17, 18 et 24 juin 1959.

([149]) Décision n° 69-37 DC du 20 novembre 1969.

([150]) Décision n° 79-110 DC du 24 décembre 1979.

([151]) Décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003.

([152]) Une pratique avalisée implicitement par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 92-314 DC du 17 décembre 1992 sur cette modification du Règlement de l’Assemblée nationale.

([153]) Voir Journal officiel, Débats Sénat, séances du 19 décembre 1978 (p. 4966), 22 décembre 1978 (pp. 5084-5085), 3 janvier 1979 (p. 2) et 13 novembre 1980 (pp. 4628 à 4633).

([154]) Loi constitutionnelle n° 95-880 du 4 août 1995 portant extension du champ d'application du référendum, instituant une session parlementaire ordinaire unique, modifiant le régime de l'inviolabilité parlementaire et abrogeant les dispositions relatives à la Communauté et les dispositions transitoires.

([155]) Décision n° 2015-712 DC, 11 juin 2015, cons. 49 et suivants : « Les dispositions du deuxième alinéa de l'article 32 du règlement ne sauraient, sans méconnaître les exigences qui résultent du deuxième alinéa de l’article 48 de la Constitution, avoir pour objet ou pour effet de priver le Gouvernement d’obtenir de droit que se tiennent des jours de séance autres que ceux prévus par l’article 32 du règlement pour l’examen des textes et des débats dont il demande l’inscription à l’ordre du jour des deux semaines de séance sur quatre qui lui sont réservées par priorité ».

([156]) « Il est indispensable de rééquilibrer les pouvoirs du Parlement par rapport à ceux de l’exécutif. À cette fin, vous pourriez étudier notamment les modifications qu’il convient d’apporter à la maîtrise de l’ordre du jour du Parlement (…) ».

([157]) Il convient également de rappeler que d’autres articles de la Constitution prévoit des inscriptions de droit à l’ordre du jour : l’article 10, aux termes duquel le Président de la République peut demander une nouvelle délibération qui « ne peut être refusée », l’article 51 qui prévoit la tenue de droit de séances supplémentaires à l’Assemblée nationale pour permettre l’application de l’article 49, et l’article 26 qui prévoit la tenue de séances supplémentaires pour régler des questions d’immunités.

([158]) La loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Vème République a introduit la notion de « projets relatifs aux états de crise », sans la définir, aux articles 42 et 48 de la Constitution relatifs aux délais d’examen devant les assemblées et aux modalités d’inscription à l’ordre du jour parlementaire. Suivant l’analyse du Président de la commission des Lois, chargé à l’époque de rapporter ce projet de révision, ceux-ci concerneraient les projets de textes relatifs à l’état de siège et ceux relatifs à l’état d’urgence (rapport n° 892 de M. Jean-Luc Warsmann, Assemblée nationale, XIIIème législature).

([159]) Depuis 1958, l’article 35 de la Constitution prévoit l’autorisation parlementaire préalable à la déclaration de guerre, disposition dont il n’a jamais été fait usage depuis le début de la Ve République. La loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République a complété ces dispositions en prévoyant que le Parlement autorise les opérations militaires extérieures lorsque la durée de l’intervention excède quatre mois.

([160]) Le Conseil constitutionnel a toutefois admis l’inscription prioritaire, à l’ordre du jour de la semaine de contrôle et d’évaluation, de l’ensemble des textes énumérés au troisième alinéa de l’article 48 de la Constitution, sous réserve que cette semaine de séance soit « aussi consacrée au contrôle de l'action du Gouvernement et à l'évaluation des politiques publiques dans l'ordre fixé par l'assemblée » (décision n° 2013-677 DC du 14 novembre 2013)..

([161]) Les groupes d’opposition et les groupes minoritaires, mentionnés à l’article 51-1 de la Constitution, sont identifiés à l’Assemblée nationale sur le fondement d’un procédé déclaratif (article 19 du Règlement). Les groupes d’opposition sont ceux qui se déclarent comme tels ; les groupes minoritaires sont les groupes de la majorité les moins nombreux ou ceux qui ne se situent ni dans l’opposition ni dans la majorité.

([162]) Avis n° 394658 du 3 mai 2018.

([163]) À ainsi été inséré, dans le Règlement, par la résolution du 28 novembre 2014, un article 47-2 disposant que « À l’invitation de la Conférence des présidents, les commissions permanentes et les autres organes de l’Assemblée qui réalisent des travaux de contrôle ou d’évaluation lui communiquent leur programme de travail prévisionnel, en vue de leur coordination ».

([164]) La mission d’évaluation et de contrôle (MEC) a publié dix rapports au cours de la XIVe législature.

([165]) La mission d’évaluation et de contrôle des lois de financement de la sécurité sociale (MECSS) a publié neuf rapports au cours de la XIVe législature.

([166]) Le CEC a publié au cours de la XIVe législature trente rapports dont certains ont fait appel à des prestataires extérieurs.

([167]) La rédaction en vigueur est celle de la résolution modifiant le Règlement de l’Assemblée nationale, adoptée par l’Assemblée nationale le 28 novembre 2014 (TA n° 437).

([168]) Les dispositions du code pénal relatives au secret professionnel sont applicables (art. 226-13 et 226-14).

([169]) Article 57 de la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances

([170]) Article L.O. 111-9 du code de la sécurité sociale.

([171]) L’article 5 ter résulte de la loi n° 96-517 du 14 juin 1996, tendant à élargir les pouvoirs d’information du Parlement et à créer un Office parlementaire d’évaluation des politiques publiques. En novembre 2015, la commission des Lois de l’Assemblée nationale a mis en œuvre cette disposition pour assurer le suivi de l’état d’urgence.

([172]) Décision n° 2009-581 DC du 25 juin 2009, Résolution tendant à modifier le règlement de l’Assemblée nationale, cons. n° 61 : « il résulte à la fois des termes des articles 20 et 21 de la Constitution et de l'article 5 bis de l'ordonnance du 17 novembre 1958 susvisée, qui, dans les conditions précédemment rappelées, réserve aux commissions permanentes la possibilité de convoquer toute personne dont elle estime l'audition nécessaire, que le comité ne saurait imposer la présence des responsables administratifs des politiques publiques lors de la présentation des rapports relatifs à ces politiques ».

([173]) Les rapports de M. Jean-François Éliaou pour le groupe de travail présidé par M. Jean-Noël Barrot ont été présentés les 13 décembre 2017 et 20 juin 2018. Ils sont consultables à l’adresse internet suivante : http://www2.assemblee-nationale.fr/qui/pour-une-nouvelle-assemblee-nationale-les-rendez-vous-des-reformes-2017-2022/moyens-de-controle-et-d-evaluation/(block)/46555

([174]) L’accès aux données publiques constitue un point d’importance particulière dans le rapport du groupe de travail susmentionné.

([175]) Résolution modifiant le Règlement de l’Assemblée nationale, adoptée par l’Assemblée nationale le 12 février 2004 (TA n°256), sur le rapport de M. Jean-Luc Warsmann à la commission des Lois (n° 1409, 4 février 2004)

([176]) Décision n° 2004-493 DC du 26 février 2004, Résolution modifiant le règlement de l'Assemblée nationale (articles 86 et 143), cons. n° 3.

([177]) Rapport de M. Jean-Luc Warsmann, op. cit.

([178]) Conseil d’État, Assemblée, 9 avril 1999, Mme Ba, RFDA 1999, p. 566, concl. F. Salat-Baroux.

([179]) Loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Vème République.

([180]) Loi organique n° 2010-837 du 23 juillet 2010 relative à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution.

([181]) L’article 12 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 prévoit que, si une personnalité est nommée en remplacement d’un membre qui n’avait pas achevé son mandat, il peut être renouvelé à l’expiration de ce mandat s’il n’a occupé ses fonctions de remplacement que pendant moins de trois ans.

([182]) En 1960, Vincent Auriol a décidé de ne plus participer aux travaux du Conseil constitutionnel, à l’exception des séances d’octobre et novembre 1962 relatives au contentieux électoral du référendum et à l’examen du recours contre la loi référendaire.

([183]) Loïc Philip, « Le Conseil constitutionnel », in L’écriture de la Constitution de 1958, Actes du colloque du XXXème anniversaire, dir. Didier Maus, Louis Favoreu et Jean-Luc Parodi, Economica, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 1992.

([184]) Selon Dominique Rosenberg, les visées politiques des constituants étaient multiples et complexes. Dans l’immédiat, ils visaient à neutraliser le Président Auriol, qui avait manifesté des velléités politiques ; à une échéance plus lointaine, les futurs présidents de la Vème République. Il évoque également le souci d’apporter une caution morale au nouveau régime, en offrant une fonction constitutionnelle à deux anciens présidents de la IVème République. Voir Dominique Rosenberg, « Les anciens Présidents de la République, membres de droit du Conseil constitutionnel : l’impossible retraite » in RDP 1995, pp. 1263-1317.

([185]) Pour une présentation complète, on se reportera à l’étude de législation comparée publiée par le Sénat en novembre 2007 (n° 179). https://www.senat.fr/lc/lc179/lc1799.html#toc83

([186]) La suppression des membres de droit figurait parmi les propositions du rapport du Comité consultatif pour la révision de la Constitution (dit « rapport Vedel »), remis au Président de la République en février 1993 ; du rapport du Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Vème République (dit « rapport Balladur »), remis au Président de la République en octobre 2007 ; du groupe de travail sur l’avenir des institutions (dit « rapport Bartolone-Winock »), présenté en octobre 2015.

([187]) L’article 1er du projet de loi constitutionnelle portant révision de la Constitution du 4 octobre 1958 et modifiant ses titres VII, VIII, IX et X, déposé au Sénat en mai 1993, prévoyait la fin de la catégorie des membres de droit. Ces dispositions ont été supprimées par les sénateurs en première lecture.

Quinze années plus tard, en juin 2008, lors de l’examen en première lecture du projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions, le Sénat a adopté un amendement conduisant à exclure les anciens présidents de la République du Conseil constitutionnel et rebaptisant ce dernier « Cour constitutionnelle ». Ces dispositions ont été supprimées, en deuxième lecture, par l’Assemblée nationale.

([188]) Décision n° 84-983 AN du 7 novembre 1984.

([189]) La dispense de serment serait due à l’influence de René Coty, qui aurait trouvé cette obligation superfétatoire pour les anciens présidents.

