Etude d'impact sur le projet de loi relatif à la programmation militaire pour les années 2024 à 2030 et portant diverses dispositions intéressant la défense

CHAPITRE I ER– RENFORCEMENT DU LIEN ENTRE LA NATION ET SES ARMEES ET CONDITION

MILITAIRE ____________________________________________________________________ 24

Article 11 : Assurer la continuité des missions de l’Ordre de la Libération ________________ 24 Article 12 : Renforcer le régime d’indemnisation des militaires blessés en service__________ 32 Article 13 : Protéger davantage les ayants droit des militaires décédés en service en garantissant le versement du reliquat de solde du mois du décès __________________________________ 53 Article 14 : Promouvoir l’engagement et le parcours au sein de la réserve opérationnelle pour en renforcer les moyens et l’efficacité _______________________________________________ 60 Article 15 : Renforcer la capacité des armées de disposer d’une ressource humaine conforme au besoin en effectifs et en qualité et améliorer les conditions de réengagement ______________ 91 Article 16 : Relèvement du seuil d’irréversibilité du congé de reconversion ______________ 110 Article 17 : Renforcer l’attractivité des carrières militaires en créant un régime d’apprentissage militaire ___________________________________________________________________ 119 Article 18 : Proroger et moderniser l’attribution du pécule modulable d’incitation au départ et de la promotion fonctionnelle ____________________________________________________ 130 CHAPITRE II – RENSEIGNEMENT ET CONTRE-INGERENCE _______________________________ 138

Article 19 : Permettre l’accès des services de renseignement au casier judiciaire au titre des enquêtes administratives de sécurité _____________________________________________ 138 Article 20 : Garantir la prise en compte des intérêts fondamentaux de la Nation en cas d’activité privée par un ancien militaire, dans le domaine de la défense ou de la sécurité, en rapport avec une puissance étrangère ______________________________________________________ 146 Article 21 : Permettre la communication par l’autorité judiciaire aux services de renseignement des éléments d’une procédure ouverte pour crime et délit de guerre ou crime contre l’humanité _________________________________________________________________________ 163 Article 22 : Protéger l’anonymat des anciens agents des services de renseignement ou des anciens membres des forces spéciales ou unités d’intervention spécialisées dans le cadre des procédures judiciaires _________________________________________________________________ 175 CHAPITRE III – ECONOMIE DE DEFENSE ____________________________________________ 184

Article 23 : Moderniser et adapter le régime des réquisitions en temps de paix et en temps de guerre ____________________________________________________________________ 184 Article 24 : Organiser la possibilité de constituer des stocks stratégiques des matières ou composants d’intérêt stratégique pour les armées ainsi que la priorisation de la livraison de biens et services au bénéfice des armées ______________________________________________ 215 Article 25 : Faire évoluer le régime des enquêtes de coûts dans les marchés publics _______ 240 CHAPITRE IV – CREDIBILITE STRATEGIQUE _________________________________________ 252

Article 26 : Renforcer l’autonomie des armées en matière sanitaire ____________________ 252 Article 27 : Renforcement du régime légal de lutte contre les aéronefs circulant sans personne à bord présentant une menace ___________________________________________________ 261 Article 28 : Ratification de l’ordonnance en matière spatiale – Prendre en compte, dans la loi sur les opérations spatiales, les constellations de satellites en les subordonnant au même régime que les objets spatiaux ainsi que la récupération d’étage de lanceur ________________________ 270 Article 29 : Consolider les dispositions intéressant le nucléaire de défense _______________ 287 Article 30 : Communication par l’autorité judiciaire des suites données aux affaires pénales militaires __________________________________________________________________ 296 Article 31 : Création d’un régime d’autorisation relatif aux activités d’études préalables à la pose ou à l’enlèvement d’un câble ou d’un pipe-line sous-marin en mer territoriale ____________ 304 CHAPITRE V – SECURITE DES SYSTEMES D’INFORMATION ______________________________ 311

Article 32 : Prescrire des mesures de filtrage de noms de domaine (DNS) aux hébergeurs, fournisseurs d’accès à Internet (FAI) ou registrars en cas de menaces susceptibles de porter atteinte à la sécurité nationale __________________________________________________ 311 Article 33 : Prévoir la communication à l’ANSSI de certaines données techniques de cache de serveurs de systèmes de noms de domaines (DNS) _________________________________ 328 Article 34 : Obliger les éditeurs de logiciel victimes d’un incident informatique sur leurs systèmes d’information ou ayant une vulnérabilité critique sur un produit ou un service à en informer l’ANSSI et leurs clients français ________________________________________ 336 Article 35 : Renforcer les capacités de détection des cyberattaques et d’information des victimes _________________________________________________________________________ 347 A- Adapter le dispositif de détection des cyberattaques en permettant la mise en place de dispositifs de circonstance dans les centres de données, le prélèvement de données sur des serveurs identifiés comme malveillants et la conservation de données directement utiles à la prévention et à la caractérisation des menaces _____________________________________ 347 B- Rendre obligatoire la mise en place de capacités de détection chez les opérateurs de communications électroniques (OCE) ___________________________________________ 359 C- Elargir aux hébergeurs de données l’obligation de communication à des fins exclusives d’alerte d’utilisateurs de systèmes vulnérables ou attaqués, élargir la communication à celles des données techniques des sous-traitants des autorités publiques, OIV et OSE et rationaliser ladite procédure en supprimant l’assermentation des agents de l’autorité nationale de sécurité des systèmes d’information _______________________________________________________ 367

INTRODUCTION GENERALE

Le présent projet de loi de programmation militaire (LPM) 2024-2030 apporte une réponse ambitieuse aux enjeux et défis identifiés par la Revue nationale stratégique de novembre 2022, au moment où la guerre est de retour en Europe et où se dessinent des perspectives de ruptures technologiques majeures dans le domaine du spatial, du cyber, des drones et de l’intelligence artificielle.

S’il s’inscrit dans la complémentarité de l’actuelle LPM, ce projet de loi de programmation militaire se propose, après les nécessaires réparations, de bâtir l’avenir à la suite d’un réexamen introspectif approfondi de notre modèle d’armée. Il s’agit de conforter les fondamentaux de notre modèle de défense dessiné dans les années 1960 et remis à jour dans les années 1990 autour de la dissuasion nucléaire, des capacités de projection et d’intervention et les forces de souveraineté en métropole comme outre-mer. Les leçons tirées de plusieurs décennies de lutte contre le terrorisme ou du récent conflit en Ukraine et la perception de nouveaux risques et ruptures technologiques impliquent néanmoins une transformation de nos armées, pour s’adapter aux nouvelles conflictualités :

̶ Renforcer la résilience sur le territoire national, notamment outre-mer, et l’affirmation de notre souveraineté : au-delà de l’attention portée aux composantes de notre dissuasion nucléaire et au maintien des postures permanentes, un effort conséquent sera consacré à la contribution des armées à la cohésion de la Nation (SNU, modification de la doctrine d’emploi des réserves et augmentation de ces dernières, mobilisation interministérielle, organisation du tissu industriel, etc.) ;

̶ Anticiper la haute intensité et un engagement majeur en veillant à renforcer notre réactivité (définition des stades d’alerte ; rehaussement du niveau d’exigence de préparation opérationnelle et de disponibilité des matériels, sécurisation des approvisionnements de matières premières ou équipements critiques). Le projet de loi propose ainsi de constituer de nouveaux leviers dans le cadre de « l’économie de guerre », tout en combinant les effets militaires avec des capacités civiles à forte valeur ajoutée opérationnelle ;

̶ Défendre les espaces communs, nouveaux lieux de conflictualité (espace extra-atmosphérique, espaces numériques, espaces maritimes), pour anticiper, attribuer et contrer les stratégies hybrides, de nature militaire ou non, des compétiteurs de la France ;

̶ Repenser et diversifier les partenariats stratégiques pour renforcer nos capacités d’influence, de prévention et d’intervention au-delà de nos frontières ainsi que notre capacité d’entrainement de nos alliés et partenaires pour mener en tant que nation-cadre, si nécessaire, une opération d’envergure.

Pour la mise en œuvre de ces objectifs ambitieux, ce projet de loi de programmation militaire repose sur une trajectoire de 413,3 Md€ courants de besoins programmés et financés sur la période 2024-2030. Le rapport annexé au présent projet de loi détaille les orientations de la politique de défense française pour les sept prochaines années. Il couvre l'ensemble des domaines intéressant les armées, qu'ils soient géostratégiques, capacitaires, industriels, financiers ou liés aux conditions de vie et de travail des femmes et hommes de la défense.

Le projet de loi de programmation présente en outre une série de dispositions normatives qui contribuent à cette ambition à travers quatre axes principaux :

1/ Renforcer le lien Nation-Armée : ces mesures visent principalement à conforter des institutions cardinales pour le monde et la mémoire combattante, à consolider les outils d’attractivité et de fidélisation du personnel, mieux accompagner le combattant et les familles, et faciliter la montée en puissance de la réserve opérationnelle ;

2/ renforcer notre résilience et faciliter les activités de renseignement et contre-ingérence, au regard des nouvelles menaces et modes d’actions de nos compétiteurs, en complétant le cadre d’action des services de renseignement et en prévoyant une meilleure protection des intérêts fondamentaux de la Nation en cas d’activité privée en rapport avec une puissance étrangère ;

3/ Doter le ministère des moyens de préparer et mobiliser la base industrielle et technologique de défense pour l’« économie de guerre » : ces mesures visent à donner à l’Etat les moyens législatifs pour assurer ses approvisionnements stratégiques et répondre à ses besoins en toutes circonstances ;

4/ Renforcer la crédibilité stratégique et opérationnelle des armées, à travers le renforcement de l’autonomie et de la résilience sanitaire des armées et des mesures permettant de faire face à l’extension de la conflictualité (renforcement du régime légal de lutte contre les drones malveillants, renforcement de l’autonomie des armées en matière sanitaire, modernisation de la loi sur les opérations spatiales pour tenir compte des nouvelles réalités de l’environnement spatial).

TABLEAU SYNOPTIQUE DES CONSULTATIONS

Article Objet de l’article Consultations obligatoires Consultations facultatives

1er

Haut Conseil des finances publiques (HCFP) Néant 2

Haut Conseil des finances publiques (HCFP) Néant 3

Haut Conseil des finances publiques (HCFP) Néant 4

Haut Conseil des finances publiques (HCFP) Néant 5

Haut Conseil des finances publiques (HCFP) Néant 6

Haut Conseil des finances publiques (HCFP) Néant 7

Haut Conseil des finances publiques (HCFP) Néant 8 Néant Néant

9 Néant Néant

10 Néant Néant

11 Assurer la continuité des missions de l’Ordre de la Libération Néant Comité technique ministériel Conseil d'administration de l’Ordre

12

Renforcer le régime d’indemnisation des militaires blessés en service Conseil supérieur de la fonction militaire Néant 13

Protéger davantage les ayants droit des militaires décédés en service en garantissant le versement du reliquat de solde du mois du décès Conseil supérieur de la fonction militaire Néant 14 Promouvoir l’engagement et le parcours au sein de la réserve Conseil supérieur de la fonction militaire Néant

Article Objet de l’article Consultations obligatoires Consultations facultatives

opérationnelle pour en renforcer les moyens et l’efficacité

Commission nationale de la négociation collective, de l’emploi et de la formation professionnelle

15

Renforcer la capacité des armées de disposer d'une ressource humaine conforme au besoin en effectifs et en qualité et améliorer les conditions de réengagement

Conseil supérieur de la fonction militaire Néant 16

Relèvement du seuil d’irréversibilité du congé de reconversion Conseil supérieur de la fonction militaire Néant 17

Renforcer l'attractivité des carrières militaires en créant un régime d'apprentissage militaire Conseil supérieur de la fonction militaire Néant 18

Proroger et moderniser l'attribution du pécule modulable d'incitation au départ et de la promotion fonctionnelle Conseil supérieur de la fonction militaire Néant 19

Permettre l’accès des services de renseignement au casier judiciaire au titre des enquêtes administratives de sécurité

Néant Néant

20

Garantir la prise en compte des intérêts fondamentaux de la Nation en cas d’activité privée par un ancien militaire, dans le domaine de la défense ou de la sécurité, en rapport avec une puissance étrangère Conseil supérieur de la fonction militaire Néant 21

Permettre la communication par l'autorité judiciaire aux services de renseignement des éléments d'une procédure ouverte pour crime et délit de guerre ou crime contre l'humanité Néant Néant

22

Protéger l'anonymat des anciens agents des services de renseignement ou des anciens membres des forces spéciales ou unités d’intervention spécialisées Néant Néant

Article Objet de l’article Consultations obligatoires Consultations facultatives

dans le cadre des procédures judiciaires

23

Moderniser et adapter le régime des réquisitions en temps de paix et en temps de guerre

Collectivités d’outre-mer Conseil supérieur des

tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel

Néant

24

Organiser la possibilité de constituer des stocks stratégiques des matières ou composants d’intérêt stratégique pour les armées ainsi que la priorisation de la livraison de biens et services au bénéfice des armées

Néant Conseil des industries de défense françaises

25 Faire évoluer le régime des enquêtes de coûts dans les marchés publics Néant Néant 26

Renforcer l’autonomie des armées en matière sanitaire Néant

Agence nationale de sécurité du médicament et des

produits de santé

27

Renforcement du régime légal de lutte contre les aéronefs circulant sans personne à bord présentant une menace Néant Néant

28

Ratification de l’ordonnance en matière spatiale – Prendre en compte, dans la loi sur les opérations spatiales, les constellations de satellites en les subordonnant au même régime que les objets spatiaux ainsi que la récupération d’étage de lanceur Néant Néant

29

Consolider les dispositions intéressant le nucléaire de défense Néant Néant 30

Communication par l’autorité judiciaire des suites données aux affaires pénales militaires Néant Néant

31 Création d’un régime d’autorisation relatif aux activités d’études préalables Néant Néant

Article Objet de l’article Consultations obligatoires Consultations facultatives

à la pose ou à l’enlèvement d’un câble ou d’un pipe-line sous-marin en mer territoriale

32

Prescrire des mesures de filtrage de noms de domaine (DNS) aux hébergeurs, fournisseurs d’accès à Internet (FAI) ou registrars en cas de menaces à la sécurité nationale Autorité de régulation des communications

électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP)

Néant

33

Prévoir la communication à l’ANSSI de certaines données techniques de cache de serveurs de systèmes de noms de domaines (DNS)

Autorité de régulation des communications

électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP)

Néant

34

Obliger les éditeurs de logiciel victimes d’un incident informatique sur leurs systèmes d’information ou ayant une vulnérabilité critique sur un produit ou un service à en informer l’ANSSI et leurs clients français Néant

Autorité de régulation des communications

électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP)

35

Renforcer les capacités de détection des cyberattaques et d'information des victimes

Autorité de régulation des communications

électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP)

Néant

TABLEAU SYNOPTIQUE DES MESURES D’APPLICATION

Article Objet de l’article Textes d’application Administration compétente 1er

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11 Assurer la continuité des missions de l’Ordre de la Libération Décret en Conseil d’Etat et en conseil des ministres Ministère des armées –

Direction des affaires juridiques Grande chancellerie de la légion d’honneur – Secrétariat général Premier ministre – Secrétariat général du Gouvernement

12 Renforcer le régime d’indemnisation des militaires blessés en service Néant Sans objet 13

Protéger davantage les ayants droit des militaires décédés en service en garantissant le versement du reliquat de solde du mois du décès Décret simple Ministère des armées 14

Promouvoir l’engagement et le parcours au sein de la réserve opérationnelle pour en renforcer les moyens et l’efficacité

Décret en Conseil d’Etat Ministère des armées (Direction des Ressources humaines du ministère de la Défense)

Article Objet de l’article Textes d’application Administration compétente 15

Renforcer la capacité des armées de disposer d'une ressource humaine conforme au besoin en effectifs et en qualité et améliorer les conditions de réengagement

Décret en Conseil d’Etat Décret simple

Ministères des armées

(Direction des ressources humaines du ministère de la défense)

16 Relèvement du seuil d’irréversibilité du congé de reconversion Décret en Conseil d’Etat Ministère des armées (Direction des Ressources humaines du ministère de la Défense) 17

Renforcer l'attractivité des carrières militaires en créant un régime d'apprentissage militaire Décret en Conseil d’Etat Ministère des armées (Direction des Ressources humaines du ministère de la Défense) 18

Proroger et moderniser l'attribution du pécule modulable d'incitation au départ et de la promotion fonctionnelle Décret en Conseil d’Etat Décret simple

Ministère des armées (Direction des Ressources humaines du ministère de la Défense) 19

Permettre l’accès des services de renseignement au casier judiciaire au titre des enquêtes administratives de sécurité

Néant Sans objet

20

Garantir la prise en compte des intérêts fondamentaux de la Nation en cas d’activité privée par un ancien militaire, dans le domaine de la défense ou de la sécurité, en rapport avec une puissance étrangère Décret en Conseil d’Etat Arrêté

Ministère des armées

21

Permettre la communication par l'autorité judiciaire aux services de renseignement des éléments d'une procédure ouverte pour crime et délit de guerre ou crime contre l'humanité Néant Sans objet

22

Protéger l'anonymat des anciens agents des services de renseignement ou des anciens membres des forces spéciales ou unités d’intervention spécialisées dans le cadre des procédures judiciaires

Néant Sans objet

Article Objet de l’article Textes d’application Administration compétente 23

Moderniser et adapter le régime des réquisitions en temps de paix et en temps de guerre

Décret en Conseil d’Etat Ministère des armées 24

Organiser la possibilité de constituer des stocks stratégiques des matières ou composants d’intérêt stratégique pour les armées ainsi que la priorisation de la livraison de biens et services au bénéfice des armées

Décret en Conseil d’Etat

Ministère des armées

25 Faire évoluer le régime des enquêtes de coûts dans les marchés publics Décret simple Ministère des armées

26 Renforcer l’autonomie des armées en matière sanitaire Décret simple Ministère des armées 27

Renforcement du régime légal de lutte contre les aéronefs circulant sans personne à bord présentant une menace Décret en Conseil d’Etat

Arrêté

Secrétariat général de la défense et de la sécurité nationale (SGDSN) / Ministère des

armées / Ministère de l’intérieur 28

Ratification de l’ordonnance en matière spatiale – Prendre en compte, dans la loi sur les opérations spatiales, les constellations de satellites en les subordonnant au même régime que les objets spatiaux ainsi que la récupération d’étage de lanceur Décret en Conseil d’Etat

Arrêté

Ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique 29 Consolider les dispositions intéressant le nucléaire de défense Décret en Conseil d’Etat Ministère des armées

Ministère de la transition énergétique

30

Communication par l’autorité judiciaire des suites données aux affaires pénales militaires Néant Néant

31

Création d’un régime d’autorisation relatif aux activités d’études préalables à la pose ou à l’enlèvement d’un câble ou d’un pipe-line sous-marin en mer territoriale

Décret en Conseil d’Etat Ministère de la transition écologique

Article Objet de l’article Textes d’application Administration compétente 32

Prescrire des mesures de filtrage de noms de domaine (DNS) aux hébergeurs, fournisseurs d’accès à Internet (FAI) ou registrars en cas de menaces à la sécurité nationale Décret en Conseil d’Etat Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information (ANSSI)

33

Prévoir la communication à l’ANSSI de certaines données techniques de cache de serveurs de systèmes de noms de domaines (DNS)

Décret en Conseil d’Etat Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information (ANSSI)

34

Obliger les éditeurs de logiciel victimes d’un incident informatique sur leurs systèmes d’information ou ayant une vulnérabilité critique sur un produit ou un service à en informer l’ANSSI et leurs clients français Décret en Conseil d’Etat Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information (ANSSI)

35

Renforcer les capacités de détection des cyberattaques et d'information des victimes

Décrets en Conseil d’Etat Arrêté fixant les

modalités de

compensation des

prestations

Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information (ANSSI)

TABLEAU D’INDICATEURS

Indicateur Objectif et modalités de l’indicateur

Objectif visé

(en valeur

et/ou en

tendance)

Horizon

temporel de

l’évaluation

(période ou

année)

Identification et

objectif des

dispositions

concernées

Effectifs de la

réserve

opérationnelle

L’indicateur vise à mesurer l’augmentation du nombre de réservistes au sein de la réserve opérationnelle en instaurant des moyens juridiques permettant d’élargir le vivier des réservistes, en facilitant et simplifiant leur emploi et en renforçant l’employabilité opérationnelle des réserves.

L’évaluation de cet indicateur sera réalisée par la direction des ressources humaines du ministère de la Défense en lien avec les armées.

Doublement du

volume de la

réserve

opérationnelle

Passage de

40 000 à 80 000

réservistes

2024-2030 Article 14 Nombre

d’apprentis au

sein des armées

Cet indicateur vise à mesurer le développement de

l’apprentissage au sein des armées.

L’évaluation de cet indicateur sera réalisée par la direction des ressources humaines du ministère de la Défense en lien avec les armées.

Objectif en

valeur : former

plusieurs

milliers

d’apprentis

Suivi annuel

jusqu’en 2030 Article 17 Nombre de

décisions

défavorables à

l’exercice par

d’anciens

militaires d’une

activité lucrative

dans le domaine

de la défense ou

de la sécurité au

profit d’un Etat

Il est prévu l’instauration d’un contrôle préventif et dissuasif concernant les militaires ou anciens militaires ayant occupé des fonction d’une sensibilité particulière et souhaitant exercer une activité lucrative pour le compte d’une puissance étrangère dans le domaine de la défense ou de la sécurité.

Objectif :

prévenir le

risque de

divulgation de

savoir-faire

opérationnels

militaires à des

compétiteurs

étrangers

Suivi annuel

Article 20

étranger ou d’une

société étrangère

Ce dispositif est assorti d’une procédure de déclaration préalable ainsi que de sanctions en cas d’absence de déclaration ou de méconnaissance de la décision du ministre de la défense.

L’indicateur vise à mesurer l’effet de ce dispositif. Il fera l’objet d’un suivi annuel par différents services du ministère des armées.

Nombre de

stocks

stratégiques

constitués en

vertu de l’article

24

Cet indicateur vise à mesurer l’effet des dispositions prévues par le projet de loi au titre de l’économie de défense, en particulier celles prévoyant la possibilité d’ordonner la constitution de stocks stratégiques.

Cet indicateur fera l’objet d’un suivi annuel par la direction générale de l’armement.

Objectif :

s’assurer que les

industriels

respectent les

prescriptions en

matière de

stocks

stratégiques que

leur fixe l’article 24

2024-2030 Article 24 Nombre de

décisions de

priorisation

émises par l’Etat

en application de

l’article 24

Il est prévu l’instauration d’un dispositif de priorisation des commandes à la demande de l’Etat par rapport à tout autre engagement contractuel, pour satisfaire ses besoins ou ceux d’un Etat tiers ou d’une organisation internationale.

Cet indicateur fera l’objet d’un suivi annuel par la direction générale de l’armement.

Satisfaire un

besoin

d’armement

urgent de l’Etat,

ou d’un Etat

tiers ou d’une

organisation

internationale

2024-2030

Article 24

Proportion des

éditeurs de

logiciels

principaux qui

appliquent une

politique de

diffusion de

l’information sur

Cet indicateur permet d’apprécier l’effectivité des dispositions tendant à inciter les éditeurs de logiciels à informer les utilisateurs de leurs produits sur leurs vulnérabilités.

L’évaluation de l’indicateur sera réalisée par l’Agence Augmentation

du nombre

d’éditeurs de

logiciel ayant

une politique de

diffusion de

l’information

sur les

vulnérabilités de

leurs produits

2028 Article 34

les vulnérabilités de leurs produits

nationale de la sécurité des systèmes d'information (ANSSI), qui prendra en considération les éditeurs des cent logiciels les plus couramment utilisés en France ainsi que les cinq principaux fournisseurs de logiciels des clients de chaque secteur d’activité1

.

L’ANSSI observera leurs politiques de diffusion d’information sur les vulnérabilités de leurs produits, en vérifiant notamment le sort qu’ils réservent aux vulnérabilités qui lui sont signalées grâce à l’article L.

2321-4 du code de la défense, ou dont elle a connaissance dans le cadre de ses activités de réponse à incidents et de gestion des vulnérabilités.

conforme à la

réglementation.

Cinq ans après

l’entrée en

application de la

mesure,

l’objectif est que 90 % des

éditeurs de

logiciel

identifiés aient

une politique

conforme à la

réglementation

et, en

particulier, que

l’ANSSI n’ait

pas constaté de

dérive

significative de

la politique de

90 % d’entre

eux pendant une

durée d’un an.