([190]) Article 2 du décret du 13 novembre 1959, pris en application de l’article 7 de l’ordonnance du 7 novembre 1958.

([191]) Décision n° 84-983 AN du 7 novembre 1984.

([192]) Le Parisien/Aujourd’hui en France, 19 avril 2007.

([193]) Loi n° 62-1292 du 6 novembre 1962 relative à l'élection du Président de la République au suffrage universel.

([194]) Décision n° 2013-156 PDR du 4 juillet 2013.

([195]) La question de la possibilité pour un membre de droit de démissionner paraît toutefois devoir être tranchée par la négative. L’article 9 de l’ordonnance organique du 7 novembre 1958, qui prévoit les modalités de démission d’un membre du Conseil constitutionnel, ne concerne que les membres nommés.

([196]) On rappellera que la France a été condamnée à plusieurs reprises par la Cour européenne des droits de l’homme, sur le fondement de la théorie des apparences, du fait de la procédure devant les juridictions administratives qui induisait la présence du commissaire du Gouvernement au délibéré : CEDH , 7 juin 2001, Kress c/ France.

([197]) Les 29 juin (décisions n° 259 et 260 QPC), 28 septembre (274, 275 et 276 QPC), 5 octobre (278 QPC), 30 novembre (285 QPC) et 7 décembre 2012 (286 QPC).

([198]) C’est la proposition qu’avait formulée le Conseil d’État dans son rapport public pour 2009.

([199]) Cette évolution est prévue par l’article 1er du projet de loi organique n° 977 pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace, déposé sur le Bureau de l’Assemblée nationale le 23 mai 2018.

([200]) Article unique de la loi constitutionnelle n° 74-904 du 29 octobre 1974 portant révision de l'article 61 de la Constitution.

([201]) Décision n° 97-392 DC du 7 novembre 1997.

([202]) Décision n° 96-386 DC du 30 décembre 1996.

([203]) À cet égard, l’article 54 prolonge l’article 53 de la Constitution qui détermine les traités dont la ratification ou l’approbation n’est possible qu’en vertu d’une loi.

([204]) Article 2 de la loi constitutionnelle n° 92-554 du 25 juin 1992 ajoutant à la Constitution un titre : "Des Communautés européennes et de l'Union européenne".

([205]) Dans l’intervalle, le Conseil avait admis qu’il pouvait être saisi, dans les conditions fixées par le deuxième alinéa de l’article 61, c’est-à-dire aussi par 60 députés et sénateurs, d’un recours dirigé contre la loi votée par le Parlement et autorisant la ratification ou l’approbation d’un engagement international et qu’il était habilité à cette occasion à vérifier la conformité dudit engagement à la Constitution (décision n° 80-116 DC du 17 juillet 1980).

([206]) Loi constitutionnelle n° 2005-204 du 1er mars 2005 modifiant le titre XV de la Constitution.

([207]) Article 2 de la loi constitutionnelle n° 2008-103 du 4 février 2008 modifiant le titre XV de la Constitution.

([208]) Article 46 de la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Vème République.

([209]) Article 6 de la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Vème République.

([210]) C’est en matière pénale que les attributions des magistrats du parquet sont les plus importantes. Le ministère public étant partie principale dans chaque procès pénal et, à ce titre, irrécusable, la présence de l’un de ses représentants est obligatoire auprès des juridictions pénales de droit commun et d’exception. Il appartient ainsi au procureur de la République d’assurer tout à la fois la direction de la police judiciaire (article 12 du code de procédure pénale), la conduite de l’action publique (article 31 du même code), la défense des intérêts de la société devant les juridictions pénales (alinéas 1er et 2 de l’article 32) et, enfin, l’exécution des décisions rendues par les juridictions pénales (alinéa 3 de l’article 32 et alinéa 1er de l’article 707). En dehors du champ pénal, les magistrats du parquet assurent la défense de l’intérêt général et de l’ordre public, toutes les fois qu’ils le jugent utile, devant les juridictions judiciaires comme, par exemple, devant le tribunal de grande instance, pour les affaires relatives à l’état des personnes ou devant le tribunal de commerce s’agissant des entreprises en difficulté.

([211]) L’article L. 122-4 du code de l’organisation judiciaire dispose que « tout magistrat d’un parquet ou d’un parquet général peut exercer les fonctions du ministère public au sein de ce parquet ». Quel que soit le parquet auquel ils sont rattachés et nonobstant leur grade et fonctions distincts au sein d’une même juridiction, les membres du ministère public parlent en effet d’une même voix. On considère ainsi que l’acte accompli par l’un d’eux l’est au nom du parquet tout entier.

([212]) Le ministère public est exercé, en toutes matières, devant toutes les juridictions du premier degré du ressort du tribunal de grande instance par le procureur de la République (article L. 122-2 du code de l’organisation judiciaire), assisté d’un ou plusieurs procureurs adjoints, de vice-procureurs et de substituts. Devant les juridictions du second degré et les cours d’assises instituées dans le ressort de la cour d’appel, il est représenté par le procureur général (article L. 122-3 du même code), avec l’aide de ses premiers avocats généraux, d’avocats généraux et de substituts généraux. Enfin, devant la Cour de cassation, le parquet comprend un procureur général, des premiers avocats généraux et un certain nombre d’avocats généraux et d’avocats généraux référendaires.

([213]) Conseil constitutionnel, décision n° 2017-680 QPC du 8 décembre 2017, Union syndicale des magistrats.

([214]) Article 37 du code de procédure pénale.

([215]) Article 44 du même code.

([216]) Article 30 du même code.

([217]) Ce même article 5 énonce qu’« à l’audience, leur parole est libre ».

([218]) L’article 31 du code de procédure pénale dispose ainsi que « le ministère public exerce l’action publique et requiert l’application de la loi, dans le respect du principe d’impartialité auquel il est tenu ».

([219]) Jean Gicquel, Le Conseil supérieur de la magistrature : création continue de la République. Droit et politique à la croisée des cultures : Mélanges en l’honneur de Philippe Ardant, LGDJ, 1999.

([220]) Le comité présidé par M. Georges Vedel proposait de transférer au CSM le pouvoir de nommer l’ensemble des magistrats du siège. Il suggérait de lui donner une composition équilibrée, en faisant une place égale à des magistrats élus par leurs pairs et à des personnalités choisies par les présidents des deux assemblées et par deux hautes juridictions (le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État). Il proposait enfin de confier au CSM la possibilité de recevoir les plaintes et doléances tant des justiciables que des membres du corps judiciaire.

([221]) Comité consultatif pour une révision de la Constitution, présidé par le doyen Georges Vedel, Propositions pour une révision de la Constitution, La Documentation française, 15 février 1993.

([222]) Le Comité présidé par M. Édouard Balladur proposait de supprimer la présidence de droit par le président de la République et en confiant la présidence du CSM à une personnalité indépendante, extérieure au corps judiciaire, d’assurer une composition plus ouverte sur la société, préconisant que soient désignés, parmi les six personnalités extérieures, un avocat et un professeur d’université, d’élargir les attributions du CSM à l’égard des magistrats du parquet, en prévoyant un avis simple non seulement à l’égard des procureurs et des substituts, mais aussi à l’égard des procureurs généraux et de permettre la saisine du CSM par les justiciables eux-mêmes et non plus uniquement par le garde des Sceaux ou les premiers présidents de cour d’appel.

([223]) Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République présidé par M. Édouard Balladur, Une Ve République plus démocratique, octobre 2007, La Documentation française.

([224]) Pour 93 % des magistrats du siège, le CSM émet sur le projet de nomination qui lui a été transmis par la chancellerie dans le cadre de la « transparence » un avis qui lie le garde des Sceaux, ce dernier ne pouvant passer outre un avis négatif. La formation compétente à l’égard des magistrats du siège nomme un rapporteur pour chaque poste à pourvoir qui étudie les dossiers des magistrats proposés mais aussi ceux des candidats qui n’ont pas été retenus et qui ont formulé des observations. La formation dans son ensemble étudie ensuite tous les dossiers puis procède à l’audition du candidat proposé et de ceux qui ont formé des observations avant de donner un avis qui lie le garde des Sceaux.

([225]) Pour les 7 % des magistrats du siège appelés à occuper les postes les plus élevés dans la hiérarchie – soit quelque 400 postes –, le CSM dispose de l’initiative, recense les candidatures, étudie les dossiers, procède à l’audition de certains candidats et arrête les propositions. Il dispose d’un pouvoir très étendu puisque sa décision s’impose au garde des Sceaux.

([226]) Le CSM a alors un caractère juridictionnel. Ses décisions relèvent du recours en cassation devant le Conseil d’État.

([227]) Jean-Claude Marin, « L’autorité judiciaire dans l’État. L’indépendance statutaire du parquet est-elle compatible avec la définition d’une politique pénale nationale ? », Cycle approfondi d’études judiciaires, session 2017-2018, 19 septembre 2017.

([228]) Rapport n° 3618 fait au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale sur le projet de loi constitutionnelle modifié par le Sénat (n° 1226) portant réforme du Conseil supérieur de la magistrature par M. Dominique Raimbourg, Assemblée nationale, XIVe législature, 30 mars 2016.

([229]) Rapport n° 674 déposé par la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d’administration générale sur le projet de loi constitutionnelle, adopté par l’Assemblée nationale, portant réforme du Conseil supérieur de la magistrature et présenté par M. Jean-Pierre Michel, Sénat, XIVe législature, 19 juin 2013.

([230]) Projet de loi constitutionnelle n° 835 relatif au Conseil supérieur de la magistrature, enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 15 avril 1998.

([231]) Projet de loi constitutionnelle n° 815 portant réforme du Conseil supérieur de la magistrature, enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 14 mars 2013.

([232]) Dans son rapport, M. Dominique Raimbourg, président de la commission des Lois, écrivait alors : « Bien qu’en deçà de l’ambition portée par l’Assemblée nationale en première lecture, le texte issu des travaux du Sénat marque un accord des deux chambres sur une réforme essentielle, à même de renforcer les garanties relatives à l’indépendance des magistrats du parquet » (rapport n° 3618, 30 mars 2016).

([233]) Loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière.

([234]) Loi n° 2014-372 du 28 mars 2014 relative à la géolocalisation.

([235]) Loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l’efficacité et les garanties de la procédure pénale.

([236]) Loi n° 2013-669 du 25 juillet 2013 relative aux attributions du garde des sceaux et des magistrats du ministère public en matière de politique pénale et de mise en œuvre de l’action publique.

([237]) CEDH, grande chambre, Medvedyev et autres c. France, 29 mars 2010, req. n° 3394/03, CEDH, 5e sect., Moulin c. France, 23 novembre 2010, req. n° 37104/06 et CEDH, Vassis et autres c. France, 27 juin 2013, req. n° 62736/09.

([238]) « Toute personne arrêtée ou détenue, dans les conditions prévues au paragraphe 1.c) du présent article, doit être aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires et a le droit d’être jugée dans un délai raisonnable, ou libérée pendant la procédure. La mise en liberté peut être subordonnée à une garantie assurant la comparution de l’intéressé à l’audience. »

([239]) Cass. crim., 15 déc. 2010, n° 10-83.674, Bull. crim. n° 207 ; 18 janv. 2011, n° 10-84.980, Bull. crim.n° 8 ; 20 mars 2013, n° 12-82.112, inédit.

([240]) Conseil constitutionnel, décision n° 2016-555 QPC du 22 juillet 2016, M. Karim B.

([241]) Conseil constitutionnel, décision n° 2017-680 QPC du 8 décembre 2017, Union syndicale des magistrats.

([242]) Loi n° 93-2 du 4 janvier 1993 portant réforme de la procédure pénale.

([243]) Loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité.

([244]) Loi n° 2013-669 du 25 juillet 2013 relative aux attributions du garde des sceaux et des magistrats du ministère public en matière de politique pénale et de mise en œuvre de l'action publique.

([245]) Frédéric Desportes et Laurence Lazerges-Cousquer, Traité de procédure pénale, 3e édition, Economica, 2015.

([246]) Loi constitutionnelle n° 93-952 du 27 juillet 1993 portant révision de la Constitution du 4 octobre 1958 et modifiant ses titres VIII, IX, X et XVI.

([247]) Loi constitutionnelle n°95-880 du 4 août 1995 portant extension du champ d’application du référendum, instituant une session parlementaire ordinaire unique, modifiant le régime de l’inviolabilité parlementaire et abrogeant les dispositions relatives à la Communauté et les dispositions transitoires.

([248]) La procédure établie par la Constitution et par l’ordonnance n° 59-1 du 2 janvier 1959 prévoyait en effet une saisine par les parlementaires, dont la recevabilité était appréciée sans recours par le bureau de l’assemblée concernée et qui devait être votée par les deux assemblées en termes identiques et à la majorité des membres les composant puis une instruction par une commission de magistrats professionnels statuant sans recours et prononçant le renvoi devant la Haute Cour de justice ou le non-lieu.

([249]) La Cour de cassation considérait, depuis son arrêt rendu le 14 mars 1963 (Cass. crim., 14 mars 1963, n° 62-92.785, Frey : Bull. crim. 1963, n° 122), que seule la Haute Cour de justice pouvait juger des ministres pour crimes ou délits commis pendant l’exercice de leurs fonctions (cf. infra I.A.1.b.).

([250]) Cass. ass. plén., 23 décembre 1999, n° 99-86.298, Royal : JurisData n° 1999-004737 ; Bull. crim. 1999, n° 312.

([251]) Cass. crim., 14 mars 1963, n° 62-92.785, Frey : Bull. crim. 1963, n° 122.

([252]) Cass. crim., 9 juillet 1984, Ralite : Bull. crim. 1984, n° 256.

([253]) Cass. crim., 26 juin 1995, n° 95-82.333, Carignon : JurisData n° 1995-002036 ; Bull. crim. 1995, n° 235. À cette occasion, la Cour de cassation a également considéré que le point de savoir si un membre du Gouvernement a ou non accompli l’acte incriminé dans l’exercice de ses fonctions ne constitue pas une question préjudicielle nécessitant le renvoi à la commission des requêtes de la Cour de justice de la République, en sorte que la juridiction de droit commun saisie est compétente pour statuer sur le grief d’incompétence soutenu devant elle.

([254]) Cass. crim., 16 février 2000, n° 99-86.307, Dumas : Bull. crim. 2000, n° 72. Dans cette procédure, où il était reproché à un ancien ministre des Affaires étrangères des faits qualifiés de complicité et de recel d’abus de biens sociaux, la Cour de cassation a considéré que la compétence de la Cour de justice de la République ne s’étend pas aux faits dont la commission est seulement concomitante à l’exercice d’une activité ministérielle.

([255]) Cass. crim., 6 février 1997, n° 96-80.615, Noir : JurisData n° 1997-000531 ; Bull. crim. 1997, n° 48. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par un ancien ministre contre l’arrêt d’une cour d’appel le condamnant pour recel d’abus de biens sociaux, après avoir rejeté l’exception d’incompétence par laquelle il soutenait que l’acte constitutif de l’infraction aurait, à le supposer établi, été commis par lui dans l’exercice de ses fonctions de ministre délégué au commerce extérieur. La Cour de cassation a considéré que la compétence de la Cour de justice de la République ne saurait s’étendre aux actes qui ne sont commis, par des ministres, qu’à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions.

([256]) Cass. crim., 13 décembre 2000, Toubon, JurisData n° 2000-007735 ; Bull. crim. 2000, n° 375.

([257]) Comme l’a jugé la Cour de cassation à propos de la compétence de la Haute Cour de justice à l’égard des membres du Gouvernement (Cass. crim., 12 juin 1987, Mermaz ; JurisData n° 1987-001885 ; Bull. crim. 1987, n° 243).

([258]) Cass. crim., 4 juin 1985, Roujansky : Gaz. Pal. 1986, 1.

([259]) C’est-à-dire choisis parmi le Premier président, les présidents de chambre et les conseillers.

([260]) Article 12 de la loi organique du 23 novembre 1993, qui fixe les règles relatives à l’organisation de la commission des requêtes (modalités de désignation des titulaires et de leurs suppléants, durée du mandat fixée à 5 ans, présidence qui échoit de droit à l’un des magistrats de la Cour de cassation).

([261]) JO Assemblée nationale, 6 octobre 1993.

([262]) Rapport n° 316 fait au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d’administration générale, portant révision de la Constitution du 4 octobre 1958 et modifiant ses titres VII, VIII, IX et X, par MM. Etienne Dailly, Hubert Haenel et Charles Jolibois, rapporteurs, Sénat, session ordinaire 1992-1993, 19 mai 1993.

([263]) Article 13, alinéa 2 de la loi organique n° 93-1252.

([264]) Jean Rossetto, articles 68-1 à 68-3, La Constitution de la République française, analyses et commentaires, sous la direction de MM. François Luchaire, Gérard Conac et Xavier Prétot, Economica, 3e édition, 2009.

([265]) Article 13, dernier alinéa de la loi organique n° 93-1252.

([266]) JO Sénat, 20 octobre 1993, p. 3257.

([267]) Article 15 de la loi organique n° 93-1252

([268]) Article 16 de la loi organique n° 93-1252.

([269]) Article 20 de la loi organique n° 93-1252.

([270]) Dossier du sang contaminé impliquant M. Laurent Fabius, Mme Georgina Dufoix et M. Edmond Hervé, dossier dit « du bizutage » concernant Mme Ségolène Royal, dossier d’escroquerie impliquant M. Michel Gilibert, trois dossiers (casino d’Annemasse, Sofrémi et Alsthom) concernant M. Charles Pasqua et dossier de l’arbitrage Tapie contre Crédit Lyonnais impliquant Mme Christine Lagarde.

([271]) Deux dossiers « suites du sang contaminé » impliquant M. Claude Evin, dossier du Crédit Lyonnais concernant M. Michel Sapin, dossier de l’ESB impliquant M. Henri Nallet, dossier de l’hippodrome de Compiègne concernant M. Eric Woerth.

([272]) Dossier des comptes suisses impliquant M. Michel Noir.

([273]) Dossier dit « de l’IRM » concernant Mme Georgina Dufoix.

([274]) Les juges magistrats sont élus pour trois ans parmi les magistrats du siège hors hiérarchie de la Cour de cassation.

([275]) Articles 437 et 446 du code de procédure pénale.

([276]) Articles 28 à 30 de la loi organique n° 93-1252.

([277]) Article 32 de la loi organique n° 93-1252.

([278]) Conseil constitutionnel, déc. n° 93-327 DC, 19 novembre 1993, Loi organique sur la Cour de justice de la République.

([279]) M. Laurent Fabius et Mme Georgina Dufoix, qui étaient poursuivis pour atteintes involontaires à la vie et atteintes involontaires à l’intégrité physique des personnes (CJR, 9 mars 1999, aff. 99-001, Proc. gén. c/ Laurent Fabius, Georgina Dufoix et Edmond Hervé) ainsi que Mme Ségolène Royal, qui était poursuivie pour complicité de diffamation publique envers des fonctionnaires (CJR, 16 mai 2000, aff. 00-001, Proc. gén. c/ Ségolène Royal).

([280]) M. Michel Gilibert, condamné à trois ans d’emprisonnement avec sursis, 20 000 euros d’amende et cinq ans de privation des droits de vote et d’éligibilité pour escroquerie (CJR, 7 juillet 2004, aff. 04-001, Proc. gén. c/ Michel Gillibert), et M. Charles Pasqua, condamné à un an d’emprisonnement avec sursis pour complicité d’abus de biens sociaux et recel d’abus de biens sociaux (CJR, 30 avril 2010, aff. 10-001, Proc. gén. c/ Charles Pasqua).

([281]) M. Edmond Hervé, qui était poursuivi pour atteintes involontaires à la vie et atteintes involontaires à l’intégrité physique des personnes (CJR, 9 mars 1999, aff. 99-001, Proc. gén. c/ Laurent Fabius, Georgina Dufoix et Edmond Hervé) et Mme Christine Lagarde, qui était poursuivie pour détournement de fonds publics commis par un tiers et résultant de sa négligence (CJR, 19 décembre 2016, aff. 16-001, Proc. gén. c/ Christine Lagarde).

([282]) Ils étaient respectivement président et membre du Comité consultatif pour une révision de la Constitution en 1993.

([283]) Georges Vedel et Olivier Duhamel, Le Monde, 3 mars 1999.

([284]) Commission de rénovation et de déontologie de la vie publique présidée par M. Lionel Jospin, Pour un renouveau démocratique, novembre 2012, La Documentation française.