1

Pour déterminer les secteurs d’activité concernés, l’ANSSI pourra se référer dans un premier temps aux secteurs d’activité d’importance vitale ainsi qu’à ceux couverts par la directive Network and Information Security (NIS).

TITRE IER – DISPOSITIONS RELATIVES AUX OBJECTIFS

DE LA POLITIQUE DE DÉFENSE ET À LA

PROGRAMMATION FINANCIÈRE

Articles 1er à 10

1. ETAT DES LIEUX

1.1 S’il ne remet pas en cause l’analyse stratégique qui prévaut depuis 2017, le contexte d’augmentation des tensions internationales et régionales, de retour de la guerre de haute intensité en Europe, de crises sanitaire et climatique justifie néanmoins une réévaluation de la loi de programmation militaire 2019-2025. Il rend d’autant plus nécessaire la poursuite de nos efforts en matière de défense et d’autonomie stratégique.

1.2 Après une période de déclin post-guerre froide, la période ouverte en 2014 avec l’annexion de la Crimée et la cristallisation d’un conflit dans le Donbass a contraint l’OTAN et ses États membres à un effort d’adaptation. Cette prise de conscience s’est manifestée par des investissements accrus avec des budgets de défense d’un tiers des alliés atteignant ou dépassant les 2 % du PIB, objectif fixé lors du sommet de l’OTAN de Newport de 2014.

1.3 Cet effort doit se poursuivre. Il importe que cette remontée en puissance se fasse tant au niveau national qu’au niveau européen. Elle doit permettre d’assurer la protection du territoire national, la sécurité des États membres de l’Union européenne (UE) et de l’espace euro-atlantique, la stabilité de notre voisinage et la liberté d’accès aux espaces communs.

1.4 En cohérence avec la Revue nationale stratégique, qui a conclu à une nécessaire mobilisation intégrale de la société, à un renforcement de la résilience de la Nation et à un passage à une économie de guerre, la loi de programmation militaire 2024-2030 doit asseoir dans la durée, dans la lignée de la loi de programmation militaire (LPM) 2019-2025, l’effort en termes financiers et d’effectifs en faveur des armées.

1.5 La loi de programmation militaire 2019-2025 avait vocation à réparer les armées, la LPM 2024-2030 doit permettre leur transformation pour les adapter aux conflits de demain.

2. OBJECTIFS

2.1 La politique de défense s’inscrit par nature dans le long terme. La stratégie de défense, les objectifs fixés aux forces armées et les moyens humains et matériels nécessaires à la réalisation de leurs missions doivent ainsi être programmés sur une période pluriannuelle. Une telle

programmation, élément essentiel de la cohérence et de l’efficacité de notre politique de défense, reconnu comme tel depuis plus de 60 ans, constitue le fondement de la présente loi de programmation militaire.

Le montant des besoins programmés s’élève à 413,3 milliards d’euros.

Sur le périmètre de la mission « Défense », les ressources programmées hors pensions permettant d’assurer le financement de ce besoin s’élèveront à 400 Md€ courants de crédits budgétaires sur la période 2024-2030, selon la trajectoire suivante :

Md€ courants 2024 2025 2026 2027 2028 2029 2030 Total 2024-2030 Crédits de paiement de la

mission « Défense » 47,04 50,04 53,04 56,04 60,32 64,61 68,91 400 variation +3,1 +3,0 +3,0 +3,0 +4,3 +4,3 +4,3

La portée de cette programmation, qui donne les moyens du renouvellement de notre outil de défense et de sa transformation, est présentée dans le rapport annexé à la présente loi.

Tenant compte des contextes géopolitique et économique, avec un effort budgétaire total de 400 Md€ sur sept ans, elle renforce encore les moyens ambitieux de la LPM 2019-2025 qui étaient de 295 Md€.

Ces crédits sont conformes à ceux inscrits dans le projet de loi de programmation des finances publiques (LPFP) pour 2023 à 2027 à l’article 12 pour les années 2024 et 2025. Les trajectoires définies à l’article 3 du projet de LPFP, notamment la trajectoire de dépenses des administrations publiques, sont établies en conformité avec les articles 9 et 12 du même projet.

Ainsi, le projet de loi de programmation militaire est conforme avec les dépenses prévues par le projet de LPFP 2023-2027.

Les moyens nécessaires à l'effort national de soutien à l’Ukraine, mis en œuvre sous forme de contributions à la facilité européenne pour la paix (FEP), de cessions de matériels nécessitant un recomplètement et d’aides à l’acquisition de matériels ou de prestations de défense et de sécurité, viendront s’ajouter à cette trajectoire de ressources et seront déterminés en loi de finances initiale ou en exécution, en cohérence avec l'évolution du contexte géopolitique et militaire.

La trajectoire de ressources de la LPM sera également complétée des recettes non fiscales issues notamment des produits des cessions immobilières d’une part, et des cessions de matériels du ministère de la défense, d’autre part, ainsi que des redevances domaniales et les loyers provenant des concessions ou autorisations de toute nature consenties sur les biens immobiliers affectés au ministère.

À ce titre, dans la continuité de la précédente LPM, le projet de loi de programmation militaire 2024-2030 garantit au ministère de la défense un taux de retour de 100 % du produit des cessions immobilières. L’effort de Défense sera au global porté à 2 % du PIB en 2025, ce qui est désormais un seuil et non plus seulement un objectif.

2.2 Les 400 Md€ de ressources en crédits budgétaires programmées au profit de la mission « Défense » sur la période 2024-2030 se répartissent entre les agrégats « effectifs », « équipement » et « fonctionnement ».

Pour atteindre les objectifs de la présente LPM, les effectifs du ministère s’élèveront à 271 800 équivalents temps plein en 2027 et augmenteront pour atteindre 275 000 équivalents temps plein à l’horizon 2030. Les augmentations nettes d’effectifs se déclineront selon les schémas d’emplois suivants :

(ETP) 2024 2025 2026 2027 2028 2029 2030

Cibles d’augmentation

nette des effectifs 700 700 800 900 1000 1000 1200

En particulier, il s’agira de renforcer les domaines du renseignement, de la cyberdéfense et du numérique.

Nos forces armées s’appuieront par ailleurs sur une réserve plus nombreuse et mieux équipée, pleinement intégrée à l’active, avec une cible en effectifs portée à 105 000 au plus tard en 2035, pour atteindre l’objectif d’un militaire de réserve pour deux militaires d’active.

L’effort de transformation RH entrepris au cours de la LPM 2019-2025 sera poursuivi. Des mesures salariales participeront à renforcer la fidélisation, l’expertise et l’adaptabilité des ressources humaines du ministère.

La rédaction de l’article 6 permet au ministère de bénéficier d’une souplesse accrue en matière d’effectifs par rapport à la précédente LPM. La Défense, pour remplir ses missions et monter en puissance dans les domaines les plus critiques (cyberdéfense, renseignement, etc.), a besoin d’agilité. Le ministère doit pouvoir agir rapidement et de manière contracyclique : limiter les conséquences d’un marché du travail trop compétitif en misant sur l’indemnitaire, profiter des périodes favorables pour augmenter les effectifs. C’est la raison pour laquelle la présente loi lui permet de consacrer tout ou partie des crédits laissés disponibles par la non-réalisation des cibles d’effectifs à une augmentation de l’effort d’attractivité des rémunérations.

Les moyens consacrés à l’agrégat « équipement » augmenteront également, afin d’œuvrer à la transformation des armées, tout en construisant une véritable « économie de guerre » pour se préparer à un engagement majeur.

Il s’agit, en premier lieu, de consolider le cœur de souveraineté. L'effort au profit de la dissuasion nucléaire, sur lequel repose la protection des intérêts vitaux de la Nation, sera ainsi renforcé. Il permettra le maintien de la tenue de la posture permanente de dissuasion et la

poursuite du renouvellement des deux composantes. Le renseignement, qui permet d’anticiper les crises et les menaces, verra ses capacités accrues. Des moyens d’action et d’intervention supplémentaires seront par ailleurs alloués à nos espaces de souveraineté, notamment aux DROM et COM. Enfin, la souveraineté, dont la solidité se manifeste par la résilience de la Nation, sera défendue par une cyberdéfense de rang mondial.

En second lieu, il convient de pouvoir évoluer dans des environnements contestés, face à des adversaires aguerris, aux capacités technologiques avérées sur l’ensemble du spectre de la conflictualité. L’échelon national d’urgence doit ainsi être renforcé et disposer de moyens nécessaires pour une intervention sous court préavis même loin de la métropole. Il faut pour cela rehausser la préparation opérationnelle, renforcer la disponibilité des matériels, adapter les stades d'alerte à l'intensité de la menace, penser et construire en conséquence les stocks de munitions.

Les effets militaires seront combinés grâce à la numérisation du champ de bataille, notamment aux capacités de combat collaboratif, comme le système terrestre SCORPION et demain, entre autres, le Système de Combat Aérien du Futur (SCAF). Les capacités dans des domaines à forte valeur ajoutée opérationnelles seront renforcées, telles que la défense sol-air, la frappe de longue portée, la suppression des défenses aériennes adverses et la lutte anti-sous-marine, et ce dans une optique d’instauration d’une véritable économie de guerre.

Enfin, en troisième lieu, il faut être en mesure de répondre à la pluralité d’actions dans les espaces communs. Pour ce faire, il faudra pouvoir détecter des signaux faibles, en adoptant une approche décloisonnée et proactive, de l'influence à l'action directe par un effort dans les champs militaires, mais aussi informationnel, numérique, culturel, économique et industriel.

Pour cela, la capacité à surveiller et à réagir, mais aussi à prendre l'initiative, à passer de clairs messages stratégiques dans l'espace exo-atmosphérique, dans l'espace numérique et dans les espaces maritimes sera renforcée. La montée en puissance des capacités spatiales sera poursuivie. Les moyens d'action dans l'espace numérique seront développés. Dans l'espace maritime, il faut disposer des capacités navales à la hauteur des atouts maritimes nationaux.

Une capacité de maîtrise des fonds marins jusqu'à une profondeur de 6 000 mètres sera notamment acquise, pour des raisons militaires, mais aussi au titre de la protection de nos infrastructures sous-marines critiques. Les forces armées seront en outre davantage et mieux présentes dans les outre-mer.

S’agissant de l’agrégat « fonctionnement » et, plus généralement, des éléments concourant à l’amélioration des conditions des personnels, le durcissement des missions, comme la réversibilité des situations sur les théâtres, mais aussi la prise en compte de la surprise stratégique et de l’imprévisibilité des crises, renforcent la nécessité de disposer d’une capacité de soutien agile et réactive. C’est pourquoi un effort sera consenti au profit des services de soutien pour les moderniser, réussir les défis du recrutement et de la fidélisation et simplifier leur mode de fonctionnement.

Des investissements sont par ailleurs entrepris afin de renouveler, moderniser et adapter les infrastructures opérationnelles des différentes armées propres à leur terrain de conflictualité, à

(en M€) 2024 2025 2026 2027 2028 2029 2030

Provision OPEX-MISSINT 800 750 750 750 750 750 750

la montée en puissance de leurs activités de renseignement et celles de soutien logistique, et enfin d’assurer la sécurité-protection des emprises au niveau minimum nécessaire à la protection des intérêts de la défense seront réalisés.

En parallèle, un effort particulier sera porté à l’entretien courant et à la remise à niveau des infrastructures du quotidien. L’objectif sera de faciliter les conditions d’exercice du métier et de mieux organiser le cadre de vie, notamment grâce aux investissements qui seront effectués sur les environnements de travail, l’hébergement et les ensembles d’alimentation.

2.3 Une actualisation de la présente programmation interviendra avant la fin de l’année 2027 et proposera une réorientation de la trajectoire des ressources et des effectifs pour la période 2027-2030 en fonction de l’évolution du contexte géopolitique et militaire.

2.4 La sincérité et l’exécution conforme de la programmation militaire nécessitent également un certain nombre de clauses et de mécanismes de correction des hypothèses prises en construction.

Premièrement, les opérations extérieures (OPEX), les missions intérieures (MISSINT) se singularisent par leur caractère imprévisible (déclenchement en réaction à des crises ou décision politique d’intervention). Cette situation ne permet pas une budgétisation exacte en loi de finances initiale et justifie l’usage d’un mécanisme de provision, complété d’une clause de sauvegarde garantissant en gestion la couverture des surcoûts au-delà de la provision.

Le présent projet de loi de programmation militaire 2024-2030 ajuste la provision OPEX-MISSINT annuelle à la baisse, principalement pour tenir compte de la réduction de l’empreinte opérationnelle (notamment au titre du désengagement Barkhane). La provision annuelle évoluera donc ainsi :

Le projet de loi de programmation militaire 2024-2030 prévoit par ailleurs, à l’instar de la LPM 2019-2025, des mécanismes favorisant une meilleure information et une meilleure maîtrise des surcoûts nets liés aux OPEX et aux MISSINT.

Deuxièmement, cette LPM, à l’instar de la précédente, prévoit des dispositifs permettant de prémunir la programmation militaire de l’effet de la volatilité de certains prix.

L’article 5 vise à préserver la continuité de la préparation opérationnelle et l’activité des forces, dans la continuité de la précédente LPM, et permet au ministère de la défense de bénéficier de mesures financières de gestion en cas de hausse du prix constaté des carburants opérationnels, et de crédits supplémentaires en loi de finances initiale si la hausse est durable.

3. SUIVI DE L’EXECUTION DE LA PROGRAMMATION

Le présent projet de loi entend capitaliser sur les outils déjà mis en place, lors de la précédente LPM, qui ont permis au Parlement d’exercer un réel contrôle sur l’exécution de la loi de programmation contribuant ainsi à la bonne application de celle-ci.

Il prévoit ainsi la transmission de deux rapports annuels au Parlement, l’un, avant le 30 avril, sur le bilan de l’exécution de l’année passée de la programmation militaire, et l’autre, avant le 30 juin, sur les enjeux et les principales évolutions de la programmation budgétaire de la mission « Défense ».

Ce dispositif comprend une légère évolution du rythme de transmission des bilans sur l’exécution : à la différence de ce que prévoyait la LPM actuelle, il s’agit de transmettre au Parlement les données de l’exécution de l’année passée et non plus des six derniers mois. Cela permet au Parlement de disposer d’une vision annuelle d’ensemble que ne permettait pas une analyse semestrielle.

TITRE II – DISPOSITIONS NORMATIVES INTERESSANT LA

DEFENSE NATIONALE

CHAPITRE I ER

– RENFORCEMENT DU LIEN ENTRE LA NATION

ET SES ARMEES ET CONDITION MILITAIRE

Article 11 : Assurer la continuité des missions de l’Ordre de la Libération

1. ÉTAT DES LIEUX

1.1. CADRE GENERAL

L’Ordre de la Libération a été créé par une ordonnance du 16 novembre 19402 , afin de «

récompenser les personnes ou les collectivités militaires et civiles qui se seront signalées dans l'œuvre de la libération de la France et de son Empire ». La croix de la Libération, unique insigne de cet ordre, matérialise l’expression de cette reconnaissance. Un décret du 29 janvier 19413

, pris pour l’application de cette ordonnance, a précisé l’organisation de l’Ordre de la Libération, laquelle reposait sur un « Conseil de l’Ordre de la Libération », et les modalités d’attribution de la croix de la Libération.

L’ordonnance n° 45-1779 du 10 août 19454

a doté l’Ordre de la Libération de la personnalité

morale et de l’autonomie budgétaire, selon des dispositions et un statut inspirés de la Légion d’Honneur. Cette ordonnance a été modifiée par le décret n° 2008-459 du 16 mai 20085 qui a

créé au sein de l’Ordre le musée de l’Ordre de la Libération, lequel « contribue à la connaissance des actions héroïques des compagnons de la Libération et de l'histoire de l'ordre de la Libération » et « assure la conservation, la présentation et la mise en valeur des collections dont l'ordre est le propriétaire ou dont il a la garde ».

La loi n° 99-418 du 26 mai 19996

a créé « un établissement public national à caractère

administratif dénommé Conseil national des communes « Compagnon de la Libération », placé sous la tutelle du garde des sceaux, ministre de la justice ». En constituant l’Ordre sous la forme

2

Ordonnance n° 7 du 16 novembre 1940 créant l’Ordre de la Libération.

3

Décret du 29 janvier 1941 réglant l’organisation de l’Ordre de la Libération.

4

Ordonnance n° 45-1779 du 10 août 1945 portant organisation de l'Ordre de la libération.

5 Décret n° 2008-459 du 16 mai 2008 relatif au musée de l'ordre de la Libération.

6 Loi n° 99-418 du 26 mai 1999 créant l'Ordre de la Libération (Conseil national des communes “Compagnon de la Libération”).

d’un établissement public, le législateur visait notamment à garantir que les actions conduites en matière mémorielle seraient poursuivies, malgré la disparition progressive des personnes physiques titulaires de la croix de la Libération. A cette fin, les dispositions institutives de l’établissement nouvellement créé prévoyaient notamment que les maires en exercice des cinq communes titulaires de la croix de la Libération faisaient partie du conseil d’administration de l’Ordre et que la direction de l’établissement était assurée par un délégué national nommé par le Président de la République.

L’article 10 de cette même loi organisait par ailleurs les modalités selon lesquelles l’établissement devait succéder au Conseil de l’Ordre de la Libération ; la loi entrant en vigueur lorsque « le Conseil de l'Ordre de la Libération ne peut plus réunir quinze membres, personnes physiques ». Ce même article 10 disposait par ailleurs que le chancelier en exercice de l’Ordre de la Libération serait, simultanément à cette entrée en vigueur, nommé délégué national par décret du Président de la République pour la durée restant à courir de son mandat de chancelier.

La diminution progressive du nombre des Compagnons de la Libération et les contraintes liées à la gestion de l’Ordre7

ont ultérieurement justifié de ne pas attendre que la condition prévue par l’article 10 de la loi du 26 mai 1999 précitée soit constituée, afin de permettre la mise en place des nouvelles modalités de gouvernance de l’établissement. Tel a été l’objet de l’article 4 de la loi n° 2012-339 du 9 mars 20128

, qui a modifié l’article 10 précité afin de prévoir une

entrée en vigueur de la loi de 1999 « à une date fixée par décret en Conseil d'Etat et au plus tard le 16 novembre 2012 ». Sur ce fondement, le décret n° 2012-1253 du 14 novembre 2012 relatif au Conseil national des communes « Compagnon de la Libération » a fixé au 16 novembre 2012 la date d’entrée en vigueur de la loi du 26 mai 1999 et a précisé les modalités d’organisation et de fonctionnement de l’établissement. Conformément aux dispositions de ce même article 10, le colonel Fred Moore a été nommé délégué national de l’établissement par décret du 15 novembre 2012.

Plus récemment et toujours dans la perspective d’assurer la pérennité de l’Ordre et des traditions qu’il porte, plusieurs modifications ont été apportées par voie législative et réglementaire à l’organisation de l’établissement.

Le décret n° 2017-538 du 13 avril 20179

a ainsi transféré la tutelle de l’établissement du ministre de la justice au ministre de la défense, en cohérence avec les attributions mémorielles et muséales de ce dernier.

7

Notamment celles liées à la gestion du musée de l’Ordre de la Libération qui avait été confiée au Conseil de l’Ordre par le décret n° 2008-459 du 16 mai 2008 relatif au musée de l’Ordre de la Libération.

8

Loi n° 2012-339 du 9 mars 2012 modifiant la loi n° 99-418 du 26 mai 1999 créant le Conseil national des communes « Compagnon de la Libération ».

9 Décret n° 2017-538 du 13 avril 2017 relatif à l'Ordre de la Libération (Conseil national des communes « Compagnon de la Libération »).

L’article 48 de la loi du 13 juillet 201810 a quant à lui modifié le nom de l’établissement, devenu « Ordre de la Libération (Conseil national des communes « Compagnon de la Libération ») »

de manière à lui donner une plus grande visibilité et de matérialiser la continuité avec l’Ordre créé en 1940. Ce même article a par ailleurs élargi la composition du conseil d’administration, afin de prévoir la présence de représentants de l’Etat, des armées d’appartenance des unités combattantes titulaires de la croix de la Libération, d’associations œuvrant dans le domaine de la mémoire et de l’histoire de la Résistance et de la Libération, ainsi que de personnes qualifiées.

Lors de la cérémonie d’inhumation de Hubert Germain le 11 novembre 2021, le Président de la République a exprimé la volonté de faire perdurer « l’esprit de la Résistance » porté par l’Ordre de la Libération. Malgré la disparition du dernier Compagnon de la Libération, l’Ordre est appelé à continuer à vivre, « protégé par le chef de l’Etat ».

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

L’Ordre de la Libération est un établissement public sui generis sans équivalent sur le plan national qui, par conséquent, constitue à lui seul une « catégorie d’établissements publics » qui relève de l’article 34 de la Constitution.

Ainsi, la décision du Conseil constitutionnel n° 64-27 L du 17 mars 1964 selon laquelle le législateur est seul compétent pour fixer les règles de création de cette catégorie d’établissement, lesquelles comprennent nécessairement les règles constitutives, est applicable en ce qui concerne l’Ordre.

1.3. CADRE CONVENTIONNEL

Sans objet.

1.4. ÉLEMENTS DE DROIT COMPARE

Sans objet.

2. NECESSITE DE LEGIFERER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NECESSITE DE LEGIFERER

En sa qualité d’établissement public sui generis, l’Ordre de la Libération obéit à un régime particulier puisque ses dispositions constitutives relèvent du domaine de la loi. Selon la

10 Loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense.

jurisprudence du Conseil constitutionnel11, sont considérées comme dispositions constitutives les règles relatives au cadre général des missions confiées à l’établissement, à la détermination des organes dirigeants (rôle, conditions de désignation et qualités des personnes les composant) et aux catégories de ressources dont il peut bénéficier.

Le placement de l’Ordre sous la protection du Président de la République et la consécration du rôle du grand chancelier de la Légion d’honneur participent aux règles constitutives de l’établissement par leur portée symbolique et la stabilité qu’elles confèrent.

Il en est de même de la composition du Conseil d’administration qui doit être modifiée pour prendre en compte la disparition d’Hubert Germain, dernière personne physique titulaire de la Croix de la Libération, et assurer la présence du grand chancelier de la Légion d’honneur ou de son représentant pour en reprendre les attributions.

Par ailleurs, l’élargissement des missions de l’ordre de la Libération aux médaillés de la Résistance française et l’extension de l’aide morale et matérielle accordée par l’Ordre aux conjoints survivants, et plus exclusivement aux veuves, des Compagnons de la Libération et des médaillés de la Résistance française, ne peuvent être adoptées par voie règlementaire.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

Le présent article matérialise l’attention particulière portée par le chef de l’Etat à l’Ordre de la Libération en le plaçant sous sa protection particulière et concrétise les annonces faites lors du discours d’hommage à Hubert Germain le 11 novembre 2021.

La présence du grand chancelier de la Légion d’honneur au conseil d’administration et l’extension officielle des attributions de l’Ordre aux médaillés de la Résistance française permettent également d’assurer la pérennité des traditions et la transmission des valeurs qu’il porte. L’Ordre de la Libération est en effet un acteur essentiel au développement de l’esprit de défense de la jeunesse et le gardien de la mémoire des combattants et résistants de la Seconde guerre mondiale.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ENVISAGEES

La possibilité de mener la réforme de l’Ordre de la Libération sans passer par un vecteur législatif, en modifiant les dispositions concernées par décret après délégalisation ou en les insérant directement dans le projet de décret accompagnant le projet de loi, a été étudiée.

11 Décision n° 64-27 l du 17 mars 1964.

Cependant, il a été constaté que, s’il était possible d’opérer certaines des modifications souhaitées pour l’Ordre par décret, soit directement, soit par voie de délégalisation, le recours à un vecteur législatif restait indispensable pour mener à bien cette réforme.

3.2. OPTION RETENUE

La loi de programmation militaire donnera l’occasion au Parlement d’adopter les dispositions nécessaires à la pérennité de l’Ordre de la Libération.

L’article proposé renforce le caractère régalien de l’Ordre de la Libération en le plaçant sous la protection particulière du chef de l’Etat.

En outre, il modifie la composition du conseil d’administration afin d’y assurer la présence du grand chancelier de la Légion d’honneur ou de son représentant. Est également introduit au sein du conseil d’administration le directeur général de l’Office national des combattants et des victimes de guerre.

Par ailleurs, comme proposé par Hubert Germain, le présent article consacre le rôle des médaillés de la Résistance en matière de rayonnement de l’Ordre de la Libération.

Enfin, il procède à divers ajustements rédactionnels qui visent, d’une part, à prendre en compte la disparition du dernier des compagnons de la Libération et, d’autre part, à supprimer les dispositions relatives au personnel de l’Ordre : outre qu’elles ne relèvent pas du domaine législatif, lesdites dispositions ne permettaient pas au délégué national de l’Ordre d’être éventuellement assisté par du personnel militaire.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGEES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

4.1.1. Impacts sur l’ordre juridique interne

La réforme de l’Ordre de la Libération conduit à modifier les articles 1er, 2, 3 et 6 de la loi n° 99-418 du 26 mai 1999 créant l'Ordre de la Libération (Conseil national des communes « Compagnon de la Libération »).

4.1.2. Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne Sans objet.

4.2. IMPACTS ECONOMIQUES ET FINANCIERS

4.2.1. Impacts macroéconomiques

Sans objet.

4.2.2. Impacts sur les entreprises

Sans objet.

4.2.3. Impacts budgétaires

Sans objet.

4.3. IMPACTS SUR LES COLLECTIVITES TERRITORIALES

Sans objet.

4.4. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

Sans objet.

4.5. IMPACTS SOCIAUX

4.5.1. Impacts sur la société

La réforme de l’Ordre de la Libération permet de conforter son existence et ses missions et d’assurer le rayonnement de l’établissement et des valeurs qu’il véhicule. Elle participe pleinement à développer l’esprit de défense auprès de la société française.

4.5.2. Impacts sur les personnes en situation de handicap Sans objet.

4.5.3. Impacts sur l’égalité entre les femmes et les hommes Sans objet.

4.5.4. Impacts sur la jeunesse

La pérennité de l’Ordre de la Libération apportée par cette réforme consolide également sa mission de témoignage, auprès des générations futures, de ce que firent les Compagnons de la Libération pour notre pays. Elle contribue à développer l’esprit de défense de la jeunesse en étant le gardien de la mémoire des combattants et résistants de la Seconde guerre mondiale.

4.5.5. Impacts sur les professions réglementées

Sans objet.

4.6. IMPACTS SUR LES PARTICULIERS

Sans objet.

4.7. IMPACTS ENVIRONNEMENTAUX

Sans objet.

5. CONSULTATIONS ET MODALITES D’APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS MENEES

En application des dispositions prévues par le code général de la fonction publique (CGFP)12 ,

les comités sociaux d’administration connaissent des questions relatives au fonctionnement et à l’organisation des services.

L’Ordre de la Libération ne disposant pas, en raison de ses effectifs, de comité propre, le projet de réorganisation le concernant13 a été présenté au comité technique ministériel du 13 décembre 202114

.

Pour autant, au regard de la jurisprudence constante du Conseil d’Etat15, les modifications apportées à la loi n° 99-418 du 26 mai 1999 créant l’Ordre de la Libération (Conseil national des communes « Compagnon de la Libération ») n’ayant pas d’effets suffisamment significatifs sur les conditions de travail des agents de l’Ordre, la consultation du comité technique

12 Article L. 253-1 du CGFP.

13 Projet de décret modifiant notamment le décret n° 2012-1253 du 14 novembre 2012 relatif à l’Ordre de la Libération.

14 En application des dispositions prévues à l’article 251-2 du CGFP.

15 Affaire n° 387542 - assemblée générale du Conseil d’Etat, le 16 mai 2013 ; Affaire n° 399211 - section de l’administration du Conseil d’Etat, le 11 décembre 2019 ; Affaire n° 405237 - section de l’administration du Conseil d’Etat, le 24 mai 2022.

ministériel n’était pas requise. La présentation du projet de loi au comité technique ministériel du 13 décembre 2021 revêtait donc un caractère informationnel.

5.2. MODALITES D’APPLICATION

5.2.1. Application dans le temps

La présente disposition entre en vigueur le lendemain de la publication de la loi au Journal officiel de la République française.

5.2.2. Application dans l’espace

La présente disposition est applicable sur l’ensemble du territoire de la République.

5.2.3. Textes d’application

Afin de tirer les conséquences des évolutions législatives portées par cet article et de les compléter sur différents points, plusieurs dispositions règlementaires devront être modifiées :

1° Le décret n° 2012-1253 du 14 novembre 2012 relatif à l’Ordre de la Libération (conseil national des communes « Compagnon de la Libération ») ;

2° L’article R. 117 du code de la Légion d’honneur, de la Médaille militaire et de l’ordre du mérite, afin d’étendre la consultation obligatoire du grand chancelier de la Légion d’honneur à toutes les questions de principe concernant les décorations françaises ;

3° Le décret n° 89-655 du 13 septembre 1989 relatif aux cérémonies publiques, préséances, honneurs civils et militaires, afin de prévoir le rang de préséance du délégué national de l’Ordre dans les cérémonies publiques, à la suite de la disparition du chancelier d’honneur ;

4° Le décret n° 2006-313 du 10 mars 2006 instituant le 18 juin de chaque année une journée nationale commémorative de l’appel historique du général de Gaulle à refuser la défaite et à poursuivre le combat contre l’ennemi, afin de conférer à l’Ordre de la Libération un rôle de supervision dans l’organisation d’une cérémonie symbolique dévolue dorénavant aux autorités compétentes du ministère de la défense.

Article 12 : Renforcer le régime d’indemnisation des militaires blessés en service

1. ÉTAT DES LIEUX

1.1. CADRE GENERAL

L’évolution contemporaine de la conflictualité vers davantage d’hybridité et le développement d’engagements marqués par le triptyque « compétition, contestation, affrontement » se traduisent sur le terrain par l’accroissement de missions opérationnelles prenant des formes diverses :

̶ les opérations extérieures (OPEX) ;

̶ les déploiements dans le cadre de l’OTAN (missions de réassurance « Aigle » et « Lynx », respectivement en Roumanie et en Estonie) ;

̶ le renforcement de partenariats militaires opérationnels dans des zones au plus près des conflits (notamment au Sahel) ;

̶ les exercices à forte teneur de communication stratégique ;

̶ les déploiements de haute intensité sur le territoire national (mission « Harpie », dédiée à la lutte contre l’orpaillage en Guyane).

L’accroissement et l’intensification des missions pesant sur les armées conduisent à exposer les militaires à des risques importants pour leur vie et leur santé.

De même, les activités spécifiquement militaires d’entraînement de haute intensité, d’aguerrissement ou d’essais peuvent être à l’origine d’accidents aux conséquences parfois très lourdes.

Ainsi en 2022, près de 357 militaires ont présenté une demande de réparation complémentaire pour des accidents de service survenus en mission opérationnelle (MISSOPS) au sens de l’article L. 121-1 du Code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre (CPMIVG), alors que 410 militaires ont sollicité une pension à la suite d’une OPEX.

Actuellement, en droit, le régime de la réparation du militaire est précisé par les décisions du Conseil d’Etat du 1er juillet 2005, Mme Brugnot, n° 258208 et du 7 octobre 2013, M. Hamblin, n° 337851.

En premier lieu, le militaire blessé en service ou ayant contracté une maladie imputable au service peut bénéficier d’une pension militaire d’invalidité (PMI), versée par l’administration, ayant pour objet de réparer, de manière forfaitaire, d’une part, les pertes de revenus et l’incidence professionnelle de l'incapacité physique et, d’autre part, le déficit fonctionnel,

entendu comme l’ensemble des préjudices à caractère personnel liés à la perte de la qualité de la vie, aux douleurs permanentes et aux troubles ressentis par la victime dans ses conditions d’existence personnelles, familiales et sociales. Lorsqu’elle est assortie de la majoration pour tierce personne, la pension répare également les frais d’assistance par une tierce personne.

Pour prétendre au bénéfice de cette pension, le militaire devra justifier que son invalidité présente un certain degré de gravité : taux d’invalidité de 10 % pour les blessures, 30 % pour les maladies. En deçà de ces seuils, la PMI ne sera pas accordée16 sauf exception17 .

Il résulte du caractère forfaitaire de cette prestation que, dans une majorité de cas, la PMI ne couvre pas intégralement les préjudices qu’elle a vocation à réparer.

En deuxième lieu, en sus de la réparation forfaitaire, une indemnisation complémentaire peut également être accordée au titre de la réparation des préjudices non couverts par la PMI même en l’absence de faute de l’Etat en raison du risque professionnel subi (souffrances éprouvées avant la consolidation, préjudice esthétique, préjudice sexuel, préjudice d’agrément lié à l’impossibilité de continuer à pratiquer une activité spécifique, sportive ou de loisirs, préjudice d'établissement lié à l'impossibilité de fonder une famille, frais d’adaptation du logement ou d’un véhicule, et enfin tierce personne si la majoration n’a pas été demandée ou a été refusée)18 .

En dernier lieu, le militaire dont le préjudice résulte d’une faute de l’administration dans l’organisation ou le fonctionnement du service peut demander la réparation intégrale de l'ensemble des préjudices subis. Le militaire, en pareille hypothèse, peut donc obtenir, pour les postes de préjudice relevant du champ de la PMI (pertes de revenus, incidence professionnelle de l'incapacité physique, déficit fonctionnel et frais d’assistance tierce personne quand la pension est assortie de la majoration correspondante), un complément d’indemnisation dans le cas où ces préjudices ne sont pas intégralement couverts par la pension19 .

Néanmoins, cette action est subordonnée à la démonstration par le militaire d’une faute de l’administration, ce qui alimente une « juridiciarisation » du lien entre les militaires et les armées.

Ce faisant, un militaire blessé n’obtient donc pas toujours l’entière réparation des préjudices subis, celle-ci n’étant garantie que dans le cas où le préjudice subi résulte d’une faute de l’Etat.

16 Article L. 121-5 du CPMIVG : « La pension est concédée : 1° Au titre des infirmités résultant de blessures, si le taux d'invalidité qu'elles entraînent atteint ou dépasse 10 % ; 2° Au titre d'infirmités résultant de maladies associées à des infirmités résultant de blessures, si le taux global d'invalidité atteint ou dépasse 30 % ; 3° Au titre d'infirmités résultant exclusivement de maladie, si le taux d'invalidité qu'elles entraînent atteint ou dépasse : a) 30 % en cas d'infirmité unique ; b) 40 % en cas d'infirmités multiples ».

17 Article L. 121-6 du CPMIVG : « Par dérogation aux dispositions de l'article L. 121-5, ont droit à pension, dès que l'invalidité constatée atteint le minimum de 10 %, les militaires dont les infirmités résultent de maladies contractées par le fait ou à l'occasion du service lorsque celui-ci est accompli : 1° En temps de guerre ou au cours d'expéditions déclarées campagnes de guerre ou ouvrant droit au bénéfice de la campagne double ; 2° En captivité ;

3° En opérations extérieures ».

18 Voir notamment la décision mentionnée supra : CE, 7 octobre 2013, M. Hamblin, n° 337851, §4.

19 Ibidem. Voir également CE, 1er juillet 2005, Mme Brugnot, n° 258208, §2.

L’écart entre la réalité du préjudice et la valeur forfaitaire de sa réparation par la PMI est particulièrement marqué s’agissant de l’assistance par une tierce personne.

Par ailleurs, dans l’hypothèse où un militaire blessé est inéligible au bénéfice de la PMI, en raison d’un taux d’invalidité inférieur aux seuils mentionnés ci-dessus, les préjudices tirés de la perte de gains professionnels, de l’incidence professionnelle, et du déficit fonctionnel ne peuvent, en l’absence de faute, bénéficier de la moindre réparation20 .

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

La mesure proposée doit notamment prendre en compte deux principes à valeur constitutionnelle : d’une part, le principe de responsabilité et, d’autre part, le principe d’égalité devant la loi.

1.2.1. S’agissant du principe de responsabilité

Le Conseil constitutionnel reconnaît, depuis sa décision n° 82-144 DC du 22 octobre 1982, la valeur constitutionnelle du principe selon lequel : « tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». Ce principe de responsabilité, qui reprend textuellement les dispositions de l’article 1240 (ex-article 1382) du code civil, résulte de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen (DDHC) de 1789 selon lequel : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui » (décision n° 99-419 DC du 9 novembre 1999) ; il n’est donc applicable qu’en cas de faute, comme le juge le Conseil, implicitement, dans sa décision n° 2011-116 QPC du 8 avril 2011 et comme le juge la Cour de cassation, explicitement, dans un arrêt n° 12-12.159 du 5 juillet 2012.

Cette constitutionnalisation du droit à réparation réserve, en tout état de cause, au législateur une importante marge pour, le cas échéant, l’aménager et le limiter. Le Conseil considère ainsi de manière constante que « cette [exigence constitutionnelle] ne fait pas obstacle à ce que le législateur aménage, pour un motif d'intérêt général, les conditions dans lesquelles la responsabilité peut être engagée ; qu’il peut ainsi, pour un tel motif, apporter à ce principe des exclusions ou des limitations à condition qu’il n’en résulte pas une atteinte disproportionnée aux droits des victimes d’actes fautifs ainsi qu’au droit à un recours juridictionnel effectif qui découle de l’article 16 de la Déclaration de 1789 »21

.

À ce titre, il a par exemple jugé conforme à la Constitution le régime d’indemnisation des accidents de travail et maladies professionnelles des salariés du privé (ATMP), justifié par le motif d’intérêt général de « concilier le droit des victimes d'actes fautifs d’obtenir la réparation

20 CE, 14 novembre 2014, Mlle Billot, n° 357999.

21 2010-2 QPC, 11 juin 2010, cons. 11 ; 2010-8 QPC, 18 juin 2010, cons. 10 ; 2011-116 QPC, 8 avril 2011, cons.

4 ; 2011-127 QPC, 6 mai 2011, cons. 7 ; 2011-167 QPC, 23 septembre 2011, cons. 4 ; 2014-415 QPC, 26 septembre 2014, cons. 5.

de leur préjudice avec la mise en œuvre des exigences résultant du onzième alinéa du Préambule de 1946 » et dont les règles « n'instituent pas des restrictions disproportionnées »

à cet objectif dès lors que les victimes « sont ainsi dispensé[e]s d'engager une action en responsabilité contre l'employeur et de prouver la faute de celui-ci ; que ces dispositions garantissent l'automaticité, la rapidité et la sécurité de la réparation des accidents du travail et des maladies professionnelles ; qu'elles prennent également en compte la charge que représente l'ensemble des prestations servies »22

.

La présente disposition qui consacre un dispositif de réparation intégrale de l’ensemble des préjudices dispensant le militaire en bénéficiant de la nécessité de prouver la faute de l’Etat n’apparaît pas contraire à ce principe.

1.2.2. S’agissant du principe d’égalité

Le principe d’égalité devant la loi, proclamé par l’article 6 de la Déclaration de 1789, « ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit.

Il n'en résulte pas pour autant que le principe d’égalité oblige à traiter différemment des personnes se trouvant dans des situations différentes. »23

.

La différence de statut entre militaires et civils, de même que la différence entre les corps et cadres d’emploi de la fonction publique ou entre les différents métiers et professions, implique nécessairement l’existence de situations et de règles différentes. Le Conseil constitutionnel a par exemple déjà jugé conforme à la Constitution l’existence d’un régime spécial d’indemnisation des accidents du travail pour les marins : « eu égard aux conditions particulières dans lesquelles les marins exercent leurs fonctions et aux risques auxquels ils sont exposés »24

.

Par ailleurs, dans sa décision n° 2018-756 QPC, le Conseil constitutionnel a jugé que: « Les militaires de la gendarmerie demeurent soumis à ces règles spéciales dans leur activité de maintien de l'ordre. (…) en dépit des similitudes du cadre d’action des militaires de la gendarmerie et des membres de la police nationale dans le service du maintien de l'ordre, le législateur n’a pas, en se fondant sur les particularités de l’état militaire des gendarmes pour prévoir la compétence des juridictions spécialisées en matière militaire, instauré de discrimination injustifiée entre les justiciables (…) ».

A cet égard, il peut être rappelé que les missions opérationnelles dans lesquelles sont engagés les militaires et les exercices et entraînements par lesquels ils s’y préparent s’inscrivent dans des conditions statutaires d’emploi à nulle autre pareilles, exigeant d’eux, « en toute circonstance, esprit de sacrifice, pouvant aller jusqu’au sacrifice suprême », comme le rappelle

22 Décision n° 2010-8 QPC du 18 juin 2010.

23 CC, 6 mai 2011, n° 2011-127 QPC.

24 CC, 6 mai 2011, n° 2011-127 QPC.

l’article L. 4111-1 du code de la défense. Le niveau de risque auquel ils sont exposés dans ce cadre les distingue des autres agents publics.

Il en résulte qu’une différenciation du droit à réparation, fondée sur les sujétions propres à l’état militaire et les risques spécifiques induits par leurs activités opérationnelles paraît conforme au principe d’égalité.

1.3. CADRE CONVENTIONNEL

Le statut général des militaires leur confère un régime de garanties et de couverture des risques qui leur est propre, prévu aux articles L. 4123-2 à L. 4123-9-1 du code de la défense, tenant compte des spécificités des conditions d’exercice de leurs missions. Ce régime relève d’un cadre juridique essentiellement national.

Les droits des militaires français sur un territoire d’un Etat tiers membre de l’OTAN sont régis par l’accord sur le statut des forces (ou « Status of forces agreement », SOFA), signé à Londres le 19 juin 1951, qui contient un seul article relatif à cette protection (article VIII).

En effet, le 8. de l’article VIII du SOFA précise que « chaque partie contractante renonce à demander une indemnité à une autre partie contractante dans le cas où un membre de ses forces armées a subi des blessures ou est mort dans l’exécution du service ». Ainsi, dans le cadre d’une intervention des forces armées françaises à l’étranger dans laquelle le SOFA s’applique, seul l’Etat français indemnise le militaire blessé ou, en cas de décès la famille de ce dernier.

L’article 50 de la loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense en a étendu l’application aux activités de coopération bilatérales ou multilatérales menées dans le domaine de la défense ou de la sécurité civile, sur le territoire national ou à bord des navires ou aéronefs d’Etat.

Pour les autres interventions, des accords similaires peuvent être passés entre les Etats intervenants.

1.4. ÉLEMENTS DE DROIT COMPARE

Sans objet.

2. NECESSITE DE LEGIFERER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NECESSITE DE LEGIFERER

La présente réforme vise à pallier un état du droit qui incite le militaire blessé qui souhaiterait obtenir une réparation intégrale de ses préjudices à démontrer l’existence d’une faute de son

autorité hiérarchique, à l’origine de son dommage, ouvrant ainsi la voie à une « judiciarisation »

des relations entre le militaire et son armée.

En outre, comme indiqué à la section 2.2, l’état du droit actuel conduit à ce que certains militaires soient moins bien indemnisés que les agents publics civils.

La mise en œuvre du nouveau dispositif relève en outre de l’article 34 de la Constitution en ce qu’il revient à la loi de fixer les règles concernant : « les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'Etat ».

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

La présente mesure vise à répondre à plusieurs objectifs.

2.2.1. Renforcer le régime de réparation offert aux militaires blessés Dans son discours aux armées du 13 juillet dernier, le Président de la République indiquait que :

« Il n’y a pas de force morale durable sans lien fort avec nos blessés, leurs familles ainsi qu’avec les familles endeuillées. Protecteur des invalides, héritier d’une tradition enracinée depuis Louis XIV et qui m’oblige, je porte avec vigilance le souci de « ceux qui ont exposé librement leur vie et prodigué leur sang pour la défense et le soutien de notre pays » (…). Nous devons garantir aux blessés, aux familles une prise en charge immédiate, durable, adaptée et bienveillante en cas de blessures ou de décès en service. Je serai donc attentif à l’avancée des nouveaux chantiers lancés ces dernières semaines, qu’il s’agisse de la simplification et de l’amélioration des procédures administratives, ou l’adéquation des mesures de reconnaissance, de réparation et d’accompagnement des familles. C’est une condition de sérénité, de confiance, donc de force morale pour l’accomplissement de vos missions. »

Le rapport de l’Assemblée nationale n° 4016 du 14 avril 2021 de Bastien Lachaud relatif à la proposition de loi pour une meilleure reconnaissance et un meilleur accompagnement des blessés psychiques de guerre25 souligne également que : « La prise en charge des militaires blessés est un enjeu majeur pour l’efficacité de nos opérations militaires, la cohérence du statut militaire, la cohésion de nos armées et pour la solidarité nationale » (p.5).

Le 13e

rapport thématique du Haut comité d’évaluation de la condition militaire (HCECM) de juillet 2019, relatif à « La mort, la blessure, la maladie », recommande d’« étudier l’intégration [dans le code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre] de cette possibilité, ouverte par la jurisprudence, d’obtenir l’indemnisation des préjudices subis du fait du risque couru, indépendamment de la pension militaire d’invalidité » (recommandation n° 5).

25 Rapport fait au nom de la commission de la défense nationale et des forces armées sur la proposition de loi pour une meilleure reconnaissance et un meilleur accompagnement des blessés psychiques de guerre (n° 4016), par M.

Bastien LACHAUD, député.

En lien étroit avec les armées, un plan d’action 2022-2025 en faveur des militaires blessés et de leurs familles a été élaboré au sein du ministère des armées. Le présent article met en œuvre les axes du plan nécessitant une intervention du législateur, en renforçant la réparation des préjudices pour les militaires blessés dans le cadre d’activités opérationnelles.

Cette réforme contribue à assurer une plus grande reconnaissance de la Nation vis-à-vis des militaires et des spécificités de leur engagement ainsi que des risques auxquels il les expose.

Par ailleurs, cette réforme est accompagnée de l’évolution de procédures administratives internes au ministère des Armées, ne nécessitant pas l’intervention du législateur, visant à faciliter les démarches administratives des militaires blessés, notamment la mise en place d’une « maison numérique du blessé » ou encore d’un formulaire unique de demande de la PMI et de l’indemnisation complémentaire.

2.2.2. Combler le retard vis-à-vis des autres agents publics Si le forfait de pension des militaires répare, comme pour les civils, l’incidence professionnelle de l’incapacité physique et les pertes de revenus professionnels, il s’en distingue en étant réputé, en l’état de la jurisprudence, également réparer le déficit fonctionnel (temporaire et permanent) ainsi que l’assistance par une tierce personne lorsque la PMI est assortie de la majoration prévue à l’article L. 133-1 du CPMIVG26

.

Or contrairement à la réparation complémentaire qui évalue chaque préjudice et procède à son indemnisation, le forfait de pension est calculé sur la solde du militaire. En conséquence, le déficit fonctionnel et l’assistance tierce personne sont actuellement indemnisés, non pas en tenant compte du préjudice subi par chaque intéressé (comme c’est le cas pour les civils), mais donnent lieu au versement d’un forfait de pension calculé sur la solde du militaire. Et c’est bien sur ces deux postes d’indemnisation que l’écart peut être le plus grand entre le montant de la pension militaire et la réalité des préjudices subis. Ce champ plus large du forfait de pension pour les militaires explique, en particulier pour les moins gradés d’entre eux, que le régime d’indemnisation soit concrètement moins favorable que pour les civils.

La nécessité pour le militaire d’en passer par la démonstration d’une faute pour obtenir la réparation intégrale de ces deux chefs de préjudice alimente par ailleurs artificiellement la « judiciarisation » des relations avec la hiérarchie, au détriment de la cohésion indispensable à l’efficacité opérationnelle des forces armées.

Ainsi que l’illustrent les tableaux suivants, les différences dans les méthodes de calcul de la PMI, pour les militaires, et de l’allocation temporaire d’invalidité (ATI), pour les fonctionnaires, ainsi que la différence dans le périmètre des préjudices dont la réparation est couverte par ces prestations, engendrent un différentiel important, au bénéfice des seconds, dans

26 CE, 7 octobre 2013, n° 337851, Min. de la Défense c/ M. Hamblin ; CE, 7 octobre 2013, n° 338532, M. et Mme Noé.

le niveau de réparation dont peuvent bénéficier militaires et fonctionnaires en cas d’accident de service.

27 Le montant capitalisé de la rente est calculé selon un barème de capitalisation publié par la « gazette du palais ».

Ce dernier se fonde principalement sur les tables de la population générale « France entière » les plus récentes publiées par l'INSEE. Il s'agit des tables 2017-2019 pour la France métropolitaine qui constituent les tables de mortalité nationales établies sur des bases définitives.