([285]) Projet de loi constitutionnelle n° 816, présenté au nom du Président de la République le 13 mars 2013, relatif à la responsabilité juridictionnelle du Président de la République et des membres du Gouvernement, prévoyait, en son article 2, de supprimer la Cour de justice de la République et que les ministres seraient jugés par les juridictions pénales de droit commun, y compris pour les actes accomplis dans l’exercice de leurs fonctions. Les poursuites devraient être autorisées par une commission des requêtes composée de trois magistrats du siège à la Cour de cassation, deux membres du Conseil d’État et deux magistrats de la Cour des comptes. Le jugement de ces affaires serait confié aux juridictions de Paris compétentes, qui seraient alors composées d’au moins trois juges.

([286]) Cass. crim., 26 juin 1995, n° 95-82.333, Carignon : JurisData n° 1995-002036 ; Bull. crim. 1995, n° 235.

([287]) Olivier Beaud, Du double écueil de la criminalisation de la responsabilité et de la justice politique, Revue de droit public, n° 2, 1999.

([288]) Bertrand Mathieu, « La responsabilité pénale des ministres devant la Cour de justice de la République », Revue française de droit constitutionnel, n° 15, 1993.

([289]) Conseil d’État, Assemblée générale, n° 394658, Avis sur un projet de loi constitutionnelle pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace, 3 mai 2018.

([290]) Ordonnance n° 58-1360 du 29 décembre 1958 portant loi organique relative au Conseil économique et social.

([291]) Loi organique n° 2010-704 du 28 juin 2010 relative au Conseil économique, social et environnemental.

([292]) Désignés par les organisations professionnelles les plus représentatives.

([293]) Décret n° 84-558 du 4 juillet 1984 fixant les conditions de désignation des membres du Conseil économique, social et environnemental.

([294]) Section de l’agriculture, de la pêche et de l’alimentation ; section de l’aménagement durable des territoires ; section de l’économie et des finances ; section de l’éducation, de la culture et de la communication ; section de l’environnement ; section des activités économiques ; section des affaires européennes et internationales ; section des affaires sociales et de la santé ; section du travail et de l’emploi.

([295]) Trois délégations permanentes existent actuellement : la délégation à l’Outre-mer, la délégation à la prospective et à l’évaluation des politiques publiques et la délégation aux droits des femmes et à l’égalité.

([296]) Depuis leur création par la loi organique n° 2010-704 du 28 juin 2010 relative au Conseil économique, social et environnemental, huit commissions temporaires ont été créées, en particulier sur la grande pauvreté, le revenu minimum social garanti ou encore l’évolution de la fonction publique.

([297]) Conseil constitutionnel, décision n° 2005-512 DC du 21 avril 2005, Loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école.

([298]) Conseil constitutionnel, décision n° 86-207 DC du 26 juin 1986, Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social.

([299]) Comité consultatif pour une révision de la Constitution, présidé par le doyen Georges Vedel, Propositions pour une révision de la Constitution, 15 février 1993, La Documentation française.

([300]) Article 2 de l’ordonnance précitée.

([301]) Article 4 de l’ordonnance précitée.

([302]) CE, 15 décembre 2017, n° 402259, au Recueil. Le Conseil d’État a considéré qu’« il résulte des dispositions de l’article 69 de la Constitution, éclairé par les travaux préparatoires de la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008, que, si le CESE peut être régulièrement saisi par voie de pétition d’une question à caractère économique, social ou environnemental alors même qu’un projet de loi qui n’est pas sans lien avec celle-ci est soumis au Parlement, il ne peut être saisi aux fins de donner un avis sur un projet de loi que par le Gouvernement. Une pétition tendant à ce que le CESE donne son avis sur un projet de loi est donc irrecevable ».

([303]) Sur ce point, le constituant n’a, en 2008, pas donné de suite à la proposition formulée par M. Jacques Dermagne, alors président du CESE, de faire figurer à nouveau dans la Constitution la faculté d’autosaisine du Conseil, comme c’était le cas sous la IVe République.

([304]) L’autosaisine à destination du Parlement a été introduite par la loi organique n° 2010-704 du 28 juin 2010.

([305]) Article 3 de la loi organique n° 2010-704 du 28 juin 2010 relative au Conseil économique, social et environnemental qui a complété l’article 8 de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution.

([306]) Conformément à l’article 97 du Règlement de l’Assemblée nationale, le Président du Conseil économique, social et environnemental en avertit le Président de ladite assemblée. À l’heure fixée pour son audition, il est introduit dans l’hémicycle par le chef des huissiers, sur l’ordre du président de séance qui lui donne aussitôt la parole. Son exposé terminé, il est reconduit hors de l’hémicycle avec le même cérémonial. Pour un précédent voir, par exemple, l’intervention de M. Jean Bastide, rapporteur général d'une commission spéciale, pour exposer devant l'Assemblée nationale l'avis du Conseil économique et social sur le projet de loi de programmation pour la cohésion sociale (deuxième séance du mardi 23 novembre 2004).

([307]) Jean Frayssinet, Le Conseil économique et social, Les études de la Documentation française, Paris, 1996.

([308]) Rapport n° 3100, Refaire la démocratie, présenté par MM. Claude Bartolone et Michel Winock, co-présidents du groupe de travail sur l’avenir des institutions, Assemblée nationale, octobre 2015, XIVe législature.

([309]) L’alinéa 2 de l’article 11 du traité sur l’Union européenne stipule ainsi que « les institutions entretiennent un dialogue ouvert, transparent et régulier avec les associations représentatives et la société civile » et l’alinéa 1er de l’article 15 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne énonce que « afin de promouvoir une bonne gouvernance, et d’assurer la participation de la société civile, les institutions, organes et organismes de l’Union œuvrent dans le plus grand respect possible du principe d’ouverture ».

([310]) Commission européenne, Livre blanc sur la gouvernance européenne, 25 juillet 2001.

([311]) Lors de sa réunion du 21 février 2018, le bureau de l’Assemblée nationale a décidé à l’unanimité que chaque commission permanente pourra organiser, à titre expérimental, deux consultations citoyennes d’ici la fin du mois de septembre, l’une en lien avec des travaux législatifs, l’autre avec des travaux de contrôle et d’évaluation. Les commissions qui décideront de recourir à ces consultations s’engageront à leur donner une suite. Les offices et délégations auront la possibilité d’organiser une expérimentation d’ici la fin du semestre.

([312]) La Commission nationale du débat public (CNDP) a été créée en 1995 par la loi relative au renforcement de la protection de l’environnement. Avec la loi relative à la démocratie de proximité de 2002, la CNDP est devenue une autorité administrative indépendante, qui a pour mission de veiller au respect de la participation du public au processus d’élaboration des projets d’aménagement ou d’équipement d’intérêt national de l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics et des personnes privées, dès lors qu’ils présentent de forts enjeux socio-économiques ou ont des impacts significatifs sur l’environnement ou l’aménagement du territoire. Elle n’a pas à se prononcer sur le fond des projets qui lui sont soumis. Elle veille au respect de bonnes conditions d’information du public durant la phase de réalisation des projets dont elle a été saisie jusqu’à la réception des équipements et travaux. Elle conseille à leur demande les autorités compétentes et tout maître d’ouvrage sur toute question relative à la concertation avec le public tout au long de l’élaboration d’un projet. Elle émet des avis et recommandations à caractère général ou méthodologique de nature à favoriser et développer la concertation avec le public. La CNDP peut également être saisie de questions plus larges d’intérêt national : nanotechnologies, politique des transports, gestion des déchets, politique énergétique, etc.

([313]) Débat public sur la révision de la programmation pluriannuelle de l’énergie, avec notamment le « G400 Énergie », qui a rassemblé, le 9 juin 2018, à l’Assemblée nationale, 400 personnes tirées au sort pour donner leur avis sur l’avenir de l’énergie en France.

([314]) Organisation, en lien avec la direction interministérielle de la transformation publique, d’un atelier citoyen de synthèse et de clôture du dispositif de participation mis en place dans le cadre de la prochaine réforme des retraites.

([315]) Apparu en France sous la Révolution, le droit de pétition a vu ses modalités d’exercice varier avec le temps. Toutefois, la réception des pétitions est restée une prérogative parlementaire jusqu’en 2008.

([316]) Ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires.

([317]) Les articles 147 à 151 du règlement de l’Assemblée nationale définissent les conditions d’enregistrement et d’examen des pétitions. Ainsi, les pétitions reçues à la présidence de l’Assemblée nationale et susceptibles d’être enregistrées comme telles sont transmises à la commission des Lois, laquelle examine celles qui sont jugées recevables. Sur les conclusions du rapporteur nommé à cette fin, la commission des Lois peut décider de classer la pétition, de la renvoyer à une autre commission permanente, à un ministre ou au médiateur de la République ou, enfin, de la soumettre à l’Assemblée nationale. Dans ce dernier cas, le règlement prévoit la possibilité d’interventions orales de la part des députés et du Gouvernement mais pas de vote. Les décisions de la commission des Lois sont publiées au Journal officiel. Les pétitionnaires sont tenus informés tout au long de la procédure.

([318]) Assemblée nationale, Première conférence des réformes : propositions des groupes de travail, Pour une nouvelle Assemblée nationale. Les rendez-vous des réformes 2017-2022, décembre 2017.

([319]) Une seule pétition a atteint le seuil des 500 000 signataires sans toutefois pouvoir être examinée par le Conseil économique, social et environnemental (sur ce sujet cf. I.C.3).

([320]) Charles-Alexandre de Calonne (1734-1802) fut ministre et contrôleur général des finances de Louis XVI entre 1783 et 1787.

([321]) « L’air de la ville rend libre » selon un proverbe médiéval allemand.

([322]) Le fédéralisme comme projet politique est cependant porté en 1871 par les insurgés de la Commune de Paris, qui défendent une autonomie absolue des communes de France dans le cadre d’une république fédéraliste. L’enceinte du cimetière du Père-Lachaise, à Paris, contre laquelle un grand nombre d’entre eux fut finalement fusillé porte d’ailleurs le nom de « mur des Fédérés ».

([323]) Article 1er des Constitutions de l’an I, de l’an III et de l’an VIII, article II du préambule de la Constitution du 4 novembre 1848, article 1er des Constitutions du 27 octobre 1946 et du 4 octobre 1958. La référence à l’unité disparaît à compter de 1946. Les lois constitutionnelles des 24, 25 février et 16 juillet 1875 font exception.