FONCTIONNAIRE - Allocation temporaire d'invalidité (ATI) - Amputation d’une jambe - Taux d'invalidité de référence (barème indicatif médico-légal) : 70%.

L'ATI a pour objet de

réparer uniquement

les pertes de revenus

et l’incidence

professionnelle

résultant de

l’incapacité physique

causée par un

accident de service ou

une maladie

professionnelle

Situation de

l’agent

Montant

annuel de la

pension

Montant capitalisé

en rente viagère27

L'ATI n'est pas

corrélée au grade

du fonctionnaire -

elle est, par

ailleurs, remplacée

par la rente

viagère

d’invalidité dès la

mise à la retraite

du fonctionnaire.

Fonctionnaire

civil de 36 ans 9 981,36 € 441 146,30 €

Fonctionnaire

civil de 42 ans 9 981,36 € 384 551,97 €

Fonctionnaire

civil de 54 ans 9 981,36 € 293 971,10 €

MILITAIRE - Pension militaire d'invalidité (PMI) non majorée (sans bonification pour frais d’assistance par tierce personne) - Amputation d'une jambe - Taux d’invalidité de référence (CPMIVG) : 85%. Situation familiale du militaire : Marié, un enfant La PMI a pour objet

de réparer, d'une part,

les pertes de revenus

et l'incidence

professionnelle et,

d'autre part, le déficit

fonctionnel

(lorsqu'elle est

assortie de la

majoration prévue à

Militaire

Montant

annuel de la

pension

Montant de la

pension capitalisé en

rente viagère non

majorée

Différence entre la

PMI et l’ATI

Soldat (36 ans) 5 627,99 € 248 740,27 € -192 406,03 € Adjudant (36

ans) 6 162,73 € 272 374,05 € -168 772,25 €

cet effet, qui doit être demandée par le

bénéficiaire, la

pension a également

pour objet la prise en

charge des frais

afférents à

l'assistance par une

tierce personne)

Capitaine (36

ans) 8 633,74 € 381 585,50 € -59 560,80 € Lieutenant-colonel (42 ans) 10 425,03 € 401 645,25 € +17 093,28 € Simulation Pension militaire d'invalidité majorée (au titre de l’assistance par tierce personne) -Amputation d'une jambe - Taux d'invalidité de référence : 85%. Situation familiale du militaire :

Marié, un enfant.

La PMI a pour objet

de réparer, d'une

part, les pertes de

revenus et

l'incidence

professionnelle et,

d'autre part, le

déficit fonctionnel

(lorsqu'elle est

assortie de la

majoration prévue à

cet effet, qui doit

être demandée par le

bénéficiaire, la

pension a également

pour objet la prise en

charge des frais

afférents à

l'assistance par une

tierce personne)

Militaire

Montant

annuel

de la

pension

Montant de la

pension

capitalisé en

rente viagère

non majorée

Majoration tierce

personne

Montant de la

pension majorée

capitalisée

Soldat (36

ans)

5 627,99

€ 248 740,27 € 62 185,07 € 310 925,34 € Adjudant

(36 ans)

6 162,73

€ 272 374,05 € 68 093,51 € 340 467,56 € Capitaine

(36 ans)

8 633,74

€ 381 585,50 € 95 396,37 € 476 981,87 € Lieutenant-colonel (42

ans)

425,03 € 401 645,25 € 100 411,31 € 502 056,56 €

Réparation complémentaire d’un militaire - Brugnot - régime de responsabilité sans faute - pour la même infirmité - cas dans lequel la PMI n’a pas été majorée Soldat (36

ans)

Adjudant (36

ans) Capitaine (36 ans) Lieutenant-colonel (42 ans) Déficit fonctionnel temporaire

Inclus dans

la pension

Inclus dans la

pension

Inclus dans la

pension

Inclus dans la

pension

Déficit fonctionnel permanent

Inclus dans

la pension

Inclus dans la

pension

Inclus dans la

pension

Inclus dans la

pension

Pertes de revenus Inclus dans la pension

Inclus dans la

pension

Inclus dans la

pension

Inclus dans la

pension

Incidence

professionnelle

Inclus dans

la pension

Inclus dans la

pension

Inclus dans la

pension

Inclus dans la

pension

Assistance tierce

personne si la pension n'est pas majorée (2h par jour au taux horaire de 15 €) - capitalisée en rente viagère

Inclus dans

la pension

Inclus dans la

pension

Inclus dans la

pension

Inclus dans la

pension

Préjudice d’agrément 9 000,00 € 9 000,00 € 9 000,00 € 9 000,00 € Souffrances endurées 13 500,00 € 13 500,00 € 13 500,00 € 13 500,00 € Préjudice sexuel 1 000,00 € 1 000,00 € 1 000,00 € 900,00 € Préjudice esthétique 2 000,00 € 2 000,00 € 2 000,00 € 2 000,00 €

Allocation EPFP 13 355,00 € 13 355,00 € 17 657,00 € 17 657,00 € Total indemnisation

complémentaire

38 855,00

€ 38 855,00 € 43 157,00 € 43 057,00 € Total indemnisation

PMI majorée + Brugnot

349 780,34

€ 379 322,56 € 520 138,87 € 545 113,56 € Réparation complémentaire d’un militaire - Brugnot - régime de responsabilité sans faute - pour la même infirmité - cas dans lequel la PMI est majorée Soldat (36

ans)

Adjudant (36

ans)

Capitaine (36

ans)

Lieutenant-colonel

(42 ans)

Déficit fonctionnel

temporaire

Inclus dans

la pension

Inclus dans la

pension

Inclus dans la

pension

Inclus dans la

pension

Déficit fonctionnel

permanent

Inclus dans

la pension

Inclus dans la

pension

Inclus dans la

pension

Inclus dans la

pension

Pertes de revenus Inclus dans la pension

Inclus dans la

pension

Inclus dans la

pension

Inclus dans la

pension

Incidence professionnelle Inclus dans la pension

Inclus dans la

pension

Inclus dans la

pension

Inclus dans la

pension

Assistance tierce personne si la pension n'est pas majorée (2h par jour au taux horaire de 15€) - capitalisée en rente viagère

546 274,92 € 546 275,92 € 546 275,92 € 476 193,72 € Préjudice d’agrément 9 000,00 € 9 000,00 € 9 000,00 € 9 000,00 €

Souffrances endurées 13 500,00 € 13 500,00 € 13 500,00 € 13 500,00 € Préjudice sexuel 1 000,00 € 1 000,00 € 1 000,00 € 900,00 € Préjudice esthétique 2 000,00 € 2 000,00 € 2 000,00 € 2 000,00 € Allocation EPFP 13 355,00 € 13 355,00 € 17 657,00 € 17 657,00 € Total indemnisation

complémentaire 571 774,92 € 571 775,92 € 571 775,92 € 501 593,72 € Total indemnisation PMI non

majorée + Brugnot 820 515,19 € 844 149,97 € 953 361,42 € 903 238,97 € Réparation complémentaire d’un fonctionnaire civil - Jurisprudence « Moya-Caville » - régime de responsabilité sans faute - pour la même infirmité Fonctionnaire

A (36 ans)

Fonctionnair

e B (36 ans)

Fonctionnaire

C (36 ans)

Fonctionnai

re D (42

ans)

Fonctionnair

e E (54 ans)

Déficit fonctionnel

temporaire 10 000,00 € 10 000,00 € 10 000,00 € 10 000,00 € 10 000,00 € Déficit fonctionnel

permanent

168 134,00 € 168 134,00

€ 168 134,00 € 168 134,00

€

168 134,00

€

Pertes de revenus Inclus dans

l'allocation

Inclus dans

l'allocation

Inclus dans

l'allocation

Inclus dans

l'allocation

Inclus dans

l'allocation

Incidence professionnelle Inclus dans

l'allocation

Inclus dans

l'allocation

Inclus dans

l'allocation

Inclus dans

l'allocation

Inclus dans

l'allocation

Assistance tierce personne si

la pension n'est pas majorée

(2h par jour au taux horaire

546 274,92 € 546 275,92

€ 546 275,92 € 476 193,72

€

364 026,72

€

de 15 €) - capitalisée en rente

viagère

Préjudice d’agrément 9 000,00 € 9 000,00 € 9 000,00 € 9 000,00 € 9 000,00 € Souffrances endurées 13 500,00 € 13 500,00 € 13 500,00 € 13 500,00 € 13 500,00 € Préjudice sexuel 1 000,00 € 1 000,00 € 1 000,00 € 900,00 € 800,00 € Préjudice esthétique 2 000,00 € 2 000,00 € 2 000,00 € 2 000,00 € 2 000,00 € Total indemnisation

complémentaire 749 908,92 € 749 909,92

€ 749 909,92 € 679 727,72

€

567 460,72

€

Montant de l'indemnisation

ATI + Moya-Caville

1 191 055,22

€

1 191

056,22 €

1 191 056,22

€

1 064

279,69 €

861 431,82

€

Réparation intégrale pour la même infirmité - Militaire en opération. Situation familiale du militaire :

Marié, un enfant.

Soldat (36

ans)

Adjudant (36

ans)

Capitaine (36

ans)

Lieutenant-colonel

(42 ans)

Déficit fonctionnel temporaire 10 000,00 € 10 000,00 € 10 000,00 € 10 000,00 € Déficit fonctionnel permanent 168 134,00 € 168 134,00 € 168 134,00 € 168 134,00 € Pertes de revenus 72 000,00 € 94 000,00 € 110 000,00 € 126 800,00 € Incidence professionnelle 30 000,00 € 30 000,00 € 30 000,00 € 30 000,00 € Assistance tierce personne si la

pension n'est pas majorée (2h par

jour au taux horaire de 15 €).

Capitalisée en rente viagère

546 274,92 € 546 275,92 € 546 275,92 € 476 193,72 € Préjudice d’agrément 9 000,00 € 9 000,00 € 9 000,00 € 9 000,00 € Souffrances endurées 13 500,00 € 13 500,00 € 13 500,00 € 13 500,00 € Préjudice sexuel 1 000,00 € 1 000,00 € 1 000,00 € 900,00 €

Préjudice esthétique 2 000,00 € 2 000,00 € 2 000,00 € 2 000,00 € Allocation EPFP 13 355,00 € 13 355,00 € 17 657,00 € 17 657,00 € Total indemnisation réparation

intégrale 865 263,92 € 887 264,92 € 907 566,92 € 854 184,72 € 2.2.3. Une réparation intégrale déjà retenue dans certaines hypothèses Le législateur a déjà consacré le principe de réparation intégrale des préjudices subis au bénéfice :

̶ des appelés accomplissant les obligations du service national et victimes de dommages corporels, l’article L. 62 du code du service national posant en leur faveur le principe de la « compensation intégrale du dommage subi, calculée selon les règles de droit commun » de l’Etat ;

̶ des réservistes, l’article L. 4251-7 du code de la défense prévoyant depuis la dernière LPM que « le réserviste victime de dommages physiques ou psychiques subis pendant les périodes d'activité dans la réserve et, en cas de décès, ses ayants droit ont droit, à la charge de l'Etat, à la réparation intégrale du préjudice subi, sauf en cas de dommage imputable à un fait personnel détachable du service ».

En outre, le législateur a étendu le bénéfice de la réparation intégrales aux réservistes de la police nationale (article. L. 411-16 du code de la sécurité intérieure) et ceux de la sécurité civile (article. L. 724-13 du code de la sécurité intérieure).

D’autres régimes permettant la réparation intégrale des préjudices sont certes accessibles aux militaires d’active mais présentent des limites ou ne sont pas adaptés à la spécificité de l’engagement militaire :

La protection fonctionnelle

A l’instar des fonctionnaires civils, l’article L. 4123-10 du code de la défense relatif à la protection juridique des militaires dispose que « Les militaires sont protégés par le code pénal et les lois spéciales contre les atteintes volontaires à l'intégrité de la personne, les menaces, violences, harcèlements moral ou sexuel, voies de fait, injures, diffamations ou outrages dont ils peuvent être l'objet. L'État est tenu de les protéger contre les menaces et attaques dont ils peuvent être l'objet à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions et de réparer, le cas échéant, le préjudice qui en est résulté. Il est subrogé aux droits de la victime pour obtenir des auteurs des menaces ou attaques la restitution des sommes versées aux victimes ».

Ces dispositions, qui impliquent une obligation pour l’employeur public de réparer intégralement le préjudice causé par des violences subies par un agent dans l'exercice de ses fonctions, constituent une façon de garantir l’indemnisation pleine et entière des gendarmes

blessés dans l’exercice de leurs fonctions. Elles sont en revanche sans utilité pour les militaires blessés en opération à l’extérieur du territoire ou en stage d’aguerrissement.

Le Fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et d’autres infractions (FGTI) Les agents publics sont susceptibles de bénéficier de la réparation intégrale des préjudices par le FGTI. Il s’agit d’un régime totalement distinct de la pension et de la réparation complémentaire ; il est prévu par le code des assurances28 et le code de procédure pénale29 .

Comme toute victime, les agents publics y sont éligibles, y compris si le dommage est survenu pendant l’exercice de leurs fonctions.

2.2.4. La réforme proposée ne remet pas en cause les dispositions spéciales applicables aux militaires en matière de prévoyance n’ont ni pour objet ni pour effet d’indemniser les militaires et sont sans incidence sur les modalités de la réparation des préjudices.

Conformément au deuxième alinéa du I de l’article L. 4123-3 du code de la défense, « l’Etat participe au financement des garanties de protection sociale complémentaire destinées à couvrir les risques d'incapacité de travail, d'invalidité, d'inaptitude ou de décès auxquelles souscrivent les militaires qu'ils emploient ». Cette prise en charge n’a toutefois ni pour objet ni pour effet de garantir la réparation intégrale des préjudices subis par les militaires en activité opérationnelle.

Les allocations de prévoyance versées aux militaires par l’Etablissement public des fonds de prévoyance sont financées par des cotisations prélevées à titre obligatoire sur la solde des militaires (article L. 4123-5 du code de la défense) ont un caractère forfaitaire (articles D. 4123-4 et suivants). Si elles peuvent, à l’instar de toute forme de protection complémentaire, venir compléter l’indemnisation, elles ne peuvent être prises en compte pour l’appréciation des sommes dues par l’Etat au titre de la protection des militaires à raison des risques spécifiques qu’ils prennent au service de la Nation.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ENVISAGEES

Une option qui a été étudiée consistait à supprimer l’article L. 133-1 instituant la majoration de la pension au titre des frais d’assistance par tierce personne afin que ceux-ci soient pris en charge, non plus au titre de la pension, mais au titre de la réparation complémentaire. Ainsi, il aurait appartenu à l’administration, sous le contrôle du juge, de fixer l’indemnisation de ce poste de préjudice selon les frais réels supportés par les intéressés.

28 Articles L. 126-1 et L. 422-1.

29 Article 706-3.

Néanmoins, une telle suppression aurait impliqué de revoir le mécanisme de diverses allocations ou droits sociaux prévus dans le code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre qui font du bénéfice de la majoration une condition de fond.

C’est le cas des allocations spéciales attribuées aux grands invalides (L. 131-1), de l’allocation spéciale allouée aux aveugles de la Résistance (L. 135-2), de la pension allouée aux conjoints et partenaires survivants du militaire décédé (L. 141-16, L. 141-18 et L. 141-20), de l’allocation spéciale attribuée aux conjoints et partenaires survivants des aveugles de la Résistance (L. 142-3), de la gratuité du voyage en train accordée au guide de l’invalide à 100% (L. 251-2) ou de la délivrance d’une carte spéciale de priorité (L. 251-4).

3.2. OPTION RETENUE

L’option retenue est de rester sur le même partage entre la pension et la réparation de droit commun mais de combler les lacunes du dispositif actuel. Le projet de loi maintient la spécificité de l’indemnisation des militaires tout en instaurant une garantie de réparation intégrale pour les militaires blessés en activité opérationnelle, tirant les conséquences du fait que cette réparation intégrale de leur préjudice leur est, dans certaines situations, plus difficilement accessible.

Pour ce faire, il consiste à inscrire dans la partie législative du code de la défense le principe d’une réparation intégrale pour les militaires atteints d’infirmités survenues au cours d’événements de guerre ou au cours de certaines activités opérationnelles.

Le I du présent article prévoit, de manière concordante avec l’article L. 4111-1 du code de la défense30 et à l’instar du régime prévu à l’article L. 4251-7 de ce code pour les réservistes31, que les militaires d’active ont droit à la réparation intégrale du dommage subi, même sans faute de l’Etat, dès lors que le dommage trouve son origine à l’occasion :

̶ d’une opération de guerre ;

̶ d’une opération qualifiée d’opération extérieure, dans les conditions prévues à l’article L. 4123-4 ;

̶ d’une mission mobilisant des capacités militaires, se déroulant sur le territoire national ou hors de celui-ci, visant à la défense de la souveraineté ou des intérêts de la France, à

30 Article L. 4111-1 du code de la défense : « L'état militaire exige en toute circonstance esprit de sacrifice, pouvant aller jusqu'au sacrifice suprême, discipline, disponibilité, loyalisme et neutralité. Les devoirs qu'il comporte et les sujétions qu'il implique méritent le respect des citoyens et la considération de la Nation. / Le statut énoncé au présent livre assure à ceux qui ont choisi cet état les garanties répondant aux obligations particulières imposées par la loi. Il prévoit des compensations aux contraintes et exigences de la vie dans les forces armées et formations rattachées. »

31 Article L. 4251-7 du code de la défense : « Le réserviste victime de dommages physiques ou psychiques subis pendant les périodes d'activité dans la réserve et, en cas de décès, ses ayants droit ont droit, à la charge de l'Etat, à la réparation intégrale du préjudice subi, sauf en cas de dommage imputable à un fait personnel détachable du service ».

la préservation de l’intégrité de son territoire d’une intensité et d’une dangerosité particulières assimilables à celles d'une opération extérieure ;

̶ d’exercices ou de manœuvres de mise en condition des forces lorsqu’ils ont spécifiquement pour objet la préparation au combat.

Seront donc désormais intégralement réparés, sans considération de faute de l’Etat :

̶ les accidents survenus en OPEX ou lors de missions se déroulant sur le territoire national ;

̶ les accidents survenus lors de stages d’aguerrissement ou les entraînements commandos (saut en parachute, plongée sous-marine, essai de prototypes de matériels militaires, stage d’aguerrissement en montagne, exercice d’hélitreuillage, etc.).

̶ les crashs d’aéronefs militaires à l’entraînement (cf. l’accident aérien de la base de Los Llanos du 26 janvier 2015 à Albacete en Espagne, qui a causé notamment la mort de neuf militaires français) ;

̶ les exercices effectués dans le cadre de l’OTAN, de l’Union européenne, de l’ONU.

En revanche, les accidents de service dits « courant », sans rapport avec les missions opérationnelles définies ci-dessus, n’entreront pas dans le champ d’application du droit à réparation intégrale sans faute de l’Etat consacré par le code de la défense32, tels que par exemple :

̶ une chute ou un accident sur le lieu du service ;

̶ le maintien normal en condition physique sans visée opérationnelle ;

̶ un accident survenu au cours d’un trajet entre le domicile et le lieu de travail.

Ainsi, en sus de la pension et sans avoir à démontrer une faute de l’Etat, les militaires concernés auront droit au versement d’une indemnité pour compenser l’éventuelle insuffisance de la pension à couvrir les préjudices de perte de revenus et d’incidence professionnelle, de déficit fonctionnel et de frais d’assistance par une tierce personne.

La mesure permet ainsi d’améliorer les garanties offertes aux militaires dans le cadre de leurs missions opérationnelles (en prévoyant, pour ces activités spécifiquement militaires, un régime en apparence plus favorable que celui applicable aux agents civils mais qui vient en réalité compenser les inconvénients que peut induire le calcul forfaitaire du déficit fonctionnel permanent et du recours à la tierce personne, propre aux militaires).

Cette proposition a également pour effet de ne plus contraindre le militaire blessé à devoir rechercher une faute de sa hiérarchie dans la préparation ou le déroulement d’une opération de combat pour pouvoir espérer obtenir une réparation intégrale de ses préjudices subis. Elle tend ainsi à limiter une tendance à la « judiciarisation ».

Par ailleurs, concernant le dispositif de la majoration pour tierce personne prévu à l'article L. 133-1 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre, le II du présent

32 Sans préjudice de régimes légaux spéciaux ouvrant droit à une réparation intégrale des préjudices.

article prévoit que le dommage doit être la cause directe et déterminante du recours à l’assistance par une tierce personne, assouplissant ainsi la position retenue de manière constante par la jurisprudence administrative, qui considère que « le bénéfice de l’article L. 133-1 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre en faveur des invalides que leurs infirmités rendent incapables de se mouvoir, de se conduire ou d’accomplir les actes essentiels à la vie ne peut être accordé que si la nécessité de l’aide constante d’une tierce personne est la conséquence directe et exclusive d’affections imputables au service »33. Cet alinéa a pour objectif de clarifier le dispositif et de simplifier le versement de la majoration pour tierce personne.

Enfin, le III prévoit les modalités d’application temporelle de la présente réforme et indique que le présent article est applicable aux demandes de réparation n’ayant pas donné lieu à une décision passée en force de chose jugée avant la promulgation de la présente loi.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGEES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

4.1.1. Impacts sur l’ordre juridique interne

Le I du projet d’article crée un nouvel article L. 4123-2-2 au sein de la quatrième partie du code de défense consacrant le droit à réparation intégrale des militaires blessés ou ayant contracté une maladie par le fait ou à l’occasion d’un événement de guerre ou d’une mission opérationnelle.

Le II modifie l’article L. 133-1 du CPMIVG relatif à la majoration pour tierce personne.

Enfin, le III prévoit les modalités d’application temporelle de la présente réforme.

4.1.2. Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne Sans objet.

4.2. IMPACTS ECONOMIQUES ET FINANCIERS

4.2.1. Impacts macroéconomiques

Sans objet.

33 CE, Sect., 17 décembre 2003, n° 246728 ; CE, 9 juillet 2008, n° 302150 ; CE, 10 mars 2022, n° 448876.

4.2.2. Impacts sur les entreprises

Sans objet.

4.2.3. Impacts budgétaires

La réparation intégrale implique le versement, le cas échéant, de la différence entre le montant des préjudices couverts par la PMI, évalués selon les règles de droit commun, et celui du capital représentatif de la PMI.

La mesure proposée n’aura pas pour effet une hausse majeure des indemnités servies.

L’étude d’un panel de dossiers dans lesquels la faute reconnue de l’État a entraîné une réparation intégrale montre qu’en moyenne, la disposition relative à la réparation intégrale impliquerait un surcoût évalué à 2 M€ par an, étant précisé que selon les années, les indemnisations servies pour réparer les accidents de service en missions opérationnelles varient entre 2,5 et 4,5 millions d’euros34. /

4.3. IMPACTS SUR LES COLLECTIVITES TERRITORIALES

Sans objet.

4.4. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

Sans objet.

4.5. IMPACTS SOCIAUX

4.5.1. Impacts sur la société

Sans objet.

4.5.2. Impacts sur les personnes en situation de handicap

En prévoyant que le dommage doit être la cause directe et déterminante des frais d’assistance par une tierce personne de l’article L. 133-1 du CPMIVG, et non plus leur cause exclusive (condition jurisprudentielle), la réforme proposée assouplit les conditions d’indemnisation des frais correspondants, permettant ainsi :

34 Il peut arriver, dans un nombre de cas limité, que le capital représentatif de la PMI soit supérieur au montant réel des préjudices que la pension a pour objet de réparer.

̶ une simplification et une accélération du versement de la majoration pour tierce personne par l’administration ;

̶ un accès à l’indemnisation représenté par la MTP rendu facilité, de même qu’une amélioration de la qualité de vie des blessés.

4.5.3. Impacts sur l’égalité entre les femmes et les hommes Sans objet.

4.5.4. Impacts sur la jeunesse

Sans objet.

4.5.5. Impacts sur les professions réglementées

Sans objet.

4.6. IMPACTS SUR LES PARTICULIERS

La réparation intégrale des préjudices subis par les militaires blessés du fait ou à l’occasion d’opération de guerre ou d’une activité opérationnelle spécifiquement militaire leur garantira une meilleure indemnisation, en l’absence de faute de l’État.

4.7. IMPACTS ENVIRONNEMENTAUX

Sans objet.

5. CONSULTATIONS ET MODALITES D’APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS MENEES

Le dispositif a reçu un avis favorable du Conseil supérieur de la fonction militaire, le 9 mars 2023.

5.2. MODALITES D’APPLICATION

5.2.1. Application dans le temps

Le présent article entrera en vigueur le lendemain du jour de publication de la présente loi au Journal officiel de la République française, à l’exception des dispositions relatives à l’article L. 4123-2-2 du code de la défense qui s'appliquent aux demandes n’ayant pas donné lieu à une décision passée en force de chose jugée avant la promulgation de la présente loi.

5.2.2. Application dans l’espace

Le présent article est applicable sur l’ensemble du territoire de la République française. En effet, les dispositions modifiées font partie du statut général des militaires, applicable de plein droit sur tout le territoire, y compris dans les départements et régions d’outre-mer ainsi que dans les collectivités d’outre-mer régies par l’article 74 de la Constitution et en Nouvelle-Calédonie.

5.2.3. Textes d’application

Les présentes dispositions ne requièrent aucun texte d’application.

Article 13 : Protéger davantage les ayants droit des militaires décédés en service en garantissant le versement du reliquat de solde du mois du décès

1. ÉTAT DES LIEUX

1.1. CADRE GENERAL

Depuis 2011, 257 militaires sont décédés de causes imputables au service, hors maladie et accidents de trajet.

Dans sa rédaction issue de la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites, l’article L. 90 du code des pensions civiles et militaires de retraites (CPCMR) dispose que la rémunération des fonctionnaires civils et militaires est interrompue à compter du jour de la cessation d'activité.

Ainsi, en cas de décès d’un militaire, ses droits à rémunération sont interrompus au jour du décès.

Créé par l’ordonnance n° 2021-1574 du 24 novembre 2021 portant partie législative du code général de la fonction publique (CGFP) et entré en vigueur le 1er mars 2022, l’article L. 711-4 de ce code introduit une exception au principe posé par le CPCMR. Il dispose en effet que :

« Les agents publics décédés en service ouvrent droit, au profit de leurs ayants cause, au paiement du reliquat de la rémunération du mois en cours (…). »

Il résulte des dispositions des articles L. 6 et L.7 du code général de la fonction publique (CGFP) relatives au périmètre d’application de ce code que les militaires ne bénéficient pas de ces dispositions.

L’article L. 4123-1 du code de la défense accorde aux militaires la garantie statutaire fondamentale que toute mesure de portée générale affectant la rémunération des fonctionnaires civils de l'Etat doit être, sous réserve des mesures d'adaptation nécessaires, appliquée aux militaires.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

L’article 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 dispose que : La loi « doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. »

L’article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958 place dans le domaine législatif les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'Etat.

1.3. CADRE CONVENTIONNEL

La Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme n’envisagent pas, explicitement, la question de l’égalité devant la loi sous l’angle statutaire.

1.4. ÉLEMENTS DE DROIT COMPARE

Sans objet.

2. NECESSITE DE LEGIFERER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NECESSITE DE LEGIFERER

Le principe de la rémunération continuée des agents publics décédés en service a été érigé en garantie fondamentale à leur profit.

Les militaires bénéficient de la garantie statutaire postée à l’article L. 4123-1 que toute mesure de portée générale affectant la rémunération des fonctionnaires civils de l'Etat doit être, sous réserve des mesures d'adaptation nécessaires, appliquée aux militaires. Accorder la garantie fondamentale dont bénéficient dorénavant les agents publics aux militaires décédés en service relève du domaine législatif aux termes de l’article 34 de la Constitution. Elle doit s’inscrire, comme les autres garanties fondamentales dont bénéficient les militaires, dans la partie législative du code de la défense.

Cette transposition est nécessaire au regard du principe d’égalité devant la loi entre les agents publics au sens du CGFP et les militaires. En effet, si les militaires ont des statuts différents de ceux des agents publics civils de l’Etat, il n’en demeure pas moins qu’ils peuvent avoir à exercer des missions similaires, en particulier les gendarmes, les militaires de la brigade des sapeurs-pompiers de Paris, du bataillon des marins-pompiers de Marseille et des formations militaires de la sécurité civile, ou les militaires du service de santé des armées dans le cadre de la participation des hôpitaux des armées au service public hospitalier. Ils peuvent décéder en service, dans des circonstances comparables, voire à l’occasion d’un même événement.

En l’état actuel de la législation, les ayants cause d’un agent public des douanes, de la police nationale ou des services départementaux d’incendie et de secours décédé en service peuvent bénéficier du reliquat de rémunération du mois du décès, alors que les ayants cause d’un gendarme, d’un soldat, d’un marin ou d’un aviateur décédé dans des circonstances analogues, ou même morts pour la France, en sont privés.

La différence de traitement entre les ayants cause des agents publics de l’Etat, territoriaux ou hospitaliers et ceux des militaires ne peut objectivement se justifier.

Le cas particulier de continuation de la rémunération des agents publics décédés en service déroge au principe plus général de la cessation de la rémunération au jour de la cessation d’activité des fonctionnaires civils et militaires posé à l’article L. 90 du code des pensions civiles et militaires d’invalidité. Cette dérogation à la loi ne peut être autorisée que par un texte de même niveau.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

La règle nouvelle doit permettre de n’interrompre le versement de la rémunération du militaire décédé en service qu’à la fin du mois du décès. La solde étant versée à terme échu par virement sur le compte bancaire de l’intéressé, il ne sera pas besoin de rechercher l’identité des ayants cause bénéficiaires du reliquat postérieur au jour du décès. Ceux-ci en seront automatiquement bénéficiaires dans la mesure où l’intégralité du dernier mois payé entrera dans la succession.

Le maintien des droits à rémunération jusqu’à la fin du mois du décès en service évitera, pour les militaires concernés, de créer des trop-versés, en raison de l’impossibilité matérielle de prendre en compte un décès intervenant tardivement dans le mois lorsque la liquidation est déjà achevée, voire le paiement déjà effectué. Le recouvrement de ces trop-versés auprès des familles endeuillées peut susciter leur incompréhension au regard des circonstances du décès.

Par ailleurs, en cas d’engagement majeur des armées françaises, supposant un taux de pertes important, le dispositif de rémunération pourrait se trouver engorgé par les exigences de mises en recouvrement des trop-versés de rémunération du mois du décès. L’allègement de cette contrainte participe au renforcement de la résilience du soutien des forces armées.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTION ENVISAGEE : DELEGALISATION DES DISPOSITIONS CONTRAIGNANTES DU

CPCMR (ECARTEE)

Le troisième alinéa du I de l’article L. 90 du CPCMR fixe la date de cessation des droits à rémunération des agents publics au jour de leur cessation d’activité. Le caractère législatif de cette disposition pourrait être discuté dans la mesure où elle n’entre pas de manière évidente dans le champ déterminé par l’article 34 de la Constitution ; en particulier, la cessation de rémunération peut difficilement être considérée comme une garantie fondamentale.

Une procédure de délégalisation suivant la procédure prévue à l’article 37, alinéa 2, de la Constitution pourrait donc être entreprise. Si celle-ci aboutissait, le gouvernement pourrait ensuite, par décret, introduire une exception au profit des ayants cause des militaires décédés en service.

Cependant, cette voie n’a pas été retenue. Outre le caractère incertain de la conclusion du Conseil constitutionnel, qui ne permet pas de garantir l’effectivité de cette option, ce mode opératoire n’a pas été envisagé pour les agents publics civils.

3.2. OPTION RETENUE

La disposition nouvelle de l’article L. 711-4 du CGFP relative au traitement continué est transposée dans la partie législative du code de la défense, au sein du livre Ier de la quatrième partie, relatif au statut général des militaires, sous la forme d’un nouvel alinéa à l’article L.

4123-1. En effet, le CGFP a érigé le principe de la rémunération continuée en garantie fondamentale au profit des agents publics au sens de ce code. Il serait inéquitable que ce même principe ne soit pas érigé en garantie fondamentale au profit des militaires.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGEES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

4.1.1. Impacts sur l’ordre juridique interne

La disposition ajoutée à l’article L. 4123-1 du code de la défense introduit une seconde exception au principe posé au I de l’article L. 90 du CPCMR fixant la cessation du droit à rémunération au jour de la cessation d’activité.

Elle consolide le dispositif introduit à l’article L. 711-4 du CGFP, en rétablissant une égalité de traitement devant la loi entre les ayants cause des agents publics placés dans des situations similaires.

4.1.2. Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne Aux termes du titre I du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, la rémunération des agents publics des Etats membres ne fait pas partie des compétences exclusives de l’Union, partagées, ou pour lesquelles l’Union assure une coordination des politiques.

Comme précisé supra, le droit international et le droit européen des droits de l’Homme n’abordent pas la question de l’égalité devant la loi sous l’angle statutaire.

4.2. IMPACTS ECONOMIQUES ET FINANCIERS

4.2.1. Impacts macroéconomiques

Néant.

4.2.2. Impacts sur les entreprises

Néant.

4.2.3. Impacts budgétaires

Le maintien jusqu’à la fin du mois de décès de la rémunération des militaires décédés en service est susceptible d’augmenter de manière aléatoire, non pérenne et limitée, les dépenses de rémunération de l’Etat.

Statistiquement, sur la période 2011-2021, la moyenne annuelle de décès de militaires imputables au service (hors maladie et accidents de trajet) est de 26.

La rémunération mensuelle nette médiane des militaires est de 2 162 €35. En tenant compte d’un taux de cotisation estimé à 17%, la valeur moyenne du reliquat de rémunération brute est estimé à la moitié de la rémunération mensuelle brute, soit 1 269 €.

Le coût annuel potentiel de la mesure est estimé à 32 606 €.

4.3. IMPACTS SUR LES COLLECTIVITES TERRITORIALES

Le maintien jusqu’à la fin du mois de décès de la rémunération des militaires décédés en service au sein de ces formations est susceptible d’augmenter de manière aléatoire, non pérenne et limitée les charges de ces collectivités territoriales.

Le budget spécial de la préfecture de police de Paris, financé à 75 % par la Ville de Paris et les communes des départements limitrophes d’une part36, abondé à 25% par l’Etat d’autre part37 ,

supporte la charge des rémunérations des militaires de la brigade des sapeurs-pompiers de Paris (BSPP). L’impact budgétaire de la mesure, estimé sur la base des éléments communiqués par la BSPP, est de 761 € par an, dont 571 € à la charge des collectivités territoriales concernées.

Les dépenses de solde du bataillon des marins-pompiers de Marseille sont, quant à elle, à la charge de la Ville de Marseille38. L’impact budgétaire de la mesure, est du même ordre de grandeur que celui estimé pour la BSPP.

4.4. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

Sur la base d’un échantillonnage, environ huit dossiers sur dix de recouvrement de versements indus de rémunération à l’encontre d’ayant-causes de militaires décédés en service procèdent

35 Rapport social unique du ministère des armées 2021, page numérotée 123.

36 Article L. 2522-2 du code général des collectivités territoriales.

37 Article L.2512-19 du code général des collectivités territoriales.

38 Article L.2513-5 du code général des collectivités territoriales.

de la liquidation, voire du paiement, intégral de la rémunération du mois en cours au jour du décès.

La mesure pourrait diviser par cinq le volume des opérations de recouvrement de trop-versés de rémunération des administrations en charge de l’ordonnancement des soldes des militaires, ainsi que des services de la direction générale des finances publiques.

Elle consolidera la résilience de ces administrations en cas de pertes humaines importantes dans l’hypothèse d’un engagement majeur des armées.

4.5. IMPACTS SOCIAUX

4.5.1. Impacts sur la société

Néant.

4.5.2. Impacts sur les personnes en situation de handicap Néant.

4.5.3. Impacts sur l’égalité entre les femmes et les hommes Néant.

4.5.4. Impacts sur la jeunesse

Néant.

4.5.5. Impacts sur les professions réglementées

Néant.

4.6. IMPACTS SUR LES PARTICULIERS

Les ayants cause d’un gendarme, d’un soldat, d’un marin ou d’un aviateur décédé en service bénéficieront du versement de l’intégralité de la rémunération du mois en cours le jour du décès, au même titre que les ayants-cause d’un agent public de l’Etat, territorial ou hospitalier.

La mesure évitera d’aggraver les conditions du deuil des familles de militaires décédés en service en supprimant les trop-versés de rémunération provoqués par les contraintes matérielles du calendrier de liquidation et de mise en paiement des rémunérations.

4.7. IMPACTS ENVIRONNEMENTAUX

Néant.

5. CONSULTATIONS ET MODALITES D’APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS MENEES

En application de l’article L. 4124-1 du code de la défense, le Conseil supérieur de la fonction militaire est obligatoirement saisi des projets de loi modifiant le statut général des militaires et ses textes d'application ayant une portée statutaire, indiciaire ou indemnitaire. Il a émis un avis favorable le 9 mars 2023.

5.2. MODALITES D’APPLICATION

5.2.1. Application dans le temps

La mesure entrera en vigueur le lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.2.2. Application dans l’espace

La mesure est applicable quel que soit le lieu d’affectation, de déploiement et de décès du militaire en service.

5.2.3. Textes d’application

L’article est d’application directe.

Une modification de cohérence du décret n° 2008-280 du 21 mars 2008 modifié fixant le régime de délégation de solde aux ayants cause des militaires participant à des opérations extérieures sera nécessaire.

Article 14 : Promouvoir l’engagement et le parcours au sein de la réserve opérationnelle pour en renforcer les moyens et l’efficacité 1. ÉTAT DES LIEUX

1.1. CADRE GENERAL

La professionnalisation des armées et la suspension de la conscription ont renforcé, à partir de 1996, l’importance des réserves militaires en tant que vivier de forces indispensable à la défense de notre pays et ferment du lien armée-Nation. Les réserves remplissent des fonctions indispensables, prévues à l’article L. 4211-1 du code de la défense, à savoir : « renforcer les capacités des forces armées et formations rattachées dont [elles sont] une des composantes pour la protection du territoire national, comme dans le cadre des opérations extérieures », « entretenir l’esprit de défense » et « contribuer au maintien du lien entre la Nation et son armée ».

Le contexte d’accentuation des menaces armées, qui ne permet pas d’exclure l’hypothèse de conflits de haute intensité, nécessite l’adaptation du modèle actuel de l’outil de défense et impose en particulier de redéfinir le rôle des réserves militaires. Soucieux de renforcer la « force morale » de la Nation, le chef de l’Etat s’est fixé pour objectif de doubler le nombre de réservistes39

.

Le ministère des armées dispose actuellement de 40 000 volontaires de la réserve militaire opérationnelle40, alors que la gendarmerie nationale en compte 30 80041. La réserve militaire opérationnelle continuera d’englober également 60 000 et 35 00042 anciens militaires d’active susceptibles d’être mobilisés dans le cadre de leur obligation légale de disponibilité. C’est à cette fin que le projet « Réserves rénovées » sera mis en œuvre au cours de la période de programmation militaire. Le volume des forces de réserve doit s’adapter au format de l’active et, à terme, compter un volontaire de la réserve militaire opérationnelle pour deux militaires d’active (soit 105 000 réservistes volontaires, hors gendarmerie nationale) à l’horizon 2035.

Ce projet conduira les réservistes à prendre une place croissante dans le contrat opérationnel des armées aux côtés de l’armée d’active. Au-delà de sa contribution à la fonction stratégique « protection », la réserve opérationnelle contribuera à la prise en compte des enjeux de résilience et constituera une ressource pour pourvoir aux besoins d’expertise dans des domaines spécialisés – tels que, par exemple, la cyberdéfense, la conception, la mise en œuvre et le soutien des réseaux, la maintenance des matériels, notamment aéronautiques, l’interprétariat en langues

39 Discours du Président de la République, vœux aux armées du 20 janvier 2023.

40 Aux conditions de nationalité, d’âge et de satisfaction des obligations du service national identiques à celles exigées des militaires d’active (article L. 4232-1 du code de la défense), ainsi qu’à des conditions d’aptitude et de probité propres aux réservistes (articles L. 4211-2 et L. 4221-2 du code de la défense).

41 Fin décembre 2021.

42 Fin décembre 2021, respectivement pour le ministère des armées et le ministère de l’intérieur.

rares, le soutien en énergie et en infrastructures, etc. – , dans lesquels les ressources humaines des armées sont rares. La réserve constituera une véritable force de complément, capable de renforcer individuellement les structures (états-majors opérationnels et organiques) ayant besoin de monter en puissance, d’apporter des compétences nouvelles, essentielles à l’engagement hybride dans les différents milieux et champs de conflictualité, et de se structurer autour de nouvelles unités de taille adaptée (de l’équipe au bataillon).

Le concept d’emploi des réserves s’articulera autour de trois principes :

̶ unicité : une réserve unique dans son acception mais différente dans ses modalités (spécificité de la réserve citoyenne de défense et de sécurité, limites d’âges plus étendues pour la réserve opérationnelle, accroissement de la durée d’emploi des réservistes spécialistes, etc.) ;

̶ intégration : un emploi équilibré et intégré entre les missions des réservistes et celles du personnel d’active, sans limiter le rôle des réserves au comblement de carences dans l’armée d’active ;

̶ complétude : un modèle complet (toutes catégories, toutes forces armées et formations rattachées) dans un schéma de paix apte à répondre à des situations d’intensité d’engagement graduelle et potentiellement simultanées (crise sur le territoire national, pandémie, hypothèse d’engagement majeur, etc.).

Au regard de l’évolution du contexte géostratégique et de la multiplication des facteurs de tension, la Garde nationale a vocation à prendre une place croissante dans le contrat opérationnel de nos armées. Par la variété des profils qu’elle mobilise, elle offre en effet des compétences aux forces armées et formations rattachées dans des domaines spécialisés où les ressources humaines sont souvent rares. Experts en communication cyber, informaticiens, logisticiens, ingénieurs, médecins, infirmiers, ces appuis peuvent s’avérer décisifs pour permettre aux forces armées et formations rattachées de parer tous types de menaces.

En 2030, les armées mieux préparées à l’engagement dans un conflit de haute intensité incluant la protection du territoire national s’appuieront sur une réserve opérationnelle de 80 000 volontaires organisée en :

̶ une réserve de combat constituée d’unités opérationnelles équipées et entraînées, en mesure d’intervenir avec les unités d’active sur le territoire national ou hors de nos frontières, forte de 20 000 réservistes ;

̶ une réserve de compétences, capable de renforcer les unités et les états-majors, dans des domaines émergents ou dans l’emploi de nouvelles technologies, ou la base industrielle et technologique de défense (BITD), pour répondre aux enjeux de l’économie de guerre ;

̶ une réserve de « protection et résilience du territoire national », chargée de la protection-défense de sites militaires et civils en métropole et outre-mer via des unités territorialisées et bataillonnaires ou des flottilles côtières ;

̶ une réserve investie d’une mission de « rayonnement », en charge de l’entretien de l’esprit de défense et du renforcement du lien entre la Nation et ses forces armées, tout en apportant aux forces des expertises supplémentaires dans des domaines présentant une forte dualité civilo-militaire.

Les forces armées et formations rattachées continueront de s’appuyer sur la réserve citoyenne de défense et de sécurité, centrée sur des missions de rayonnement et de renforcement de l’esprit de défense et des valeurs d’engagement.

Les présentes dispositions créent les moyens juridiques permettant d’élargir le vivier des réservistes, de faciliter et simplifier leur emploi, de renforcer leur employabilité opérationnelle, et de fidéliser les réservistes spécialistes.

A ce jour, près de 1 200 réservistes spécialistes, principalement officiers, sont employés par les forces armées et formations rattachées et par catégorie, selon la répartition suivante43 :

Armée

de terre

Marine

nationale

Armée de

l’air et de

l’espace

Gendarmerie

nationale

Service

de santé

des

armées

Affaires

maritimes

Service

d’infra-structure

de la

défense

Officiers 417 69 110 177 260 0 24

Sous-officiers ou

officiers

mariniers

100 3 8 26 0

Militaires

du rang et

grades

équivalents

0 0 0 0

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

Les dispositions proposées au présent article s’inscrivent dans le cadre constitutionnel en vigueur.

43 Effectif en janvier 2023, émanant des directions des Ressources humaines des forces armées et formations rattachées.

1.3. CADRE CONVENTIONNEL

Néant.

1.4. ÉLEMENTS DE DROIT COMPARE

Néant.

2. NECESSITE DE LEGIFERER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NECESSITE DE LEGIFERER

La plupart des mesures proposées relèvent de dispositions statutaires mentionnées, d’une part, au sein du livre II de la quatrième partie de la partie législative du code de la défense. Il convient donc de modifier les dispositions législatives du code de la défense portant sur les dispositions communes à l’ensemble des composants de la réserve militaire (art. L. 4211-1 et suivants), sur les volontaires pour servir dans la réserve opérationnelle (art. L. 4221-1 et suivants), sur l’obligation de disponibilité (art. L. 4231-1 et suivants) et les sanctions pénales correspondantes (art. L. 4271-1 et suivants). D’autre part, le présent projet de loi ayant vocation à modifier les dispositions relatives à certaines positions de non activité, il modifie les articles L. 4138-14, L.

4138-16, L. 4138-17 et L. 4139-9 du même code.

Certaines dispositions relatives à la réserve imposent l’adaptation des régimes juridiques de défense d’application exceptionnelle du titre VII du livre Ier de la deuxième partie du code de la défense.

Enfin, compte tenu des renvois qui y sont faits au code de la défense, le présent projet de loi modifie, à titre de coordination, certaines dispositions législatives du code du travail (art.

L. 3142-89 et L. 3142-90) et du code des pensions civiles et militaires de retraite (art. L. 12).

Ces dispositions, relatives aux sujétions imposées par la défense nationale aux citoyens en leurs personne, relèvent de la loi en application de l’article 34 de la Constitution.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

2.2.1. Augmentation de l’âge maximal de service dans la réserve opérationnelle La modification envisagée vise à relever et à uniformiser l’âge maximal de service dans la réserve afin d’élargir le vivier des potentiels volontaires de la réserve opérationnelle.

L’âge maximal de l’ensemble des réservistes opérationnels est ainsi porté à soixante-dix ans, hormis celui des praticiens militaires et des réservistes spécialistes, qui reste fixé à soixante-douze ans.

2.2.1.1. Effet sur les volontaires de la réserve militaire opérationnelle Cette augmentation de l’âge maximal de service permet, d’une part, de créer, dès le lendemain de la publication de la présente loi au Journal officiel de la République française, de nouveaux et considérables viviers de primo-recrutement de réservistes et, d’autre part, de conserver au service plus longtemps les réservistes qui, à défaut, seraient radiés de la réserve opérationnelle par atteinte de la limite d’âge actuelle.

Cette augmentation est très significative pour les militaires du rang et sous-officiers subalternes, dont les limites d’âge actuelles dans la réserve sont fixées à cinquante ans pour les militaires du rang, et à cinquante-deux ans pour les sergents et sergents-chefs et grades équivalents44 .

L’accroissement sera également important pour les réservistes sous-officiers supérieurs (treize ans, sept ans et six ans respectivement pour les adjudants, les adjudants-chefs et les majors), pour les officiers de l’air (dix-huit ou quatorze ans) et pour les corps d’officiers des armes de l’armée de terre et de la marine nationale, ainsi que pour le corps des officiers de gendarmerie (six ans).

Enfin, il sera plus modéré – trois ans – pour les officiers des corps relevant des services ou des services de soutien interarmées et formations rattachées, dont les limites d’âge des militaires d’active sont plus élevées.

L’âge maximal de maintien en 1ère section des officiers généraux, qui est compris entre soixante-trois et soixante-sept ans, n’est pas modifié, de même que celui des réservistes rattachés aux corps d’ingénieurs relevant de la direction générale de l’armement et du service d’infrastructures de la défense (corps dont la limite d’âge des officiers en activité est également élevée : soixante-six ans).

Le principal vivier de primo-recrutement créé, très significatif, est celui des militaires du rang.

Le rehaussement à 70 ans crée un vivier d’environ 8,83 millions de Françaises et 8,15 millions de Français45, dont une grande part de professionnels engagés dans la vie active. Ils représentent un vivier potentiellement très fructueux, y compris pour l’exercice de compétences duales (de nature concurremment civile et militaire) les rendant aptes à exercer au sein des armées des fonctions indispensables dans la logistique, le transport, la protection-défense ou le soutien commun (par exemple comme conducteurs de véhicules de transport en commun).