([324]) Constance Grewe, L’unité de l’État : entre indivisibilité et pluralisme, RDP, n°5/6, 1998, p.1349-1360, citée in Delphine Mengeot, Quand unité rime avec diversité. À propos du principe d’unicité du peuple français et de la loi constitutionnelle portant organisation décentralisée de la République du 28 mars 2003, http://www.droitconstitutionnel.org/congresmtp/textes6/MENGEOT.pdf

([325]) Loi du 17 octobre 1919 relative au régime transitoire de l’Alsace et de la Lorraine.

([326]) Article 87, alinéa premier, de ladite Constitution. L’article 85 affirme quant à lui : « La République française, une et indivisible, reconnaît l’existence de collectivités territoriales. »

([327]) Le régime gaullien était déjà à l’origine de la création des circonscriptions d’action régionale par le décret du 14 mars 1964 relatif à l’organisation des services de l’État dans les circonscriptions d’action régionale.

([328]) Loi n° 72-619 du 5 juillet 1972 portant création et organisation des régions.

([329]) Loi n° 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions. Le même jour est promulguée la loi n° 82-214 portant statut particulier de la région de Corse.

([330]) Loi n° 82-623 du 22 juillet 1982 modifiant et complétant la loi n° 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions et précisant les nouvelles conditions d’exercice du contrôle administratif sur les actes des autorités communales, départementales et régionales.

([331]) Loi n° 92-125 du 6 février 1992 relative à l’administration territoriale de la République.

([332]) Loi n° 99-586 du 12 juillet 1999 relative au renforcement et à la simplification de la coopération intercommunale, dite « loi Chevènement ».

([333]) Décision n° 2001-454 DC du 17 janvier 2002, Loi relative à la Corse.

([334]) Article 72, alinéa 3 de la Constitution.

([335]) Rapport de M. Pascal Clément à la commission des Lois de l’Assemblée nationale sur la loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée de la République, n° 376, 3 novembre 2002.

([336]) Article 72, alinéa 3 de la Constitution.

([337]) Conseil d’État (Assemblée générale), avis n° 393651, 7 décembre 2017, NOR : INTX1728235X.

([338]) Par exemple, « sa qualité de siège des pouvoirs publics » pour Paris (décision n° 2009-588 DC du 6 août 2009, Loi réaffirmant le principe du repos dominical et visant à adapter les dérogations à ce principe dans les communes et zones touristiques et thermales ainsi que dans certaines grandes agglomérations pour les salariés volontaires, cons. n° 23), ou encore « les caractéristiques géographiques et économiques de la Corse » (décision n° 2001-454 DC précitée, cons. n° 29).

([339]) Conseil constitutionnel, décision n° 91-291 DC du 6 mai 1991, Loi instituant une dotation de solidarité urbaine et un fonds de solidarité des communes de la région d’Ile-de-France, cons. n° 23.

([340]) Décision n° 84-185 DC du 18 janvier 1985, Loi modifiant et complétant la loi n° 83-663 du 22 juillet 1983 et portant dispositions diverses relatives aux rapports entre l’État et les collectivités territoriales, cons. n° 18.

([341]) Par exemple, les articles L. 5216-1 et suivants du code général des collectivités territoriales définissent la communauté d’agglomération comme un établissement public regroupant plusieurs communes formant à la date de création un ensemble de plus de 50 000 habitants d’un seul tenant et sans enclave, autour d’une ou plusieurs communes centre de plus de 15 000 habitants. Diverses circonstances particulières peuvent entraîner la modulation de ces seuils, selon que la ville-centre est ou non le chef-lieu du département notamment. L’article L. 5216-5 impose l’exercice de sept blocs de compétences obligatoires (développement économique, aménagement, habitat, politique de la ville, gestion des milieux aquatiques et prévention des inondations, accueil des gens du voyage, déchets). Trois compétences sont également transférées au choix parmi les sept suivantes : assainissement, eau, environnement et cadre de vie, équipements culturels et sportifs, action sociale et maisons de services au public.

([342]) Décisions n° 2010-618 DC du 9 décembre 2010, Loi de réforme des collectivités territoriales ; n° 2013-303 QPC du 26 avril 2013, Commune de Puyravault ; n° 2013-687 DC du 23 janvier 2014, Loi de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles.

([343]) Article 72, alinéa premier, de la Constitution.

([344]) « La disposition de la Constitution aux termes de laquelle " toute autre collectivité territoriale est créée par la loi " n’exclut nullement la création de catégories de collectivités territoriales qui ne comprendraient qu’une unité » (décision n° 82-138 DC du 25 février 1982, Loi portant statut particulier de la région de Corse, cons. n° 4).

([345]) Loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles.

([346]) Article L. 3641-1 du code général des collectivités territoriales.

([347]) Article L. 3641-2 du même code.

([348]) Article L. 1111-8 du même code.

([349]) Article L. 1111-8-1 du même code.

([350]) L’article 72, alinéa 5, de la Constitution proscrit toute tutelle d’une collectivité territoriale sur une autre.

([351]) Selon l’article L. 1111-9-1 du code général des collectivités territoriales, la conférence territoriale de l’action publique (CTAP) est chargée de favoriser un exercice concerté des compétences des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs établissements publics. Uniquement dotée de compétences consultatives, elle réunit les élus locaux et le représentant de l’État dans une région.

([352]) Bruno Acar et Patrick Reix, Délégation de compétences et conférence territoriale d’action publique, de nouveaux outils au service de la coopération territoriale, mai 2017.

([353]) Ibid, p. 32. La délégation des aides à la pierre est effectivement un dispositif spécifique antérieur au cadre général puisqu’il remonte à la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales.

([354]) Ibid, p. 35.

([355]) Ibid, p. 39.

([356]) Conseil constitutionnel, décision n° 2000-436 DC du 7 décembre 2000, Loi relative à la solidarité et au renouvellement urbains, cons. n° 42.

([357]) Conseil d’État (Assemblée générale), avis n° 391883 des 8 et 13 septembre 2016 sur un projet de loi de modernisation, de développement et de protection des territoires de montagne, à propos d’obligations imposées à des communes touristiques situées en zone de montagne.

([358]) Article 8 de la loi n° 85-30 du 9 janvier 1985 modifié par la loi n° 2016-1888 du 28 décembre 2016 de modernisation, de développement et de protection des territoires de montagne. Le caractère réellement contraignant de cette disposition est cependant sujet à caution.

([359]) Le Conseil d’État souligne toutefois que l’existence d’accords entre collectivités territoriales, fussent-ils préalablement autorisés par la loi, « ne suffiraient pas à eux seuls, en raison de leur nature contingente, pour caractériser des raisons d’intérêt général ou une situation particulière propre à justifier objectivement des règles différentes répondant aux exigences constitutionnelles rappelées par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 91-291 DC du 6 mai 1991 » (avis du 7 décembre 2017 précité, point n° 25).

([360]) Ibid., point n° 23.

([361]) Décision n° 2010-618 DC du 9 décembre 2010, Loi de réforme des collectivités territoriales, cons. n° 50.

([362]) Avis du 7 décembre 2017, point n° 28.

([363]) Avis du 7 décembre 2017, point n° 29.

([364]) La loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité avait, par exemple, permis aux régions d’exercer à titre expérimental, jusqu’en 2006, des compétences en matière de politique culturelle, de ports maritimes ou d’aéroports. Le constituant a formalisé cette possibilité à l’article 37-1 de la Constitution, qui dispose désormais que « la loi et le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limités, des dispositions à caractère expérimental ».

([365]) Rapport de M. Pascal Clément, op. cit.

([366]) Loi organique n° 2003-704 du 1er août 2003 relative à l’expérimentation par les collectivités territoriales, codifiée aux articles L.O. 1113-1 à L.O. 1113-7 du code général des collectivités territoriales.

([367]) Article L.O. 1113-1 du code général des collectivités territoriales.

([368]) Décision n° 93-329 DC du 13 janvier 1994, Loi relative aux conditions de l’aide aux investissements des établissements d’enseignement privés par les collectivités territoriales, cons. n° 27 : « Si le principe de libre administration des collectivités locales a valeur constitutionnelle, les dispositions que le législateur édicte ne sauraient conduire à ce que les conditions essentielles d’application d’une loi relative à l’exercice de la liberté de l’enseignement dépendent de décisions des collectivités territoriales et, ainsi, puissent ne pas être les mêmes sur l’ensemble du territoire ». Cette jurisprudence est confirmée et élargie à « l’exercice d’une liberté individuelle ou d’un droit fondamental » dans la décision n° 2001-454 DC du 17 janvier 2002, Loi relative à la Corse, cons. n° 14.

([369]) Même s’il agit dans des matières relevant du domaine de la loi, l’acte pris par une collectivité territoriale en application d’une expérimentation est donc un texte de valeur réglementaire (art. L.O. 1113-3 et L.O. 1113-4 du code général des collectivités territoriales).

([370]) Article L.O. 1113-5 du même code.

([371]) Article L.O. 1113-6 du même code : « Avant l’expiration de la durée fixée pour l’expérimentation et au vu de son évaluation, la loi détermine selon le cas : – les conditions de la prolongation ou de la modification de l’expérimentation pour une durée qui ne peut excéder trois ans ; – le maintien et la généralisation des mesures prises à titre expérimental ; – l’abandon de l’expérimentation. »

([372]) Rapport de M. Pascal Clément, op. cit.

([373]) Ibid.

([374]) Communication de MM. Jean-René Cazeneuve et Arnaud Viala, Mission « flash » sur l’expérimentation et la différenciation territoriale, 9 mai 2018.

([375]) Les quatre dernières expérimentations ont eu lieu sur une base juridique que la Délégation décrit comme « incertaine ».

([376]) Expérimentation autorisée par les lois n° 2006-1666 du 21 décembre 2006 de finances pour 2007 et n° 2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat.

([377]) Expérimentation autorisée par la loi n° 2013-312 du 15 avril 2013 visant à préparer la transition vers un système énergétique sobre et portant diverses dispositions sur la tarification de l’eau et sur les éoliennes. Une proposition de loi visant à prolonger cette expérimentation a été adoptée par le Sénat le 4 avril 2018 et a été renvoyée à la commission du Développement durable de l’Assemblée nationale (n° 845).

([378]) Expérimentation autorisée par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.

([379]) Même fondement que la précédente.

([380]) Avis sur le projet de loi constitutionnelle (n° 394658), 3 mai 2018, point n° 66.

([381]) Ibid., point n° 68.

([382]) Véronique Champeil-Desplats, « Le Conseil constitutionnel a-t-il une conception des libertés publiques ? », http://juspoliticum.com/article/Le-Conseil-constitutionnel-a-t-il-une-conception-des-libertes-publiques-402.html

([383]) Op. cit., point n° 36.

([384]) Fernand Braudel, qui a consacré sa thèse de doctorat au monde méditerranéen au temps de Philippe II d’Espagne, évoque ici les événements du XVIe siècle.

([385]) « Dès juillet 1769, dans une note au comte de Vaux, Choiseul déclarait que, pour rester dans la tradition corse et gagner le cœur des insulaires, il convenait de réunir des États peu nombreux composés de députés des trois ordres » (Maurice Bordes, « La Corse pays d’États », Annales historiques de la Révolution française, 46e Année, n° 218, La Corse des Lumières à la Révolution, octobre-décembre 1974)

([386]) C’est du moins vrai en droit interne, ce que symbolise la participation des députés des gardes nationaux des districts de Bastia et l’Île-Rousse, dirigés par Ghjambattista et Petru Galleazzini, à la Fête de la Fédération du 14 juillet 1790. En droit international, cependant, la République de Gênes ne renonçait pas à ses droits, réclamant par deux fois la rétrocession de la Corse en 1789 contre paiement de ses dettes – ce que permettait l’amélioration de sa situation économique – et protestant vivement contre le décret du 30 novembre 1789.

([387]) Michel Vergé-Franceschi, Histoire de Corse, tome II, page 473, éditions du Félin, 1996.

([388]) Xavier Crettiez, La Question corse, éditions Complexe, 1999, p. 22.

([389]) Article 1er de la Constitution.

([390]) Décret n° 70-18 du 9 janvier 1970 modifiant l’annexe I du décret n° 60-516 du 2 juin 1960 portant désignation des circonscriptions d’action régionale.

([391]) Loi n° 72-619 du 5 juillet 1972 portant création et organisation des régions.

([392]) Loi n° 75-356 du 15 mai 1975 portant réorganisation de la Corse.

([393]) Le Conseil constitutionnel a considéré « que la disposition de la Constitution aux termes de laquelle "toute autre collectivité territoriale est créée par la loi" n’exclut nullement la création de catégories de collectivités territoriales qui ne comprendraient qu’une unité ; que telle a été l’interprétation retenue par le législateur lorsque, en métropole, il a donné un statut particulier à la ville de Paris et, outre-mer, il a créé la collectivité territoriale de Mayotte » (décision n° 82-138 DC du 25 février 1982, Loi portant statut particulier de la région de Corse, cons. n° 4).

([394]) Loi n° 82-214 du 2 mars 1982 portant statut particulier de la région de Corse (organisation administrative), complétée par la loi n° 82-659 du 30 juillet 1982 portant statut particulier de la région de Corse (compétences).

([395]) Loi n° 85-692 du 10 juillet 1985 modifiant le code électoral et relative à l’élection des conseillers régionaux.

([396]) Décision n° 91-290 DC du 9 mai 1991, Loi portant statut de la collectivité territoriale de Corse, cons. n° 12 à 14 : « Considérant qu’aux termes du premier alinéa du préambule de la Constitution de 1958 "le peuple français proclame solennellement son attachement aux droits de l’homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946" ; que la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen à laquelle il est ainsi fait référence émanait des représentants "du peuple français" ; que le préambule de la Constitution de 1946, réaffirmé par le préambule de la Constitution de 1958, énonce que "le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés" ; que la Constitution de 1958 distingue le peuple français des peuples d’outre-mer auxquels est reconnu le droit à la libre détermination ; que la référence faite au "peuple français" figure d’ailleurs depuis deux siècles dans de nombreux textes constitutionnels ; qu’ainsi le concept juridique de "peuple français" a valeur constitutionnelle ;

« Considérant que la France est, ainsi que le proclame l’article 2 de la Constitution de 1958, une République indivisible, laïque, démocratique et sociale qui assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens quelle que soit leur origine ; que dès lors la mention faite par le législateur du "peuple corse, composante du peuple français" est contraire à la Constitution, laquelle ne connaît que le peuple français, composé de tous les citoyens français sans distinction d’origine, de race ou de religion ;

« Considérant en conséquence que l’article 1er de la loi n’est pas conforme à la Constitution ;… »

([397]) Article 7 de la loi du 22 janvier 2002.

([398]) La jurisprudence du Conseil constitutionnel avait été interprétée comme interdisant la fusion de collectivités d’échelle différente : « Considérant qu’en érigeant la Corse en collectivité territoriale à statut particulier et en la substituant à la région de Corse, sans pour autant mettre en cause l’existence des deux départements créés par la loi n° 75-356 du 15 mai 1975 sur le territoire de Corse, le législateur a entendu prendre en compte les caractères spécifiques de ce dernier ; [...] Considérant ainsi que la définition par le législateur des compétences de la collectivité territoriale de Corse n’a pas pour conséquence d’affecter de façon substantielle les attributions des deux départements de Corse… » (décision n° 91-290 DC du 9 mai 1991, Loi portant statut de la collectivité territoriale de Corse).

([399]) Introduit en 2003, l’article 72-1 prévoit, à la première phrase de son dernier alinéa, que « lorsqu’il est envisagé de créer une collectivité territoriale dotée d’un statut particulier ou de modifier son organisation, il peut être décidé par la loi de consulter les électeurs inscrits dans les collectivités intéressées ».

([400]) Loi n° 2003-486 du 10 juin 2003 organisant une consultation des électeurs de Corse sur la modification de l’organisation institutionnelle de la Corse.

([401]) Rapport de M. Guy Geoffroy au nom de la commission des Lois de l’Assemblée nationale (n° 870), 21 mai 2003.

([402]) Délibération n° 14/207 AC de l’Assemblée de Corse prise au titre de l’article L. 4422-16 du code général des collectivités territoriales et portant proposition de réforme de l’organisation territoriale de la Corse.

([403]) Décision n° 2001-454 DC du 17 janvier 2002, Loi relative à la Corse, cons. n° 9.

([404]) Ibid., cons. n° 13.

([405]) Décision n° 91-290 DC du 9 mai 1991, Loi portant statut de la collectivité territoriale de Corse, cons. n° 48.

([406]) Décision n° 2001-454 DC du 17 janvier 2002, Loi relative à la Corse, cons. n° 21.

([407]) Le rapporteur de la commission des Lois de l’Assemblée nationale sur la loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l'organisation décentralisée de la République (rapport n° 376 déposé le 3 novembre 2002), M. Pascal Clément, lie explicitement cette disposition à la censure du Conseil constitutionnel : « Le Conseil constitutionnel a censuré, dans la même disposition, la possibilité d'habiliter la collectivité territoriale de Corse à procéder à des expérimentations comportant des dérogations aux dispositions législatives en vigueur, considérant que, en autorisant la collectivité à prendre des mesures relevant du domaine de la loi, le législateur était intervenu dans un domaine qui ne relève que de la Constitution. C'est précisément afin d'autoriser l'expérimentation dans les domaines relevant de la compétence législative que le projet de révision constitutionnelle introduit ce quatrième alinéa à l'article 72. » Le rapporteur de la commission des Lois du Sénat, M. René Garrec (rapport n° 27 déposé le 23 octobre 2002), affirmait pour sa part que « la procédure pourrait s'apparenter à celle prévue au profit de la collectivité territoriale de Corse [dans la loi du 22 janvier 2002 pour les règlements et pour les décrets] : demande d'habilitation par la collectivité territoriale, adoption d'un décret ou d'une loi d'habilitation autorisant l'expérimentation dans un domaine et pour une durée limités, évaluation du dispositif conduisant soit à la poursuite de l'expérimentation, soit à son abandon, soit à sa généralisation. »

([408]) Article L.O. 1113-6 du code général des collectivités territoriales.

([409]) Wanda Mastor, Pour un statut constitutionnel de la Corse, rapport au président de l’Assemblée de Corse, 18 janvier 2018.

([410]) Les institutions particulières de la Corse – Le constat, les évolutions nécessaires, session des 26 et 27 septembre 2013, pp. 10-18.

([411]) Le développement des habilitations dont bénéficient les collectivités ultramarines régies par l’article 73 de la Constitution conduit à nuancer cette explication. La procédure et son historique sont exposés sous l’article 17 du présent projet de loi constitutionnelle.

([412]) Décision n° 91-290 DC du 9 mai 1991, Loi portant statut de la collectivité territoriale de Corse, cons. n° 50 : « le législateur ne saurait, sans excéder la limite de ses pouvoirs, enjoindre au Premier ministre de donner une réponse dans un délai déterminé à une proposition de modification de la législation ou de la réglementation, émanant de l’organe délibérant d’une collectivité territoriale ».

([413]) Le défaut de publication systématique au Journal officiel des propositions, demandes et avis adoptés par l’Assemblée de Corse, alors même que cette publication est ordonnée à l’article L. 4422-17 du code général des collectivités territoriales, a illustré ce manque de considération.

([414]) Circulaire du Premier ministre du 23 juin 2011 relative au respect des compétences de la collectivité territoriale de Corse concernant le processus législatif et réglementaire, NOR : PRMX1117379C.

([415]) Article 1135 bis du code général des impôts.

([416]) Article L. 312-11-1 du code de l’éducation. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2001-454 DC précitée, avait souligné que cet enseignement « ne saurait revêtir pour autant un caractère obligatoire ni pour les élèves, ni pour les enseignants » (cons. n° 24). En pratique, il est presque uniformément délivré puisque 98 % des écoliers le reçoivent aujourd’hui (France 3 Corse, Quels sont les résultats de l’enseignement du Corse ?, 11 janvier 2018).

([417]) Wanda Mastor, op. cit.

([418]) L’État unitaire est un État qui, sur son territoire, n’est constitué que d’une seule organisation juridique et politique détenant l’ensemble des attributs de la souveraineté. Il s’oppose à l’État fédéral dans lequel la Constitution partage la souveraineté avec les entités fédérées, qui bénéficient de compétences sur lesquelles la loi nationale ne peut empiéter et qui participent, à travers un Sénat, à l’élaboration de ladite loi nationale.