La mesure ouvre à un très grand nombre de potentiels réservistes la faculté de souscrire un engagement ou nouvel engagement à servir dans la réserve à un âge où, souvent engagés dans la vie active, ils restent susceptibles de rendre de nombreux services très utiles aux armées s’ils

44 Cf. articles L. 4221-2 et L. 4139-16 du code de la défense.

45 Données INSEE au 1er janvier 2023.

en sont jugés aptes. Elle crée ainsi des opportunités nouvelles d’engagement en faveur de la défense nationale pour des citoyens – au nombre d’environ 25 000 – que leur vie professionnelle a pu écarter de la réserve militaire et dont l’expérience peut être utile à tous les grades de la hiérarchie militaire, au sein d’une réserve plus diversifiée.

Elle permet, en ce sens, de créer les conditions d’un doublement des effectifs de la réserve opérationnelle, au prix d’un vieillissement possible, mais non certain, de ses effectifs.

En effet, la réserve opérationnelle sera également une voie d’engagement au service de la défense de la Nation pour les jeunes stagiaires issus de la « phase 2 » d’engagement du Service national universel, en particulier pour ceux d’entre eux qui effectueront leur stage au sein des ministères des armées ou de l’intérieur. Cette source de recrutement, qui pourrait représenter 15 000 jeunes réservistes, contribuera à assurer un recrutement de la réserve opérationnelle équilibré en termes d’âges, de qualifications et d’expérience.

Le relèvement notable de l’âge maximal de service dans la réserve ne remet pas en cause l’impératif de jeunesse propre à l’état militaire et l’objectif d’opérationnalité renforcée de la réserve, dès lors que les tranches d’âge les plus élevées seront essentiellement mobilisées pour attirer et fidéliser les spécialistes dont les armées ont un besoin croissant.

2.2.1.2. Effet sur les anciens militaires réservistes au titre de l’obligation de disponibilité

Le rehaussement de l’âge maximal de service dans la réserve militaire opérationnelle accroît également le nombre d’anciens militaires soumis à l’obligation de disponibilité, du fait que les volontaires de la réserve opérationnelle y sont astreints46 .

Il permet de garantir le plein respect de leur obligation de disponibilité par certains militaires expérimentés qui – engagés à plus de 18 ans – ont accompli sous contrat une carrière complète de militaire du rang ou de sous-officier subalterne et, après vingt-sept années de service, atteignent leur limite d’âge dans la réserve avant d’avoir assumé en totalité l’obligation de disponibilité qui incombe à tout ancien militaire.

2.2.1.3. Effet sur les réservistes spécialistes

Cette mesure de rehaussement de l’âge maximal de service des volontaires de la réserve opérationnelle n’affecte pas les réservistes spécialistes, dont la limite d’âge a déjà été augmentée par la loi de programmation militaire 2019-202547, sans pouvoir dépasser un plafond fixé à soixante-douze ans. Ce niveau est jugé satisfaisant et n’est pas modifié.

2.2.1.4. Effet sur l’avancement dans les réserves

46 Cf. 1° de l’article L. 4231-1 du code de la défense.

47 Loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense.

Dans la mesure où la hiérarchie des grades accessibles aux militaires de la réserve opérationnelle n’est pas modifiée, mais où la carrière de réserviste peut désormais courir sur une durée plus longue, l’avancement dans la réserve pourrait être ralenti par le maintien au service dans la réserve opérationnelle des militaires les plus gradés (majors et colonels).

Cet effet de bord sera toutefois neutralisé dans la mesure où le doublement de l’effectif de la réserve militaire opérationnelle aboutira à un besoin de cadres plus nombreux. D’autre part, l’octroi des grades de réservistes n’est pas contingenté. Les règles d’avancement dans la réserve n’étant pas modifiées par le présent projet de loi (hormis pour en étendre explicitement le bénéfice aux réservistes spécialistes), l’avancement dans la réserve ne sera donc pas pénalisé par la modification des limites d’âge, qui prend donc effet sans phase transitoire.

2.2.2. Assouplissement des règles de détermination de l’aptitude des réservistes opérationnels (articles L. 4211-2 et L. 4221-2 du code de la défense) La modification des limites d’âge de la réserve opérationnelle ainsi que le besoin de faciliter le concours de certains spécialistes aux forces armées et formations rattachées imposent une clarification des conditions d’évaluation de l’aptitude médicale des réservistes opérationnels, y compris des réservistes spécialistes.

2.2.2.1. Inadaptation du cadre légal relatif à l’appréciation de l’aptitude des réservistes

Les aptitudes médicales des réservistes opérationnels sont fixées aux articles L. 4221-2 (« Le réserviste doit posséder l’ensemble des aptitudes requises pour servir dans la réserve opérationnelle ») et R. 4221-2 (« La signature de l’engagement est subordonnée à la reconnaissance préalable de l’ensemble des aptitudes à y occuper un emploi. L’aptitude physique exigée est identique à celle requise pour les militaires professionnels ») du code de la défense.

La loi prévoit donc, actuellement, le même niveau d’aptitude pour un volontaire de la réserve opérationnelle, qui a souscrit un contrat d’engagement au titre d’une affectation de réserve identifiée, et pour un ancien militaire soumis à l’obligation de disponibilité, non pourvu d’emploi dans la réserve.

Ces dispositions combinées soumettent, à son recrutement, l’appréciation de l’aptitude du volontaire de la réserve opérationnelle à deux méthodes d’évaluation : par référence à l’emploi dans lequel est affecté le réserviste (« exercice de la fonction ») ou par référence à des conditions générales d’emploi des réservistes (« servir dans la réserve opérationnelle »). La seconde approche est plus contraignante puisqu’elle exige du réserviste qu’il dispose de l’aptitude pour occuper un large spectre de fonctions potentielles.

A cet égard, les militaires d’active se voient appliquer en matière d’aptitude physique les dispositions prévues par l’article L. 4132-1 du code de la défense, lequel dispose que : « Nul ne peut être militaire : (...) 3° S’il ne présente les aptitudes exigées pour l’exercice de la fonction ».

2.2.2.2. Mesure législative fixant le mode d’évaluation de l’aptitude des volontaires de la réserve opérationnelle

Le présent projet de loi vise à inscrire, à l’article L. 4211-2, la faculté d’appliquer aux seuls volontaires de la réserve opérationnelle, lors de leur recrutement, le principe de l’aptitude à l’accomplissement des activités découlant de l’emploi dans lequel ils sont affectés. Cet assouplissement des conditions d’aptitude concernera tout particulièrement les réservistes spécialistes, qui ont la particularité d’être recrutés du fait de la détention de compétences particulières, ce qui les rend immédiatement employables. A ce titre, ils ne sont pas astreints à suivre de formation militaire préalable (cf. article L. 4221-3).

Dans sa nouvelle formulation, l’article L. 4211-2 permet aux forces armées et formations rattachées de définir des profils d’aptitude médicale plus souples pour les réservistes opérationnels48

.

L’application du principe d’aptitude à l’emploi est cohérente avec la suppression à l’article L.

4221-2 de la notion de limite d’âge pour la réserve opérationnelle, et avec son remplacement par la notion d’âge plafond de 70 ou 72 ans.

2.2.3. Ouverture de la faculté de souscrire un engagement à servir dans la réserve aux militaires d’active dans un nombre plus important de positions de non-activité (articles L. 4211-1, L. 4211-1-1 nouveau, L. 4138-14, L. 4138-16, L. 4138-17, L. 4139-9 et L. 4221-6 du code de la défense et article L. 12 du code des pensions civiles et militaires de retraite)

L’accès à la réserve opérationnelle des militaires d’active en position de non-activité a été introduite dans le statut général des militaires par la loi de programmation militaire 2019-2025 susmentionnée : elle permet à un militaire en congé pour convenances personnelles pour élever un enfant de moins de huit ans de souscrire un volontariat dans la réserve opérationnelle. Cette évolution répondait à un triple objectif de renforcement de la réserve opérationnelle, de promotion de la mixité, de fidélisation par la préservation des compétences, favorisant le retour à l’emploi militaire au terme du congé. Elle visait en particulier les militaires détenteurs de qualifications rares et en tension, ou ayant bénéficié de formations coûteuses, dont le départ au terme du congé représentait une perte pour l’institution. Elle visait également à faciliter le maintien au service du militaire (souvent féminin) en congé pour convenances personnelles pour éducation d’enfant. Cette mesure a déjà bénéficié à une vingtaine de militaires entre 2019 et 2022, qui ont pu ou pourront ainsi reprendre leur carrière dans de meilleures conditions.

Ce levier de gestion et de condition militaire s’est donc avéré utile aux forces armées et formations rattachées pour conserver au service une population qu’une longue rupture avec l’activité professionnelle conduisait à quitter le service. Il s’inscrit dans la lignée du Plan

48 Les anciens militaires soumis à l’obligation de disponibilité, réservistes opérationnels non recrutés et non titulaires d’emploi, ne nécessitent en conséquence pas d’évaluation d’aptitude au recrutement. Ils ne sont couverts par aucune exigence d’aptitude expressément énoncée par le code de la défense, mais restent soumis aux règles applicables aux militaires des corps ou statuts auxquels ils sont rattachés.

Famille mis en place pour améliorer la vie des militaires et de leur famille en tenant compte des spécificités de leur métier. Il répond pleinement à l’objectif d’améliorer la conciliation entre la vie militaire et la vie de famille, sans menacer le principe statutaire de disponibilité par la création d’un régime de « militariat » à mi-temps. En effet, le congé pour convenances personnelles relève de la position de non-activité, dans laquelle le militaire n’est ni soumis au principe de disponibilité ni soldé.

Le rendement de ce levier est toutefois resté limité, en raison de son cantonnement au seul congé pour convenances personnelles pris pour éducation d’enfant de moins de huit ans49 .

La communauté militaire – au travers du conseil supérieur de la fonction militaire (CSFM) – exprime depuis 2019 – le souhait d’une extension du dispositif, aux mêmes fins que celles ayant inspiré l’innovation législative de 2018. Le dispositif est, en effet, susceptible d’extension à toutes les situations statutaires de non-activité ne découlant pas d’une inaptitude médicale à l’emploi ou d’un départ de l’institution. Tel est l’objectif de la présente mesure.

Ces situations statutaires de non activité sont les suivantes :

̶ la disponibilité (article L. 4139-9 du code de de la défense) : les officiers de carrière qui, ayant accompli plus de quinze ans de services dont six en qualité d’officier et, le cas échéant, satisfait aux obligations de la formation spécialisée prévue à l’article L. 4139-13, ont été admis, sur demande agréée, à cesser temporairement de servir dans les forces armées et les formations rattachées. Le temps passé en disponibilité n’est pas pris en compte pour l’avancement au choix, mais il l’est pour les droits à pension de retraite et, pour la moitié de sa durée, pour l’avancement à l’ancienneté. Ce congé est partiellement rémunéré, de manière dégressive : la première année 50 % de la dernière solde perçue avant cessation du service, 40 % de cette solde la deuxième année et 30 % les trois années suivantes ;

̶ le congé parental (article L. 4138-14 du code de la défense), accordé de droit sur simple demande du militaire après la naissance ou l’adoption d’un enfant. Le militaire n’acquiert pas de droit à la retraite (sous réserve des dispositions législatives ou réglementaires relatives aux pensions prévoyant la prise en compte des périodes d’interruption d’activité liées à l’enfant), il conserve l’intégralité de ses droits à avancement (dans la limite de cinq ans pour l’ensemble de sa carrière). Durant le congé parental, le militaire ne perçoit pas de rémunération, et ne peut pas exercer une autre activité professionnelle, le congé parental devant être consacré à l’éducation de l’enfant ;

̶ le congé pour convenances personnelles (article L. 4138-16 du code de la défense), non rémunéré, peut être accordé au militaire ayant accompli quatre ans de services, ou sans conditions de durée de services dans trois cas : soit lorsque le militaire souhaite suivre son conjoint ou partenaire dans le lieu de résidence éloigné de sa garnison d’affectation, où ce conjoint est astreint à fixer sa résidence pour raison professionnelle ; soit pour élever un

49 L’âge de huit ans prévu par la loi de programmation militaire pour 2019-2025 a été porté à 12 ans par l’article 213 de la loi n° 2022-1726 du 30 décembre 2022 de finances pour 2023, qui modifie le d du 1° de l’article L. 9 du code des pensions civiles et militaires de retraite.

enfant de moins de 12 ans, soit pour donner à un proche (enfant à charge, conjoint ou partenaire, ascendant) les soins nécessités par un accident, une maladie grave ou un handicap. Ce congé est accordé sur demande agréée, pour une durée maximale de deux ans renouvelable dans la limite totale de dix ans. Le militaire, dans cette situation, perd ses droits à avancement et à pension de retraite (hormis dans les cas où le congé pour convenances personnelles est pris pour éducation d’enfant : dans cette situation, le militaire conserve ces droits dans la limite de cinq ans pour l’ensemble de sa carrière).

Cas de la disponibilité

Les militaires susceptibles d’être placés en disponibilité sont des militaires expérimentés, officiers de carrière comptant entre quinze et vingt-six ans de service. La situation statutaire de disponibilité leur permet, notamment, d’organiser une transition professionnelle sur une période plus longue (durée maximale de cinq ans, non renouvelable) que celle offerte par le dispositif de reconversion prévu aux articles L. 4139-5 et L. 4139-5-1 du code de la défense (qui conduit à une radiation des cadres plus rapide et irréversible). Elle préserve également la faculté de réengagement du militaire.

La mesure vise à créer la possibilité pour l’autorité militaire d’employer le militaire en disponibilité comme réserviste opérationnel, sans remettre en cause l’activité professionnelle qu’il pourrait exercer. L’objectif pour les armées est de pouvoir continuer à bénéficier des compétences de ces militaires et de préserver leurs savoir-faire, dans la perspective d’une réintégration ultérieure ou de leur rappel d’office. En effet, l’officier en disponibilité n’est radié des cadres que dans le cas où il acquiert le droit à liquidation de sa pension (vingt-sept années de services). Jusqu’à cette échéance, il reste susceptible d’être employé dans les forces armées et formations rattachées en étant rappelé d’office « lorsque les circonstances l’exigent ».

Le plafond d’emploi sera fixé à 90 jours, à l’instar du seuil actuel des engagements à servir dans la réserve souscrits par des militaires en congé pour convenances personnelles pour éducation d’enfant. La faculté de le porter à 150 jours sera prévue en cas d’emploi en opération extérieure.

L’objectif du ministère des armées n’est pas d’inciter les officiers en disponibilité à rechercher une forme d’emploi à mi-temps avec cumul de la solde dégressive et d’une solde de réserviste, mais de mettre en œuvre un dispositif circonscrit à des officiers éloignés du service pour une longue durée, mais n’ayant pas rompu leur état de militaire et dont l’employabilité doit être valorisée ou préservée. Le caractère ciblé du dispositif s’appuie :

̶ sur la limitation de la durée d’engagement à servir dans la réserve ;

̶ sur l’agrément préalable devant être délivré par le gestionnaire au candidat à la disponibilité ;

̶ sur le contingentement du nombre de militaires en disponibilité (160 droits au maximum pour 2022) ;

̶ sur le nombre de militaires effectivement concernés par cette situation statutaire (23 officiers placés en disponibilité en 2022 ; 19 en 2021).

Pendant ses périodes de réserve, le militaire cessera de percevoir la rémunération réduite auquel lui ouvre droit la disponibilité (article L. 4139-9 du code de la défense) et ne percevra que sa rémunération de réserviste. Il n’y a de ce fait aucun risque d’effet d’aubaine : les militaires d’active demeureront toujours sensiblement mieux rémunérés en demeurant en position d’activité qu’en effectuant des activités dans la réserve à la faveur d’une disponibilité. Les conditions d’avancement durant le temps passé en disponibilité sont également beaucoup moins attractives que celles de la position d’activité. Enfin, le placement en disponibilité n’est pas de droit et le nombre de bénéficiaire est contingenté50

.

Cas du congé parental

L’article L. 4138-14 du code de la défense n’interdit pas l’activité pendant le congé parental.

Seule une disposition réglementaire apporte des limitations, en prévoyant des contrôles visant à vérifier que l’activité exercée par le bénéficiaire du congé parental est effectivement « consacrée à l’éducation de l’enfant ». Elle prévoit la fin du congé parental dans le cas contraire (article R. 4138-62 du code de la défense pour les militaires ; article 56 du décret n° 85-986 du 16 septembre 198551 pour les fonctionnaires).

La loi prévoit expressément la faculté pour le militaire en congé parental la possibilité de souscrire un engagement à servir dans la réserve pendant le congé parental. Elle pourra bénéficier à environ 450 militaires. Elle n’est envisagée qu’à titre exceptionnel, c’est-à-dire en faveur des militaires dont la formation a été très coûteuse, dont le maintien de qualification nécessite un entraînement régulier, ou dont la spécialité est en déficit et sur agrément de l’autorité militaire.

Par ailleurs, aucune autre activité ou emploi que l’engagement dans la réserve opérationnelle ne sera autorisé en congé parental pour les militaires.

La durée maximale d’emploi est actuellement fixée à 90 jours de réserve pour les militaires en congé pour convenances personnelles ayant souscrit un engagement à servir dans la réserve opérationnelle (hors cas d’éventuelle participation à une opération extérieure) conformément aux dispositions de l’article R. 4138-65-1 du code de la défense. Ce plafond n’a pas vocation à être modifié pour les militaires en congé parental admis à servir dans la réserve.

La mesure ne reviendra donc pas à institutionnaliser un « temps partiel militaire » analogue au temps partiel dans la fonction publique, mais incompatible avec le principe de disponibilité et du service « en tout temps en tout lieu » (L. 4121-5 du code de la défense). Elle vise à élargir l’emploi d’un levier de fidélisation, de rentabilisation de formations coûteuses et d’amélioration de la disponibilité opérationnelle.

50 Cf. article R. 4138-67 du code de la défense.

51 Décret n° 85-986 du 16 septembre 1985 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires de l'Etat, à la mise à disposition, à l'intégration et à la cessation définitive de fonctions.

En atténuant l’interdiction totale, applicable aux seuls militaires, de bénéficier d’un revenu en cas de naissance d’un enfant qu’ils souhaitent éduquer avant l’âge de trois ans, la mesure législative répond à une demande constante du CSFM depuis 2018.

La mesure enfin n’engendrera aucun effet reconventionnel sur la fonction publique, dès lors que le fonctionnaire qui souhaite disposer de temps pour éduquer son enfant de 0 à 3 ans sans perdre ses acquis professionnels peut demander à bénéficier d’une activité partielle, voie qui est à ce jour fermée aux militaires. A ce titre, les articles L. 612-1 et suivants du code général de la fonction publique fixent les conditions du travail à temps partiel dans la fonction publique, qui est obtenu de droit dans quatre cas (parmi lesquels figure la naissance d’un enfant et jusqu’à son troisième anniversaire). Il peut être obtenu dans d’autres cas, non de plein droit mais seulement sous réserve des nécessités de continuité et de fonctionnement du service.

Cas du congé pour convenances personnelles

Prolongeant la mesure prise en 2018 en faveur des militaires en congé pour convenances personnelles pour éducation d’enfant, exposée supra, cette possibilité ouverte aux mêmes conditions aux autres motifs de congé pour convenances personnelles permettra de remédier à deux difficultés :

̶ l’interruption de fonctions de militaires détenant des compétences rares ;

̶ la perte de compétences non maintenues à niveau, du fait d’un temps d’interruption pouvant faire obstacle à la reprise d’activité au terme du congé.

Le nombre de militaires susceptibles de bénéficier d’un congé pour convenances personnelles s’élève annuellement à 600.

2.2.4. Valorisation et fidélisation des réservistes spécialistes (article L. 4221-3 du code de la défense)

La présente mesure vise à offrir aux réservistes spécialistes des perspectives d’évolution similaires à celles des autres réservistes opérationnels.

Les réservistes spécialistes constituent une catégorie spécifique de volontaires de la réserve militaire opérationnelle.

Recrutés pour leur expertise au titre d’un emploi, auquel correspond le grade qui leur est conféré, ils exercent des compétences très spécialisées et parfois rares dans des domaines variés : médical, interprétariat en langues rares, cyber-défense, etc. Se voyant octroyer par arrêté ministériel un grade pour le seul exercice de l’emploi au titre duquel il est recruté (article L. 4221-3 du code de la défense), le réserviste spécialiste n’est, de ce fait, pas susceptible de bénéficier d’un avancement, sauf à être admis par nouvel engagement à occuper un nouvel emploi. En revanche, le grade qui lui est attribué peut être un grade supérieur au premier grade de la hiérarchie du corps auquel il est rattaché.

Ce fonctionnement désavantage les réservistes spécialistes et nuit à la valorisation dans la durée de leurs compétences pourtant précieuses aux armées.

Par ailleurs, ni l’article L. 4143-1 du code de la défense, qui applique l’article L. 4136-1 aux réservistes exerçant une activité au titre d’un engagement à servir dans la réserve, ni l’article L. 4221-3, relatif aux réservistes spécialistes, n’exceptent ces derniers du bénéfice de l’avancement. Pour autant, les réservistes spécialistes ne bénéficient pas, dans les faits, d’avancement sauf à souscrire un nouvel engagement à servir dans la réserve au titre d’une autre fonction.

Ouvrir explicitement aux réservistes spécialistes la faculté d’avancement, pour tenir compte de l’accroissement de leurs responsabilités et de leurs acquis professionnels militaires, constitue une condition nécessaire à la création de parcours réservistes plus longs, comportant une évolution de l’emploi ou une succession de différentes affectations. Tel est l’objectif de la présente mesure. Elle permettra d’inscrire les réservistes spécialistes dans un parcours professionnel militaire sur le long terme, pour capitaliser sur leurs qualifications, professionnelles élevées, leur expérience et les faire progresser dans leur domaine d’expertise.

Elle s’inscrit dans une logique d’adaptation permanente des ressources humaines nécessaires aux forces armées et formations rattachées, leur permettant de disposer de personnel ayant développé des compétences techniques et rares, en nombre suffisant pour répondre le plus efficacement possible aux besoins croissants inhérents aux nouvelles menaces qui pèsent sur la Nation.

Elle prolonge et complète la mesure d’accroissement de l’employabilité sur le long terme inscrite dans la loi de programmation militaire 2019-2025, qui a porté la limite d’âge de ces réservistes à dix ans (au lieu de cinq ans) au-delà de la limite d’âge des militaires d’active des corps correspondants (dans la limite de soixante-douze ans).

Homogénéisant les dispositions applicables à l’ensemble des réservistes opérationnels, elle constituera une source d’attractivité et de fidélisation dans la réserve opérationnelle pour des compétences rares, immédiatement employables.

La faculté d’avancement offerte aux réservistes spécialistes permet également de modérer le grade de recrutement, dès lors qu’il sera appelé à évoluer pendant le parcours réserviste.

2.2.5. Définition du périmètre de l’obligation de disponibilité ; harmonisation terminologique (article L. 4231-1 du code de la défense)

Le présent projet de loi clarifie le champ d’application de l’obligation de disponibilité incombant aux anciens militaires, en supprimant les termes « fin du lien au service »

actuellement inscrits au 2° de l’article L. 4231-1 du code de la défense.

Cette notion, en cohérence avec la rédaction retenue pour d’autres articles du statut général des militaires, est remplacée par la date de « radiation des cadres ou des contrôles ou jusqu’à la date d’atteinte de la limite d’âge prévue à l’article L. 4221-2 ».

2.2.6. Simplification des modalités de rappel des réservistes soumis à l’obligation de disponibilité (article L. 4231-2 du code de la défense)

En l’état du droit, les possibilités de rappel des anciens militaires soumis à l’obligation de disponibilité sont restreintes. En dehors du cas de la mobilisation générale ou de la mise en garde (art. L. 4213-4 du code de la défense), ils ne peuvent être rappelés qu’aux seules fins de vérification de leur aptitude et pour une durée très courte (cinq jours, sur une période de cinq ans).

Il convient d’élargir les possibilités de rappel. L’objet du rappel doit ainsi s’étendre au maintien en compétences, afin de garantir le caractère réellement opérationnel de leur disponibilité. Par ailleurs, le nombre de jours sur cinq ans est doublé, pour être fixé à dix.

A cette fin, les dispositions législatives applicables aux intéressés sont complétées pour consacrer expressément l’obligation qui leur incombe « de faire connaître à l’autorité militaire tout changement de domicile ou de résidence ainsi que de situation professionnelle pendant la période où ils sont soumis à l’obligation de disponibilité ».

L’un des objectifs poursuivis est aussi d’élargir le champ d’application des sanctions pénales en cas de non-respect de l’ensemble des obligations incombant désormais aux réservistes soumis à l’obligation de disponibilité, en cas de rappel ou maintien en activité de la réserve militaire opérationnelle (armées et gendarmerie nationale).