([419]) Le territoire de la République de Chypre est partiellement occupé par la République turque de Chypre du Nord (non reconnue par la France, 36 % de la superficie de l’île). Deux bases militaires souveraines du Royaume-Uni, ancienne puissance coloniale, comptent pour 3 % de ladite superficie.

([420]) Le statut des îles européennes, étude de législation comparée n° 73, Sénat, mai 2000. Voir également Pantelina Emmanouilidou, Le statut juridique des îles de la Méditerranée : un droit fragmenté, Université de Limoges, novembre 2016.

([421]) Ibid.

([422]) « Compte tenu de la situation économique et sociale structurelle de la Guadeloupe, de la Guyane française, de la Martinique, de la Réunion, de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin, des Açores, de Madère et des îles Canaries, qui est aggravée par leur éloignement, l’insularité, leur faible superficie, le relief et le climat difficiles, leur dépendance économique vis-à-vis d’un petit nombre de produits, facteurs dont la permanence et la combinaison nuisent gravement à leur développement, le Conseil, sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, arrête des mesures spécifiques visant, en particulier, à fixer les conditions de l’application des traités à ces régions, y compris les politiques communes. Lorsque les mesures spécifiques en question sont adoptées par le Conseil conformément à une procédure législative spéciale, il statue également sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen » (article 349 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne).

([423]) L’archipel comprend quatre îles principales : Majorque (qui compte à elle seule pour les trois quarts de la superficie de l’ensemble), Minorque, Ibiza et Formentera.

([424]) L’Estrémadure, les Asturies, la Navarre, la Cantabrie et La Rioja sont moins peuplées, de même que les enclaves de Ceuta et Melilla sur le continent africain. La Corse est, pour sa part, la seizième région de France sur dix-huit, précédant seulement la Guyane et Mayotte.

([425]) Vocable hérité du Moyen-Âge, les fors sont les institutions propres de l’administration autonome et des ordres juridiques propres de l’ancien Royaume de Navarre et des territoires historiques basques d’Alava, de Guipuscoa et de Biscaye,

([426]) L’article 117 de la Constitution italienne énumère les dix-sept compétences du ressort exclusif de l’État et les matières qui font l’objet d’une compétence « concurrente ». Le même article prévoit que « dans toutes les matières qui ne sont pas expressément réservées à la législation de l’État, le pouvoir législatif échoit aux régions ».

([427]) Loi constitutionnelle n° 3 du 26 février 1948.

([428]) Loi constitutionnelle n° 2 du 26 février 1948.

([429]) En vertu de l’article 225-1 de la Constitution, « le régime politique et administratif propre aux archipels des Açores et de Madère est fondé sur les caractéristiques géographiques, économiques, sociales et culturelles de ces régions et sur les immémoriales aspirations à l’autonomie des populations insulaires ».

([430]) Wanda Mastor, op. cit.

([431]) La Crète proclame son union avec la Grèce en 1908, se séparant ainsi de la Turquie. La reconnaissance internationale est acquise en 1913.

([432]) Parmi les douze périphéries, les îles Ioniennes, l’Égée-Méridionale, l’Égée-Septentrionale et la Crète sont des provinces maritimes.

([433]) La République monastique du Mont-Athos réunit vingt monastères et les différents villages et maisons qui en dépendent. La presqu’île est un territoire grec, mais où s’appliquent des lois adaptées aux exigences de la règle monastique. L’État grec est constitutionnellement en charge de l’ordre public et, sur le plan administratif, de la bonne observance des régimes athonites.

([434]) Voir Ferdinand Mélin-Soucramanien, « Les collectivités territoriales régies par l’article 73 », Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel (n° 35), avril 2012.

([435]) Les cinquante pas géométriques sont un statut juridique applicable à des parcelles de terrain situées sur le littoral des départements et régions d’outre-mer. Ils définissent les conditions particulières d’appartenance de ces parcelles au domaine public maritime naturel.

([436]) La décision n° 84-174 DC du 25 juillet 1984, Loi relative aux compétences des régions de Guadeloupe, de Guyane, de Martinique et de La Réunion, n’admettait pas que le département fût dessaisi de la plus grande partie de ses compétences en matière de transport au profit de la région. « Un tel dessaisissement dépasse les mesures d’adaptation nécessitées par la situation particulière de ces départements » (cons. n° 21).

([437]) On peut citer, sur le plan fiscal, la compétence accordée aux conseils généraux des départements d’outre-mer pour fixer, dans un cadre déterminé par la loi, l’assiette et les taux du droit de consommation sur les tabacs manufacturés (décision n° 2012-290/291 QPC du 25 janvier 2013, Société Distrivit et autres) ou l’inapplicabilité de la taxe générale sur les activités polluantes assise sur les lubrifiants, les lessives, les préparations assimilées et les matériaux d’extraction (décision n° 2016-537 QPC du 22 avril 2016, Société Sofadig Exploitation).

En matière d’établissement public, la composition dérogatoire du conseil de surveillance des grands ports maritimes a été validée (décision n° 2013-313 QPC du 22 mai 2013, Chambre de commerce et d’industrie de région des îles de Guadeloupe et autres).

([438]) La décision n° 2016-544 QPC du 3 juin 2016, M. Mohamadi C., a jugé infondée la composition dérogatoire au droit commun des jurys criminels à Mayotte.

([439]) La décision n° 2004-503 DC du 12 août 2004, Loi relative aux libertés et responsabilités locales, a censuré le report d’entrée en vigueur d’une disposition outre-mer en raison de besoins particuliers alors même que les éléments dont disposait le Conseil montraient que lesdits besoins étaient en réalité inférieurs à ceux constatés dans certains territoires métropolitains.

([440]) L’expression désigne les colonies du premier espace colonial français – de la prise de possession du Canada français par Jacques Cartier en 1534 à la chute du Premier Empire en 1815, qui se traduit par la perte de territoires coloniaux tels que Maurice et Sainte-Lucie – qui font toujours partie du territoire français aujourd’hui.

([441]) Déterminant la marche des colonies de Martinique, de Guadeloupe et de La Réunion, ce texte est demeuré en vigueur après la proclamation de la République le 4 septembre 1870.

([442]) Lois du 10 août 1871 relative aux conseils généraux et du 5 avril 1884 relative à l’organisation municipale.

([443]) On peut citer Aimé Césaire, Raymond Vergès, Léon de Lépervanche, Léopold Bissol ou encore Gaston Monnerville.

([444]) Par opposition à la spécialité législative, l’identité législative est le système dans lequel les règles de droit commun s’appliquent par principe aux territoires ultramarins.

([445]) Depuis le décret n° 60-406 du 26 avril 1960 relatif à l’adaptation du régime législatif et à l’organisation administrative des départements de la Guadeloupe, de la Guyane, de la Martinique et de La Réunion pour les institutions départementales (obligation qui figure aujourd’hui à l’article L. 3444-1 du code général des collectivités territoriales) et, pour les régions, depuis les lois n° 82-1171 du 31 décembre 1982 portant organisation des régions de Guadeloupe, de Guyane, de Martinique et de la Réunion et n° 84-747 du 2 août 1984 relative aux compétences des régions de Guadeloupe, de Guyane, de Martinique et de la Réunion (obligation qui figure aujourd’hui à l’article L. 4433-3-1 du même code).

([446]) Articles L. 3444-2 et L. 4433-3 du code général des collectivités territoriales.

([447]) Loi n° 96-1241 du 30 décembre 1996 relative à l’aménagement, la protection et la mise en valeur de la zone des cinquante pas géométriques dans les DOM.

([448]) Loi n° 2004-639 du 2 juillet 2004 relative à l’octroi de mer, taxe sur les produits importés en vigueur dans les régions d’outre-mer. Le conseil régional est seul compétent pour décider du niveau de taxation dans les limites fixées par la décision du Conseil n° 2004/162/CE du 10 février 2004.

([449]) Article 266 quater du code des douanes.

([450]) Article 268 du code des douanes.

([451]) Loi n° 84-747 du 2 août 1984 relative aux compétences des Régions de Guadeloupe, de Guyane, de Martinique et de La Réunion, codifiée aux articles L. 4433-7 à L. 4433-11 du code général des collectivités territoriales.

([452]) Loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République.

([453]) On peut citer, sans exhaustivité, les lois n° 86-1383 du 31 décembre 1986 relative au développement des DOM, de Saint-Pierre-et-Miquelon et de Mayotte ; n° 94-638 du 25 juillet 1994 tendant à favoriser l’emploi, l’insertion et les activités économiques dans les DOM, à Saint-Pierre-et-Miquelon et à Mayotte ; n° 2000-1207 du 13 décembre 2000 d’orientation pour l’outre-mer ; n° 2003-660 du 21 juillet 2003 de programme pour l’outre-mer ; n° 2009-594 du 27 mai 2009 pour le développement économique des outre-mer ; n° 2012-1270 du 20 novembre 2012 relative à la régulation économique outre-mer et portant diverses dispositions relatives aux outre-mer ; n° 2017-256 du 28 février 2017 de programmation relative à l’égalité réelle outre-mer et portant autres dispositions en matière sociale et économique.

([454]) Articles L. 4432-9 et suivants du code général des collectivités territoriales.

([455]) Articles L. 4436-1 et suivants du même code.

([456]) Articles L. 4433-4-1 et suivants du même code. Ces pouvoirs dérogatoires ont été renforcés récemment par la loi n° 2016-1657 du 5 décembre 2016 relative à l’action extérieure des collectivités territoriales et à la coopération des outre-mer dans leur environnement régional.

([457]) Article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, troisième phrase. Le principe d’égalité est aussi rattaché à l’article 2 de la Constitution par le Conseil constitutionnel.

([458]) Lois n° 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions, n° 83-8 du 7 janvier 1983 relative à la répartition de compétences entre les communes, les départements, les régions et l’État, et n° 83-663 du 22 juillet 1983 complétant la loi n° 83-8 du 7 janvier 1983 relative à la répartition de compétences entre les communes, les départements, les régions et l’État.

([459]) Décision n° 82-147 DC du 2 décembre 1982, Loi portant adaptation de la loi n° 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions à la Guadeloupe, à la Guyane, à la Martinique et à la Réunion, cons. n° 5.

([460]) Décision n° 84-174 DC du 25 juillet 1984, Loi relative aux compétences des régions de Guadeloupe, de Guyane, de Martinique et de La Réunion, cons. n° 5.

([461]) Décision n° 2000-435 DC du 7 décembre 2000, Loi d’orientation pour l’outre-mer, cons. n° 10.