2.2.7. Dispenser l’autorité militaire d’obtenir l’accord de l’employeur du volontaire de la réserve opérationnelle avant de le convoquer pour une durée inférieure à dix jours par an (article L. 4221-4 du code de la défense et article L. 3142-89 du code du travail)

Le nombre annuel maximal de jours de réserve qu’un volontaire peut accomplir de droit sans accord préalable de l’employeur est actuellement fixé à cinq ou huit jours, selon le nombre d’employés de l’entreprise du réserviste (articles L. 4221-4 du code de la défense et L. 3142-89 code du travail). Afin d’accroître la disponibilité des réservistes et d’alléger leur procédure de convocation, la mesure porte ce nombre à dix jours, en dehors des périodes de crises, quel que soit le nombre d’employés de l’entreprise.

Cette évolution permet d’accroître la disponibilité effective des réservistes et, ainsi, de consolider l’intégration entre la réserve et l’active et de fluidifier la procédure de convocation pour des périodes de réserve.

Par ailleurs, il convient de noter que ce nouveau seuil sera aligné sur celui applicable pour la convocation de la réserve opérationnelle de la police nationale (article L. 411-13 code de la sécurité intérieure).

2.2.8. Accroître les hypothèses d’emploi des réservistes opérationnels (articles L.

4221-1, L. 4221-7 et L. 4221-8 du code de la défense)

Il s’agit d’élargir les hypothèses d’emploi de volontaires de la réserve militaire opérationnelle définies à l’article L. 4221-1 du code de la défense, dans l’intérêt du service, en permettant l’affectation de réservistes dans une plus grande variété d’emplois ne relevant pas des ministres de la défense ou de l’intérieur, ni ne présentant un caractère permanent.

Cette mesure accroît l’attractivité de la réserve opérationnelle et sa complémentarité avec l’armée d’active, en autorisant l’affectation des volontaires de la réserve militaire opérationnelle dans la même gamme d’emplois que celle accessible aux militaires d’active et parfois en subsidiarité de ces derniers.

2.2.9. Aménager une meilleure gradation entre les situations d’appel ou de maintien en activité des réservistes militaires (articles L. 2171-1, L. 2171-2-1 nouveau, L. 4221-1, L. 4221-4, L. 4221-4-1, L. 4231-2 à L. 4231-6 nouveau et L. 4271-1 à L. 4271-5 du code de la défense et articles L. 3142-89 et L. 3142-90 du code du travail)

En l’état du droit, il est possible de recourir à la réserve opérationnelle militaire dans les situations suivantes :

1) en tout temps, comme indiqué précédemment aux rubriques 2.2.6 et 2.2.7 :

̶ les volontaires ayant souscrit un engagement à servir dans la réserve (ESR), formant la réserve opérationnelle de premier niveau (RO1), peuvent effectuer des périodes d’activité dans les conditions prévues par leur engagement, sous réserve d’un préavis d’un mois et de l’obtention de l’accord préalable de leur employeur au-delà de cinq jours par an52 ;

̶ les anciens militaires soumis à l’obligation de disponibilité, formant la réserve opérationnelle de deuxième niveau (RO2), peuvent être convoqués par l’autorité militaire afin de contrôler leur aptitude, dans la limite de cinq jours sur une durée de cinq ans53 ;

2) lorsque les ressources militaires disponibles apparaissent insuffisantes pour répondre à des circonstances ou à des nécessités ponctuelles, imprévues et urgentes, les volontaires ayant

52 Cf. premier et deuxième alinéas de l’article L. 4221-4 du code de la défense.

53 Cf. article L. 4231-2 du code de la défense.

souscrit un ESR comportant une clause de réactivité, dont le régime est fixé au huitième alinéa de l’article L. 4221-1 du même code, peuvent être convoqués par arrêté du ministre de la défense ou du ministre de l’intérieur, sous réserve d’un préavis de quinze jours et de l’obtention de l’accord préalable de leur employeur au-delà de cinq jours par an54, à moins que des clauses particulières de l’ESR conclues au titre du dernier alinéa de l’article L. 4221-4 de ce code n’en disposent autrement ;

3) en cas de crise menaçant la sécurité nationale :

̶ les volontaires ayant souscrit un ESR peuvent être convoqués par arrêté du ministre de la défense ou du ministre de l’intérieur, sous réserve d’un préavis de quinze jours et de l’obtention de l’accord préalable de l’employeur au-delà de dix jours par an55 ;

̶ les volontaires ayant souscrit un ESR comportant une clause de réactivité peuvent être convoqués par arrêté du ministre de la défense ou du ministre de l’intérieur, sous réserve d’un préavis de cinq jours et de l’obtention de l’accord préalable de l’employeur au-delà de dix jours par an56, à moins que des clauses particulières de l’ESR conclues au titre du dernier alinéa de l’article L. 4221-4 de ce code n’en disposent autrement ;

4) en cas de survenance, sur tout ou partie du territoire national, d’une crise majeure dont l’ampleur met en péril la continuité de l’action de l’Etat, la sécurité de la population ou la capacité de survie de la Nation, le rappel de l’ensemble des réservistes (RO1 et RO2) peut être décidé via le décret du Premier ministre activant le dispositif de réserve de sécurité nationale, pour une durée qui ne peut excéder trente jours consécutifs, renouvelable une fois en cas de persistance des conditions ayant nécessité le recours au dispositif, sous réserve d’un préavis d’un jour franc à compter de la convocation57 ;

5) dans les cas mentionnés à l’article L. 1111-2 du code de la défense (mobilisation générale, mise en garde ou menace portant notamment sur une partie du territoire, sur un secteur de la vie nationale ou sur une fraction de la population), le rappel de l’ensemble des réservistes (RO1 et RO2) peut être décidé par décret en conseil des ministres, sans préavis ni durée définie58 .

Dans cette dernière hypothèse, un décret en conseil des ministres peut également ouvrir droit à des réquisitions de personnes civiles pour les besoins généraux de la Nation, conformément aux dispositions des articles L. 2211-1 et L. 2212-1 du code de la défense, étant précisé que les réquisitions en cause n’ont pas vocation à s’appliquer aux militaires.

54 Cf. troisième alinéa de l’article L. 4221-4 du code de la défense.

55 Cf. 1° et 2° de l’article L. 4221-4-1 du code de la défense.

56 Cf. 1° et 3° de l’article L. 4221-4-1 du code de la défense.

57 Cf. articles L. 2171-1, L. 2171-2, R. 2171-1 et R. 2171-2 (3°) du code de la défense.

58 Cf. article L. 4231-4 du code de la défense.

Schéma des situations de recours à la réserve opérationnelle militaire, en l’état du droit A l’aune de ce panorama du droit en vigueur, il apparaît que les cas d’appel ou de maintien en activité des réservistes militaires ne sont pas articulés les uns aux autres, se recoupant partiellement, et qu’ils introduisent des compétences concurrentes entre différentes autorités.

Au-delà, ces hypothèses ne permettent pas de répondre de manière satisfaisante à l’évolution du contexte stratégique, qui suppose d’étendre le périmètre potentiel des situations de recours à la réserve opérationnelle militaire, tout en assouplissant les conditions de sa mise en œuvre effective.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ENVISAGEES

3.2. OPTION RETENUE

3.2.1. Augmentation de l’âge maximal de service des réservistes La mesure repousse l’âge maximal de service des réservistes opérationnels.

Elle harmonise à soixante-dix ans cet âge maximal pour les militaires du rang, sous-officiers, et officiers de toutes les forces armées et formations rattachées, y compris la gendarmerie

nationale, à l’exception des réservistes praticiens du service de santé des armées et des réservistes spécialistes, dont l’âge maximal de service dans la réserve reste fixé à soixante-douze ans.

3.2.2. Ouverture de la faculté de souscrire un engagement à servir dans la réserve aux militaires d’active dans un nombre plus important de positions de non-activité Cette faculté n’était jusqu’à présent ouverte qu’aux seuls militaires placés en congé pour convenances personnelles pour élever un enfant de moins de douze ans. Au regard des résultats obtenus, positifs mais encore insuffisants, la mesure proposée par le présent projet de loi permet aux militaires d’active de souscrire un engagement à servir dans la réserve opérationnelle dans toutes les situations statutaires de non-activité, hormis celles motivées par une inaptitude médicale.

3.2.3. Valorisation et fidélisation des réservistes spécialistes Le réserviste spécialiste pourra se voir proposer un parcours se caractérisant par l’exercice de plusieurs fonctions et à des niveaux de responsabilités variables dans son domaine d’expertise, sanctionné par d’éventuels avancements et sans rupture du contrat initial.

Cette possibilité d’avancement désormais ouverte aux réservistes spécialistes matérialisera la reconnaissance des acquis professionnels militaires, le niveau des responsabilités exercées, encouragera le perfectionnement des compétences au sein des forces armées et formations rattachées et favorisera ce type d’engagement. En outre, elle assurera une homogénéité de traitement au sein de la population des réservistes opérationnels.

3.2.4. Simplification des modalités de mobilisation des réservistes 3.2.4.1. Elargissement des motifs de convocation par l’autorité militaire et accroissement de leur durée (article L. 4231-2)

Elargissement de l’objet des convocations, restriction à certains anciens militaires La présente disposition vise, en modifiant l’article L. 4231-2 du code de la défense, à étendre la faculté, pour l’autorité militaire, de convoquer les réservistes anciens militaires soumis à l’obligation de disponibilité et qui n’ont pas souscrit un engagement dans la réserve opérationnelle, en dehors des périodes de crise et à d’autres hypothèses que pour le simple contrôle de leur aptitude.

Cet élargissement de la faculté de convocation permettra d’assurer le maintien des compétences de ces militaires non entraînés59. La durée limitée de cette période de rappel (dix jours sur cinq ans) s’explique par le fait que ces anciens militaires ayant récemment quitté le service disposent de l’expérience et des principaux acquis et compétences garants de leur employabilité. Elle préserve également les intérêts des employeurs, au bénéfice desquels un préavis sur la convocation et une obligation d’information sont prévus.

Parallèlement, il convient de noter qu’un mécanisme similaire est déjà applicable pour les réservistes de la réserve opérationnelle de la police nationale, l’article L. 411-8 du code de la sécurité intérieure dispose que : « Les retraités des corps actifs de la police nationale, dans la limite de cinq ans à compter de la fin de leur lien avec le service, […] peuvent être convoqués à des séances d'entraînement ou de formation dont le contenu et les modalités sont définis par arrêté du ministre de l'intérieur. »

Le principe d’une convocation aux seules fins de vérification de l’aptitude n’étant actuellement pas mis en œuvre, il n’est pas conservé. Cela ne fera pas pour autant obstacle à ce qu’une vérification des aptitudes soit organisée dans le cadre du rappel.

Introduction de garanties pour l’employeur

Dans la mesure où ce rappel constitue une sujétion importante pour l’ancien militaire et son employeur civil, susceptible de porter atteinte à leurs intérêts personnels et économiques, il convient de mettre en place des garanties (respect d’un préavis, plafonnement du nombre de jours de convocation possibles, à un certain nombre de jours au cours de la période de disponibilité). La souplesse introduite sur la période de référence garantit une plus grande efficacité des périodes effectuées, par un regroupement qui en réduira la fréquence. Les adaptations apportées permettent d’aménager le meilleur équilibre possible entre les intérêts des trois parties prenantes (anciens militaire, employeur civil et autorité militaire), tout en accroissant le nombre de jours de convocation de ces réservistes.

L’obligation d’information de l’employeur, à laquelle seront astreints les anciens militaires soumis à l’obligation de disponibilité, prévue à l’article L. 4231-2 du code de la défense, est inspirée de celle à laquelle sont assujettis les Français recensés jusqu’à l’âge de vingt-cinq ans (article L. 113-7 du code du service national), tenus « de faire connaître à l’autorité militaire tout changement de domicile ou de résidence ainsi que de situation familiale et professionnelle ».

3.2.4.2. Introduction de précisions sur la mise en œuvre des rappels et maintien au service en circonstances exceptionnelles

59 Les anciens militaires soumis à l’obligation de disponibilité, mais qui ont souscrit un engagement à servir dans la réserve, sont exclus de cette faculté de rappel. Leurs connaissances sont en effet mises à niveau au cours des périodes de réserve. Cette exonération concerne 34 % des volontaires de la réserve opérationnelle sur le périmètre des ministères des armées et de l’intérieur (source : Rapport social unique du ministère des armées pour 2021).

Par ailleurs, l’article L. 4231-3 du code de la défense est précisé par un nouvel alinéa. Celui-ci renvoie au pouvoir réglementaire (décret en Conseil d’Etat) le soin de fixer les modalités pratiques de mise en œuvre du dispositif d’appel ou de maintien en activité des réservistes soumis à l’obligation de disponibilité.

Une seconde disposition modificative élargit l’obligation de respect aux obligations posées au nouvel article L. 4231-5 du code de la défense (appel des réservistes volontaires ou maintien en activité de ces derniers en cas d’urgence, lorsque la sauvegarde des intérêts de la défense nationale le justifie).

Le non-respect de ces obligations fait l’objet des sanctions pénales prévues aux articles L. 4271-1 à L. 4271-5 du code de la défense, conformément aux modifications apportées à ces articles.

3.2.4.3. Modification et mise en cohérence du dispositif actuel d’activation de la réserve opérationnelle avec les cas d’activation du dispositif de réserve de sécurité nationale et adaptation du rappel ou maintien au service de la réserve opérationnelle dans ces circonstances (articles L. 2171-1, L. 2171-2-1 nouveau, L. 4221-1, L. 4221-4, L. 4221-4-1, L. 4231-4 à L. 4231-6 nouveau et L. 4271-1 à L. 4271-5 du code de la défense et articles L. 3142-89 et L. 3142-90 du code du travail)

Afin de donner un caractère pleinement opérationnel à la réserve militaire, il est nécessaire d’identifier des cas de rappel intermédiaires, en amont de la survenance d’une crise majeure (et, a fortiori, en amont de la mobilisation).

Plus précisément, ces cas de rappel intermédiaires :

̶ ne peuvent pas être à la pure discrétion de l’autorité militaire pour offrir des moyens d’appoint aux forces armées en dehors de tout contexte d’urgence ou de menace ;

̶ doivent être gradués, selon que le réserviste s’est volontairement engagé ou relève, en tant qu’ancien militaire, de l’obligation de disponibilité. Il s’agit d’imposer un rappel à l’ancien militaire soumis à l’obligation de disponibilité (RO2) dans des conditions plus resserrées que pour les volontaires engagés dans la réserve (RO1) ;

̶ doivent ménager des périodes permettant d’entretenir un lien plus étroit qu’actuellement avec l’institution militaire.

En conséquence, l’article proposé retient le dispositif suivant :

1/ il transforme le régime actuel applicable aux anciens militaires soumis à l’obligation de disponibilité de la vérification de l’aptitude (essentiellement médicale), à raison de dix jours par période quinquennale, pour :

o d’une part, en élargir l’objet à la vérification ou l’entretien des compétences et à la formation ;

o d’autre part, en augmenter la durée à dix jours par période de cinq ans ;

2/ il ouvre la possibilité de rappeler tout ou partie de la réserve opérationnelle militaire dans les cas prévus par l’article du projet de loi relatif aux réquisitions et justifiant de recourir aux réquisitions de personnes, en partant du principe que la réquisition ne doit elle-même pouvoir intervenir que si les moyens offerts par la réserve opérationnelle militaire ne sont pas suffisants ou adaptés. Ainsi, il sera possible de rappeler un militaire réserviste :

a) en cas d’urgence (art. L. 4231-5 nouveau du code de la défense), lorsque la sauvegarde des intérêts de la défense nationale le justifient, par arrêté du ministre de la défense ou, pour les volontaires de la gendarmerie nationale, du ministre de l’intérieur. Ce cas ne s’appliquera que pour les engagés volontaires dans la réserve ; la durée du rappel pourrait aller jusqu’à quinze jours (cette durée étant décomptée du nombre maximal annuel de jours de réserve pour lequel l’accord de l’employeur n’est pas requis). Il peut être précisé que ce dispositif n’a vocation à s’appliquer que lorsque les réservistes ne sont pas convoqués au titre des articles L. 2171-1 et L. 4231-4, dans les circonstances détaillées ci-dessous.

En outre, pour éviter toute redondance et garantir une gradation avec les hypothèses particulières de rappel des réservistes volontaires ayant souscrit un ESR comportant une clause de réactivité, il paraît nécessaire de supprimer la condition d’urgence figurant au troisième alinéa de l’article L. 4221-4 du code de la défense. En effet, alors que ces dernières dispositions permettent la convocation des intéressés, sous un préavis de quinze jours, « lorsque les ressources militaires disponibles apparaissent insuffisantes pour répondre à des circonstances ou à des nécessités ponctuelles, imprévues et urgentes », il semble cohérent de limiter désormais ces critères de mise en œuvre à des nécessités « ponctuelles et imprévues », en recentrant ainsi l’application des clauses de réactivité aux hypothèses où il apparaît nécessaire de conférer aux armées un renfort ponctuel. Au-delà de la simple coordination, cette modification permet également de mettre fin au hiatus résultant des dispositions en vigueur, qui exigent le respect d’un préavis d’une durée quinze jours en dépit de l’urgence requise par la situation ;

b) en cas de menace (art. L. 2171-1 du code de la défense), actuelle ou prévisible, sur les activités essentielles à la vie de la Nation, la protection de la population, l’intégrité du territoire, la permanence des institutions de la République ou de nature à justifier la mise en œuvre des engagements internationaux de l’Etat en matière de défense. Ce rappel interviendra dans le cadre de l’activation de la réserve de sécurité nationale par décret du Président de la République (et non plus par décret du Premier ministre), à l’instar du déclenchement des réquisitions dans les mêmes circonstances, comme le prévoit l’article L. 2212-2 modifié par l’article relatif aux réquisitions du présent projet de loi.

Ce cas s’appliquera aussi bien à la RO1 qu’à la RO2, la durée du rappel devant être strictement proportionnée à la menace. Conformément à l’article L. 2171-2, la durée d’emploi des réservistes ne pourra excéder trente jours consécutifs, cette durée d’activité pouvant être augmentée dans des conditions et selon des modalités fixées par décret en Conseil d’Etat. Lorsque le recours à la réserve opérationnelle militaire apparaît suffisant pour répondre à la menace, un décret en conseil des ministres d’activation de la RSN

pourra, le cas échéant, se borner à habiliter le ministre de la défense ou le ministre de l’intérieur, pour les militaires de la gendarmerie nationale, à rappeler la réserve opérationnelle militaire (sans que les autres réserves qui composent la RSN ne soient sollicitées), ainsi que le prévoit l’article L. 2171-2-1 nouveau ;

c) en cas de mobilisation générale ou de mise en garde (art. L. 4231-4 du code de la défense). Ce rappel, décidé par décret en conseil des ministres sans préavis ni durée prédéfinie par la loi, concernera l’ensemble des réservistes (RO1 et RO2), dans les situations de crise majeure.

Compte tenu de cette nouvelle gradation des hypothèses de recours à la réserve opérationnelle militaire, la conservation des dispositions de l’article L. 4221-4-1 du code de la défense n’apparaît plus nécessaire, ce, à plusieurs titres.

En premier lieu, l’hypothèse d’une « crise menaçant la sécurité nationale » est couverte, dans le projet de loi, par les nouvelles conditions de mise en œuvre du dispositif de réserve de sécurité nationale prévu à l’article L. 2171-1, qui permet notamment au ministre des armées ou au ministre de l’intérieur de convoquer par arrêté les réservistes de la RO1 et de la RO260, en respectant un préavis minimal d’un jour franc à compter de la convocation61. Les dispositions des 1° et 3° de l’article L. 4221-4-1 apparaissent ainsi inutiles selon ce nouveau cadre juridique, en tant qu’elles sont plus restrictives.

En deuxième lieu, la durée d’activité opposable à l’employeur en temps normal, fixée au deuxième alinéa de l’article L. 4221-4, est relevée de cinq à dix jours, ce qui rend, par voie de conséquence, inutiles les dispositions du 2° de l’article L. 4221-4-1, qui prévoient une durée identique. En outre, s’il apparaît nécessaire de convoquer le réserviste pour une durée supérieure, les dispositions du projet de loi permettent de prolonger ce rappel jusqu’à quinze jours, en cas d’urgence62, ou jusqu’à trente jours renouvelable une fois, en cas de menace actuelle ou prévisible63

.

En troisième et dernier lieu, sont conservées les dispositions du dernier alinéa de l’article L. 4221-4-1 permettant d’exempter de leurs obligations de rappel les réservistes qui sont employés par des opérateurs d’importance vitale, en cas de nécessité inhérente à la poursuite de la production de biens ou de services ou à la continuité du service public. Elles sont simplement transférées à l’article L. 4231-6 nouveau, qui en prévoit l’application en cas d’urgence64 et de crise majeure65. A cet égard, il est également précisé que de telles garanties sont d’ores et déjà satisfaites pour les cas de menace66

.

60 Cf. article L. 2171-2 du code de la défense.

61 Cf. article R. 2171-2, 3°, du code de la défense.

62 Cf. article L. 4231-5 nouveau du code de la défense.

63 Cf. articles L. 2171-1 et R. 2171-1 du code de la défense.

64 Cf. article L. 4231-5 nouveau du code de la défense.

65 Cf. article L. 4231-4 du code de la défense.

66 Cf. article L. 2171-6, deuxième alinéa, du code de la défense.

Schéma des situations de recours à la réserve opérationnelle militaire, en l’état du projet de loi En l’état du projet de loi, les cas de recours à la réserve opérationnelle militaire pour répondre à des situations exceptionnelles sont alignés sur les nouvelles conditions de mise en œuvre du régime des réquisitions fixées aux articles L. 2212-1 (situations de menace) et L. 2212-2 (situations d’urgence) du code de la défense, étant rappelé que les dispositions de l’article L. 2141-3 de ce code confèrent d’ores au Gouvernement le droit de requérir les personnes, les biens et les services en cas de mobilisation générale ou de mise en garde.

S’agissant de l’articulation entre les deux dispositifs, il convient de distinguer différentes situations de mise en œuvre concrète.

En premier lieu, lorsqu’il apparaît qu’un besoin peut être satisfait tant par la convocation de réservistes que par la réquisition de personnes, biens ou services, l’article L. 2212-3 nouveau précise que les réquisitions « ne peuvent être ordonnées qu’à défaut de tout autre moyen adéquat disponible dans un délai utile ». Dans une telle hypothèse, la mise en œuvre du droit de réquisition demeure subsidiaire par rapport à la mobilisation de la réserve militaire et ne pourra intervenir que si cette dernière s’avère insuffisante. Tel sera par exemple le cas s’il s’agit de mobiliser de la main d’œuvre pour accomplir des tâches n’exigeant pas de compétence particulière ou, au contraire, s’il s’agit justement de mobiliser des compétences susceptibles d’être satisfaites par le vivier des réservistes militaires.

En deuxième lieu, le recours à des réservistes et le prononcé d’une réquisition peuvent apparaître complémentaires pour répondre à une situation donnée. A titre d’exemple, durant la crise sanitaire, des réservistes militaires ont pu être mobilisés pour assurer des missions d’ordre logistique, telle la livraison d’équipements de protection (masques, gants, flacons de gel hydro-

alcoolique…) aux centres hospitaliers répartiteurs, tandis que des soignants ont été réquisitionnés, notamment pour assurer des missions de renfort en outre-mer.

En troisième et dernier lieu, seul l’un des deux dispositifs peut apparaître pertinent pour répondre à une situation critique. A titre d’exemple, il peut s’avérer nécessaire d’exiger, en urgence, le concours de moyens maritimes et sous-marins privés pour assurer la récupération d’un aéronef militaire abîmé en mer, alors que, le cas échéant, le rappel de réservistes serait sans utilité. A contrario, l’utilisation de réservistes militaires peut apparaître comme la seule hypothèse envisageable lorsqu’il s’agit de mettre en œuvre des prérogatives de puissance publique ou propres aux forces armées.

3.2.5. Assouplissement des règles de détermination de l’aptitude des réservistes opérationnels

Le présent article clarifie les conditions de détermination des aptitudes des militaires de la réserve opérationnelle, l’article L. 4211-2 du code de la défense étant complété par un 5° précisant que tout réserviste doit « posséder les aptitudes requises pour l’emploi qu’il occupe dans la réserve opérationnelle », en lieu et place de l’exigence selon laquelle il « doit posséder l’ensemble des aptitudes requises pour servir dans la réserve opérationnelle », figurant aujourd’hui à l’article L. 4221-2 de ce code.