([462]) Ferdinand Mélin-Soucramanien, « Les collectivités territoriales régies par l’article 73 », Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel (n° 35), avril 2012.

([463]) Lois constitutionnelles n° 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée de la République et n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République.

([464]) CJUE (grande chambre), 15 décembre 2015, Parlement européen et Commission européenne c/ Conseil de l’Union européenne, aff. jointes. C-132/14 à 136/14.

([465]) Alinéa 2 de l’article 73 de la Constitution.

([466]) Alinéa 3 de l’article 73 de la Constitution.

([467]) Loi organique n° 2007-224 du 21 février 2007 portant dispositions institutionnelles et statutaires relatives à l’outre-mer, modifiée notamment par la loi organique n° 2011-883 du 27 juillet 2011 relative aux collectivités régies par l’article 73 de la Constitution. Ces dispositions sont désormais codifiées au sein du code général des collectivités territoriales (articles L.O. 3445-1 à L.O. 3445-12 pour les départements d’outre-mer, articles L.O. 4435-1 à L.O. 4435-12 pour les régions d’outre-mer, et articles L.O. 7311-1 à L.O. 7313-1 pour les collectivités territoriales uniques de Guyane et de Martinique).

([468]) La décision du Conseil constitutionnel n° 2007-547 DC du 15 février 2007, Loi portant dispositions institutionnelles et statutaires relatives à l’outre-mer, cons. n° 34 à 37, a assorti la procédure de diverses précisions. En particulier, le Conseil a jugé que l’habilitation législative ne pouvait être octroyée par voie d’ordonnance et ne pouvait procéder que d’une loi formellement votée par le Parlement. Il a également estimé que les délibérations sollicitant habilitation devaient être transmises au représentant de l’État dans le département ou la région, lequel peut les porter devant le Conseil d’État.

([469]) Que ces actes ressortissent au contrôle du Conseil d’État « marque bien leur subordination par rapport à la loi nationale tant il est vrai que le niveau auquel s’opère le contrôle juridictionnel sur une règle juridique donnée influe sur le rang de celle-ci dans la hiérarchie des normes. Á ce titre, les normes prises en application des deuxième et troisième alinéas de l’article 73 de la Constitution se distinguent nettement des lois de pays qui peuvent être adoptées en Nouvelle-Calédonie et qui sont, quant à elles, soumises au contrôle du juge naturel de la loi : le Conseil constitutionnel » (Ferdinand Mélin-Soucramanien, « Les collectivités territoriales régies par l’article 73 », op. cit.).

([470]) Rapport n° 27 de M. René Garrec au nom de la commission des Lois, déposé le 23 octobre 2002.

([471]) Assemblée nationale, deuxième séance du mercredi 27 novembre 2002.

([472]) Une partie de la doctrine avance l’explication suivante : « À la suite du sénateur Jean-Paul Virapoullé, une majorité de parlementaires réunionnais ont alors considéré que, même au bénéfice des nombreuses et importantes limitations précitées, un tel dispositif dérogatoire engendre, par lui-même, « un risque-pays » – ne serait-il que potentiel – de nature à éloigner l’investissement privé, moteur du développement dans un contexte économiquement fragile et socialement déprimé : car on peut hésiter à créer une entreprise de main-d’œuvre quand on sait que le conseil régional peut être en mesure, un jour, d’accroître librement les charges sociales des employeurs locaux. Là est l’explication de l’alinéa cinq de l’article 73 nouveau ». (Olivier Gohin et al., Droit des collectivités territoriales, Cujas, 2011-2012, p. 269). D’autres se montrent plus critiques : « Cet amendement trouve son origine dans l’émotion suscitée localement lorsque le projet de loi constitutionnelle, à l’évidence peu lu et mal compris, a été rendu public : la presse locale, en mal de sensationnalisme, et quelques élus locaux en mal de récupération politicienne, l’ont présenté comme une tentative dissimulée du Gouvernement d’imposer, à coups de consultations locales à répétition, l’autonomie, voire l’indépendance (!) à une population présentée comme n’en voulant pas. Le caractère tendancieux et l’irrationalité de cette analyse sont patents : néanmoins, les éventuels troubles à l’ordre public qui auraient pu en résulter ne furent finalement contrés par les élus locaux les plus modérés de la majorité présidentielle qu’avec l’assurance du dépôt d’amendement au projet de révision » (Stéphane Diémert, « L’ancrage constitutionnel de la France d’outre-mer », in L’outre-mer français. La nouvelle donne institutionnelle, dir. Jean-Yves Faberon, Études de la documentation française, 2004, p.81). D’autres enfin y voient une forme de serment de fidélité : « Attester auprès de Paris de la loyauté des Réunionnais par opposition aux revendications empreintes de nationalisme des Antillais et Guyanais » (Thierry Michalon, L’outre-mer français. Évolution institutionnelle et affirmations identitaires, L’Harmattan, p. 77).

([473]) C’est-à-dire la Guadeloupe, la Guyane, la Martinique, La Réunion, Mayotte, Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon, les îles Wallis et Futuna et la Polynésie française.

([474]) L’article 73 régit les départements et régions d’outre-mer qui bénéficient du principe d’identité législative sous réserve des modalités d’adaptation prévues par la Constitution. L’article 74 laisse une liberté étendue dans la détermination du statut des collectivités d’outre-mer par le législateur organique. On peut d’ailleurs souligner que l’application de l’article 74 peut avoir pour conséquence aussi bien une autonomie accrue (comme en Polynésie française) ou un lien très fort avec le pouvoir central (comme à Wallis et Futuna).

([475]) « 16. La France forme avec les peuples d’outre-mer une Union fondée sur l’égalité des droits et des devoirs, sans distinction de race ni de religion.

« 17. L’Union française est composée de nations et de peuples qui mettent en commun ou coordonnent leurs ressources et leurs efforts pour développer leurs civilisations respectives, accroître leur bien-être et assurer leur sécurité.

« 18. Fidèle à sa mission traditionnelle, la France entend conduire les peuples dont elle a pris la charge à la liberté de s’administrer eux-mêmes et de gérer démocratiquement leurs propres affaires ; écartant tout système de colonisation fondé sur l’arbitraire, elle garantit à tous l’égal accès aux fonctions publiques et l’exercice individuel ou collectif des droits et libertés proclamés ou confirmés ci-dessus. »

([476]) Aucune garantie de ce type n’existe, par exemple, pour la création d’une collectivité à statut particulier. Le 6 juillet 2003, la population corse s’est ainsi opposée par référendum à la constitution d’une collectivité unique remplaçant la collectivité territoriale de Corse et les deux conseils généraux du territoire. Pourtant, cette collectivité unique a bien été créée, au 1er janvier 2018, sur la base d’une disposition législative adoptée par voie parlementaire (article 30 de la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République).

([477]) Loi n° 2011-884 du 27 juillet 2011 relative aux collectivités territoriales de Guyane et de Martinique.

([478]) Ferdinand Mélin-Soucramanien, « Les collectivités territoriales régies par l’article 73 », op. cit.

([479]) André Roux, L’évolution constitutionnelle du statut des départements d’outre-mer, rapport au colloque 1946-2016 : Soixante-dix ans de départementalisation ultra-marine. Entre diversité législative et unité constitutionnelle dans la République, Avril 2016.

([480]) Il n’existe pas de base de données informatique recensant les demandes d’habilitation et leur mise en œuvre, de sorte que l’accès aux textes revêt une difficulté certaine. Les informations qui figurent dans le tableau ci-après proviennent des réponses fournies à votre rapporteur par le Gouvernement et du rapport pour avis fait au nom de la commission des Lois de l’Assemblée nationale par Mme Huguette Bello sur le projet de loi de finances pour 2017 (n° 4132-X), déposé le 13 octobre 2016.

([481]) Régi par l’article 74 de la Constitution mais aussi région ultrapériphérique de l’Union européenne, Saint-Martin se trouve en capacité d’adapter le droit de l’Union européenne à ses spécificités.

([482]) Rapport d’information n° 519 (2008-2009) de M. Éric Doligé, fait au nom de la mission commune d’information outre-mer, déposé le 7 juillet 2009.

([483]) Conseil d’État, 9 février 1983, n° 47899, Esdras et autres.

([484]) Conseil d’État, 4 octobre 1967, n°63647, Époux Butel.

([485]) Par exemple, dans l’arrêt du 10 novembre 2004, n° 253670, Association Droit de cité, la réduction de huit à quatre jours du délai pendant lequel les chiens et chats non identifiés peuvent être gardés en fourrière avant d’être le cas échéant euthanasiés, est justifiée eu égard, dans les départements d’outre-mer, au grand nombre de chiens errants par rapport aux capacités d’accueil des animaux capturés.

([486]) Conseil d’État, n° 381550, 22 juillet 2015.

([487]) Conseil d’État, n° 375404 et n° 374395, 30 décembre 2015.

([488]) Décision n° 2004-503 DC du 12 août 2004, Loi relative aux libertés et responsabilités locales.

([489]) Décision n° 2016-544 QPC du 3 juin 2016, M. Mohamadi C.

([490]) Loi n° 52-1322 du 15 décembre 1952 instituant un code du travail dans les territoires et territoires associés relevant des ministères de la France d’outre-mer.

([491]) Décision n° 2017-641 QPC du 30 juin 2017, Société Horizon OI et autre.

([492]) Décision n° 2012-290/291 QPC du 25 janvier 2013, Société Distrivit et autres.

([493]) Décision n° 2013-301 QPC du 5 avril 2013, Mme Annick D. épouse L.

([494]) Décision n° 2013-313 QPC du 22 mai 2013, Chambre de commerce et d’industrie de région des îles de Guadeloupe et autres.

([495]) Décision n° 2015-507 QPC du 11 décembre 2015, Syndicat réunionnais des exploitants de stations-service et autres.

([496]) Décision n° 2016-537 QPC du 22 avril 2016, Société Sofadig Exploitation.

([497]) Avis sur le projet de loi constitutionnelle (n° 394658), 3 mai 2018, point n° 74.

([498]) Tel n’est pas le cas dans la procédure de l’article 38 de la Constitution, où la violation de l’obligation de dépôt d’un projet de loi de ratification dans le délai fixé par la loi d’habilitation entraîne la caducité de l’ordonnance, mais où la ratification peut tarder indéfiniment, voire ne jamais intervenir.