3.2.6. Dispenser l’autorité militaire d’obtenir l’accord de l’employeur du réserviste avant de le convoquer pour une durée inférieure à dix jours par an et à quinze jours dans le cas d’une crise majeure

Cette durée est ainsi alignée sur celle applicable aux réservistes opérationnels de la police nationale, depuis le 24 janvier 202267

.

3.2.7. Accroître les hypothèses d’emploi des réservistes opérationnels Le présent article modifie les dispositions du 5° et du dernier alinéa de l’article L. 4221-1 du code de la défense afin de permettre l’affectation des réservistes volontaires sur des emplois non permanents ne relevant pas des ministres de la défense ou de l’intérieur au sein de :

- tout entreprise ou organisme de droit privé, sous réserve, d’une part, que l’intérêt de la défense ou de la sécurité nationale le justifie et, d’autre part, de la signature d’une convention avec l’entité en cause (art. L. 4221-8 du code de la défense, également modifié en conséquence) ;

- tout administration, établissement public ou organisme public (par exemple, au sein des établissements publics industriels et commerciaux ou des groupements

67 Cf. article L. 411-13 du code de la sécurité intérieure, tel que modifié par la loi n° 2022-52 du 24 janvier 2022 relative à la responsabilité pénale et à la sécurité intérieure.

de coopération sanitaire, comme tel a été le cas au cours de la crise sanitaire issue de l’épidémie de covid-19) ou autorité publique indépendante ;

- toute organisation internationale.

Il est renvoyé à un décret en Conseil d’Etat le soin de préciser les conditions d’une telle affectation au sein d’une entité publique ou d’une organisation internationale, à l’instar des dispositions applicables aux militaires d’active68

.

Compte tenu des modifications apportées à l’article L. 4221-1 du code de la défense, il apparaît, en outre, que l’article L. 4221-7 de ce code, qui précise que les réservistes volontaires peuvent servir « dans l’intérêt de la défense, auprès d’une entreprise qui participe au soutien des forces armées et formations rattachées ou accompagne des opérations d’exportation relevant du domaine de la défense » est désormais inutile car redondant avec l’article L. 4221-1, et, en ce sens, qu’il peut être abrogé.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGEES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

Dans le cadre de la présente mesure, sont créés, dans le code de la défense, les articles L. 2171-2-1, L. 4231-5 et L. 4231-6.

Dans le même code, sont abrogés les articles L. 4221-4-1 et L. 4221-7.

Sont modifiés les articles L. 2171-1, L. 4138-14, L. 4138-16, L. 4138-17, L. 4139-9, L. 4211-1, L. 4211-1-1, L. 4211-2, L. 4221-1, L. 4221-2, L. 4221-3, L. 4221-4, L. 4221-6, L. 4221-8,

L. 4231-1, L. 4231-2, L. 4231-3, L. 4231-4, L. 4271-1, L. 4271-2, L. 4271-3, L. 4271-4 et L. 4271-5 du code de la défense.

Enfin, sont également modifiés l’article L. 12 du code des pensions civiles et militaires de retraite ainsi que les articles L. 3142-89 et L. 3142-90 du code du travail.

Les motifs de ces modifications sont explicités ci-après.

4.1.1. Impacts sur l’ordre juridique interne

4.1.1.1. Augmentation de la limite d’âge des réservistes

Les limites d’âge des militaires de la réserve militaire opérationnelle étant définies par la lecture combinée des articles L. 4221-2 et L. 4139-16 du code de la défense, il convient de modifier le premier qui fixe les dispositions propres aux réservistes opérationnels.

68 Cf. articles R. 4138-31 à R. 4138-33 du code de la défense.

4.1.1.2. Ouverture de la faculté de souscrire un engagement à servir dans la réserve aux militaires d’active dans un nombre plus important de positions de non-activité

L’ouverture de la faculté de souscrire un engagement à servir dans la réserve opérationnelle dans un plus grand nombre de positions de non-activité conduit à modifier les articles L. 4138-14 (congé parental), L. 4138-16 (congé pour convenances personnelles), L. 4138-17 (applicables aux deux congés précités) et L. 4139-9 (disponibilité) du code de la défense.

Elle implique également de modifier le c du 1° du III de l’article L. 4211-1, remplacé par un renvoi à l’article L. 4211-1-1 nouveau, qui précise que les militaires d’active sont concernés par ces trois positions. La référence mentionnée au dernier alinéa de l’article L. 4221-6 est également harmonisée.

Cette mesure suppose également une actualisation de l’article L. 12 du code des pensions civiles et militaires de retraite, qui renvoie à ce jour au congé pour convenances personnelles pour élever un enfant de moins de huit ans.

4.1.2.3. Valorisation et fidélisation des réservistes spécialistes Les dispositions relatives aux réservistes spécialistes étant régies par l’article L. 4221-3 du code de la défense, l’ajout d’une disposition visant à valoriser et fidéliser cette population conduit à sa modification.

4.1.2.4. Simplification des modalités de mobilisation des réservistes La nouvelle gradation des hypothèses de recours à la réserve opérationnelle militaire suppose également, à titre de coordination, la modification des renvois ou des dispositions correspondantes figurant aux articles L. 4221-1 et L. 4271-1 à L. 4271-5 du code de la défense ainsi qu’aux articles L. 3142-89 et L. 3142-90 du code du travail.

4.1.2.5. Assouplissement des règles de détermination de l’aptitude des réservistes opérationnels

A ce jour, les dispositions relatives à l’aptitude des réservistes sont prévues à l’article L. 4221-2 du code de la défense, applicable aux seuls volontaires ayant souscrit un engagement à servir dans la réserve. Elles sont désormais assouplies et rendues communes à l’ensemble de la réserve opérationnelles par leur positionnement dans l’article L. 4211-2.

4.1.2.6. Dispenser l’autorité militaire d’obtenir l’accord de l’employeur du réserviste avant de le convoquer pour une durée inférieure à 10 jours par an et à 15 jours dans le cas d’une crise majeure

Ces dispositions impliquent la modification de l’article L. 4221-4 du code de la défense et de l’article L. 3142-89 du code du travail.

4.1.2. Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne Néant.

4.2. IMPACTS ECONOMIQUES ET FINANCIERS

4.2.1. Impacts macroéconomiques

Néant.

4.2.2. Impacts sur les entreprises

Les nouvelles modalités de mobilisation des militaires de la réserve opérationnelle, en temps ordinaire ou en circonstances exceptionnelles, ne représentent pas une contrainte excessive pour les employeurs :

̶ le temps de disponibilité des volontaires de la réserve opérationnelle sans accord de l’employeur est accru à dix jours, au lieu de cinq ou huit jours actuellement, par année civile, en temps ordinaire, et assortie d’une obligation de placement de ce réserviste en autorisation d’absence ;

̶ le temps de disponibilité des volontaires de la réserve opérationnelle sans accord de l’employeur dans des circonstances exceptionnelles, aujourd’hui rehaussé de cinq à dix jours « en cas de crise menaçant la sécurité nationale », est augmenté à quinze jours en cas d’urgence et à trente jours renouvelables une fois en cas de menace ;

̶ les anciens militaires soumis à l’obligation de disponibilité voient leur obligation de convocation en temps ordinaire passer de un jour par an au maximum, à dix jours sur cinq ans au maximum. La contrainte supplémentaire qui en découle est minime, compensée par une obligation de préavis d’un mois et par la réduction du périmètre des anciens militaires concernés par cette obligation (exemption de ceux d’entre eux ayant souscrit un engagement dans la réserve opérationnelle, au nombre d’environ 13 000 en 202169). Enfin, la faculté introduite par la loi de regrouper ces jours permettra de réduire la fréquence de ces convocations.

Il convient de noter que le nombre d’engagés dans la réserve opérationnelle future sera de 80 000 réservistes, pour le ministère des armées, et 50 000 réservistes, pour la gendarmerie nationale, dont tous ne sont pas engagés dans une activité professionnelle. Ce format futur concerne une quantité modeste par rapport à la population globale des salariés et des fonctionnaires.

69 Source : Rapport social unique du ministère des armées pour 2021 (donnée du Secrétariat général de la garde nationale).

Par ailleurs, certains employeurs bénéficient de mesures nouvelles favorables. Les organismes d’importance vitale, employeurs d’anciens militaires soumis à l’obligation de disponibilité, pourront bénéficier de l’exonération désormais ouverte à ces réservistes d’être exemptés de leur obligation de déférer aux convocations par l’autorité militaire en cas de mobilisation générale ou de mise en garde.

L’accroissement de la disponibilité des réservistes est intégralement financé par l’Etat. En effet, l’employeur privé du volontaire de la réserve opérationnelle ne finance pas ce dernier lorsqu’il est convoqué en période de réserve. L’employeur public est tenu de maintenir son traitement au fonctionnaire réserviste pendant ses périodes de réserve jusqu’au 30ème jour. En conséquence, les accroissements à dix jours et quinze jours étant compris dans cette limite, ils n’ont aucun impact sur les employeurs de ces réservistes.

4.2.3. Impacts budgétaires

L’objectif est de recruter et d’employer 25 000 réservistes supplémentaires sur la période de la LPM, ce qui représente des dépenses salariales nouvelles de 502 M€ entre 2024 et 2030.

4.3. IMPACTS SUR LES COLLECTIVITES TERRITORIALES

Néant.

4.4. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

Néant.

4.5. IMPACTS SUR LES ARMEES

L’augmentation de la limite d’âge des réservistes permet d’accroître la durée d’employabilité dans la réserve opérationnelle des volontaires qui y servent déjà, et ouvre à un très grand nombre de potentiels réservistes la faculté de souscrire un engagement ou nouvel engagement à servir dans la réserve à un âge où, toujours engagés dans la vie active, ils restent susceptibles de rendre de nombreux services très utiles aux armées s’ils en sont jugés aptes. L’augmentation de la limite d’âge des réservistes militaires opérationnels donne accès à la réserve à un vivier considérable de potentiels réservistes (approximativement 17 millions de personnes pour les militaires du rang). Elle contribuera ainsi directement à l’augmentation des effectifs de la réserve militaire annoncée par le Président de la République.

Elle crée des opportunités nouvelles d’engagement en faveur de la défense nationale pour des citoyens que leur vie professionnelle a pu écarter de la réserve militaire et dont l’expérience peut être utile à tous les grades de la hiérarchie militaire, au sein d’une réserve plus diversifiée en profils d’emploi (compétences, expérience et âge).

De même, l’adaptation et l’assouplissement des conditions d’aptitude des volontaires de la réserve opérationnelle faciliteront la réalisation des schémas d’emplois des armées et permettront à de potentiels volontaires de concrétiser une volonté d’engagement réserviste, aujourd’hui contrariée par des conditions d’aptitude trop strictes.

Enfin, l’accroissement des hypothèses d’emploi des réservistes opérationnels hors des ministères des armées et de l’intérieur accroît l’attractivité de la réserve opérationnelle Il accroît également sa complémentarité avec l’armée d’active, en autorisant l’affectation des volontaires de la réserve militaire opérationnelle dans la même gamme d’emplois que celle accessible aux militaires d’active.

4.6. IMPACTS SOCIAUX

4.6.1. Impacts sur la société

L’ensemble des mesures proposées permettront à un grand nombre de Françaises et de Français civils de participer à la défense de la Nation tout au long de leur vie active. Elles renforceront fortement la résilience de la Nation et son état de préparation dans un contexte d’incertitude géostratégique croissante.

4.6.2. Impacts sur les personnes en situation de handicap Compte tenu de l’assouplissement des règles de détermination de l’aptitude des réservistes opérationnels, les personnes en situation de handicap pourront candidater à certains emplois de la réserve opérationnelle, compatibles avec leur état de santé.

4.6.3. Impacts sur l’égalité entre les femmes et les hommes Les mesures proposées renforcent l’égalité entre les femmes et les hommes, dans la mesure où les unes et les autres ont accès, dans les mêmes conditions, aux emplois dans la réserve opérationnelle.

4.6.4. Impacts sur la jeunesse

Le doublement de la réserve opérationnelle vise en particulier à offrir à la jeunesse des opportunités de concrétiser son désir d’engagement civique au service de la défense militaire de la Nation.

4.6.5. Impacts sur les professions réglementées

Néant.

4.7. IMPACTS SUR LES PARTICULIERS

Dans le cadre des dispositions statutaires permettant au militaire en congé pour convenances personnelles pour éducation d’enfant de s’engager dans la réserve, la modification apportée au code des pensions civiles et militaires de retraite consolide la faculté récemment donnée aux militaires placés dans cette situation statutaire de s’engager dans la réserve pendant toute la période d’éducation d’enfant. Elle donne ainsi son plein effet à cette voie d’accès à la réserve opérationnelle, en restaurant la faculté de conduire des activités de réserve pendant toute la période de congé pris pour éducation d’enfant (entre trois et douze ans)70 .

L’ouverture de la faculté d’avancement aux réservistes spécialistes permettra d’inscrire ces derniers dans un parcours professionnel sur le long terme, pour capitaliser sur leurs qualifications professionnelles élevées, leur expérience et les faire progresser dans leur domaine d’expertise.

4.8. IMPACTS ENVIRONNEMENTAUX

Néant.

5. CONSULTATIONS ET MODALITES D’APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS MENEES

En application de l’article L. 4124-1 et du 2° de l’article R. 4124-1 du code de la défense, la mesure a reçu un avis favorable du Conseil supérieur de la fonction militaire, en date du 9 mars 2023.

La présente disposition a également été soumise à la Commission nationale de la négociation collective, de l’emploi et de la formation professionnelle.

5.2. MODALITES D’APPLICATION

5.2.1. Application dans le temps

Les dispositions du présent article entre en vigueur le lendemain du jour de sa publication au Journal Officiel de la République française, sous réserve de celles qui nécessitent l’adoption d’un décret en Conseil d’Etat pour produire leur plein effet, ainsi qu’il est précisé ci-dessous,

70 Créée par la loi de programmation militaire 2019-2025 précitée, la faculté de rejoindre la réserve en cours de congé pour convenances personnelles pris pour éducation d’enfant était offerte au militaire pendant toute la durée de validité de ce congé. Une discordance s’est introduite dans la réglementation lors du relèvement d’âge de l’enfant permettant le placement en congé pour convenances personnelles pour éducation d’enfant, en 2019 (loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique).

au sein de l’item 5.2.3 infra. Ces dernières n’entreront en vigueur qu’à compter de la publication dudit décret.

5.2.2. Application dans l’espace

Le présent article est applicable sur l’ensemble du territoire de la République française. En effet, les dispositions créées et modifiées correspondent à des mesures statutaires applicables de plein droit sur tout le territoire, y compris dans les collectivités d’outre-mer.

5.2.3. Textes d’application

Seront fixées par décret en Conseil d’Etat :

- les modalités selon lesquelles les militaires d’active placés en congé parental, en congé pour convenances personnelles ou en disponibilité pourront demander à servir dans la réserve opérationnelle militaire ;

- les conditions dans lesquelles un réserviste volontaire peut être affecté au sein d’une administration, d’un établissement public ou organisme public, d’une autorité publique indépendante ou d’une organisation internationale ;

- les modalités d’avancement des réservistes spécialistes ;

- les conditions d’appel ou de maintien en activité des réservistes soumis à l’obligation de disponibilité ;

- les conditions dans lesquelles les opérateurs d’importance vitale peuvent être dégagés des obligations de rappel de leurs salariés au sein de la réserve opérationnelle militaire en cas d’urgence, de mobilisation générale ou de mise en garde.

Article 15 : Renforcer la capacité des armées de disposer d’une ressource humaine conforme au besoin en effectifs et en qualité et améliorer les conditions de réengagement

1. ÉTAT DES LIEUX

1.1. MODALITES DE RECRUTEMENT DES MILITAIRES

1.1.1. Recrutement des militaires de carrière

En application de l’article L. 4132-3 du code de la défense, les officiers de carrière peuvent être recrutés :

̶ par la voie des écoles militaires d’élèves officiers qui recrutent par concours71 ;

̶ par concours, par examens ou sur titres parmi les militaires en activité, ou parmi d’autres catégories de candidats non militaires énumérés dans les statuts particuliers72 ;

̶ au choix parmi les officiers sous contrat et les sous-officiers qui en font la demande ou pour action d’éclat dûment constatée73

.

Parallèlement, l’article L. 4132-4 du même code dispose que les sous-officiers de carrière sont recrutés parmi les militaires engagés (militaires du rang et sous-officiers) ayant accompli au moins quatre ans de services militaires dont une partie dans un grade de sous-officier ou d’officier marinier74

.

Dans leur rédaction en vigueur, les dispositions précitées ne permettent pas le recrutement d’anciens militaires de carrière dans les cadres des officiers, sous-officiers et officiers mariniers de carrière.

1.1.2. Recrutement des militaires servant en vertu d’un contrat L’article L. 4132-6 du code de la défense qui fixe les modalités de recrutement du militaire servant en vertu d’un contrat75 prévoit en revanche expressément le cas de l’interruption de service. Il permet au militaire servant en vertu d’un contrat d’être admis à en souscrire un nouveau dans la continuité du précédent, ou après interruption de ses services. Dans cette dernière situation, l’ancien militaire sous contrat peut être admis à servir avec le grade qu’il a acquis ou avec un grade inférieur, sans reprise d’échelon ni d’ancienneté d’échelon.

71 473 en 2021.

72 387 en 2021.

73 822 en 2021.

74 2636 en 2021.

75 139 694 en 2021.

1.2. CAS DE PROLONGATION DES SERVICES AU-DELA DE LA LIMITE D’AGE OU DE DUREE

DE SERVICE

L’article L. 4139-16 du code de la défense fixe quant à lui les limites d’âge statutaires par corps et par grade des militaires de carrière et les limites de durée de service pour les militaires servant en vertu d’un contrat (officiers sous contrat, militaires commissionnés76, militaires engagés et volontaires dans les armées).

L’état de militaire cesse d’office pour le militaire atteint par la limite d’âge de son grade ou ayant atteint la limite de la durée de service, conformément au 1° de l’article L. 4139-14 du code de la défense.

Ces limites d’âge ou de durée de service permettent de garantir la compatibilité avec l’âge ou l’ancienneté des militaires des sujétions qu’impose en général l’état militaire et qu’impose en particulier la nature des emplois de chaque grade.

Cinq cas de dérogation permettent actuellement aux militaires de servir au-delà de leur limite d’âge ou de leur limite de durée de service :

̶ les officiers du service de santé des armées du grade de chef des services peuvent être admis à servir pour une durée déterminée jusqu’à l’âge de 67 ans maximum (2° du I de l’article L. 4139-16 du code de la défense) ;

̶ les chefs des orchestres, le chef adjoint des orchestres et les musiciens de la garde républicaine peuvent, sur demande agréée, être maintenus en service au-delà de la limite d’âge ou de la limite de durée de service par périodes de deux ans renouvelables (2° du I de l’article L. 4139-16 du code de la défense) ;

̶ les officiers sous contrat et les militaires commissionnés peuvent, sur leur demande, être maintenus en service pour une durée maximale de dix trimestres et dans la limite de la durée d’assurance nécessaire pour obtenir le pourcentage de la pension mentionné à l’article L. 13 du code des pensions civiles et militaires de retraite (II de l’article L.

4139-16 du code de la défense)77 ;

̶ les volontaires au sein de la gendarmerie nationale, peuvent, sur leur demande agréée, être maintenus en service au-delà de la limite de durée de service pour une période d’une année (II de l’article L. 4139-16 du code de la défense)78 ;

̶ tout militaire ayant acquis le droit à liquider sa pension de retraite peut, sur décision du Gouvernement formalisée par décret, lorsque les circonstances l’exigent, être maintenu au service pour une durée limitée (article L. 4139-13 du code de la défense).

76 Le commissionné est le militaire servant en vertu d’un contrat, recruté pour exercer des fonctions déterminées à caractère scientifique, technique ou pédagogique correspondant aux diplômes qu’il détient ou à son expérience professionnelle (article L. 4132-10 du code de la défense).

77 890 en 2022.

78 86 en 2022.

Distinct de ces dérogations permanentes, un régime spécifique temporaire, mis en œuvre dans le cadre de la crise sanitaire liée à la Covid-19, en 2020 et 2021.

1.3. REGIME SPECIFIQUE MIS EN PLACE DANS LE CADRE DE L’ETAT D’URGENCE

SANITAIRE

Ce régime se différenciait du maintien au service prévu par l’article L. 4139-13 précité par son caractère volontaire pour le militaire, mais également par le fait que cette faculté de maintien au service était ouverte aux seuls militaires de carrière ou servant sous contrat atteints par la limite d’âge ou de durée de service et non à tous les militaires en droit de quitter le service La loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d’autres mesures urgentes ainsi qu’au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne, a ainsi permis aux militaires ayant atteint leur limite d’âge ou leur limite de durée de service d’être maintenus temporairement en service pour une période ne pouvant excéder une année (I de l’article 47) ou pour achèvement de leur reconversion (III de l’article 48).

Elle a également créé temporairement en faveur des militaires de carrière ayant quitté le service avant d’avoir atteint la limite d’âge de leur grade, la faculté de pouvoir être réengagés (II de l’article 47), dès lors qu’ils avaient quitté le service depuis moins de trois ans.

Ces mesures ont été prorogées pour six mois par l’ordonnance n° 2021-112 du 3 février 2021 portant rétablissement et adaptation de diverses dispositions visant à préserver les effectifs et les compétences du personnel militaire pour faire face à l’épidémie de Covid-19.

2. OBJECTIFS POURSUIVIS ET NECESSITE DE LEGIFERER

2.1. OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1.1. A l’égard des anciens militaires de carrière et des militaires aptes et désireux de poursuivre leur activité

Les forces armées et formations rattachées font actuellement face à des difficultés de recrutement ou de fidélisation79 dans différentes spécialités, métiers ou familles

79 Dans la filière renseignement, les postes de techniciens exploitant de signal ne sont honorés qu’à hauteur de 59%. Egalement, la Marine nationale constate des tensions sur la préparation de l’avenir et l’armement des plateformes modernes : atomiciens, électriciens, spécialistes des liaisons de données tactiques. Par ailleurs, les postes d’officiers atomiciens de propulsion navale ne sont honorés qu’à hauteur de 52% pour le grade de capitaine de corvette et ceux d’officiers atomiciens experts des armements nucléaires à 50% pour le grade de capitaine de vaisseau. Enfin, le métier de mécanicien des matériels pétroliers révèle un taux d’armement des postes de 25% seulement.

Les départs sont liés à une tension nationale : reprise du secteur nucléaire en France avec hausse des recrutements par les entreprises nationales, développement de la cybersécurité et des métiers du numérique dans le public et le

professionnelles80 en forte concurrence avec les employeurs civils, notamment du secteur privé (la cyberdéfense, le renseignement, la conception, mise en œuvre et le soutien des réseaux, maintenance des matériels notamment aéronautiques, l’interprétariat en langues rares, le soutien en énergie et en infrastructures, la filière nucléaire). Elles éprouvent de ce fait des difficultés à remplacer des départs inopinés de militaires qui ne renouvellent pas leur contrat ou font valoir leur droit à la retraite avant atteinte de leur limite d’âge.

Durant la pandémie de la Covid-19, les dérogations temporaires précitées ont démontré toute leur efficacité. Elles avaient permis aux forces armées et formations rattachées de préserver des compétences indispensables à la conduite de leurs activités dans un contexte tendu lié aux enjeux de la crise sanitaire et dans une période marquée par l’interruption des recrutements pendant plusieurs mois consécutifs en 2020.

Les forces armées et formations rattachées dressent un bilan très positif de cette faculté qui leur a été offerte. Au total, 38 anciens militaires de carrière ont ainsi pu être recrutés dans le même statut que celui qu’ils détenaient avant leur radiation des cadres, alors que 454 militaires de carrière ou sous contrat hautement qualifiés ont été admis à prolonger leurs services pour une durée maximale de douze mois.

2.1.1.1. Instaurer une nouvelle voie de recrutement de militaires de carrière Le présent article a donc pour objet de permettre aux anciens militaires de carrière qui ont cessé leurs fonctions depuis moins de cinq ans, et qui souhaitent reprendre une carrière militaire, d’être réintégrés dans des conditions de reprise attractives : sous statut de carrière, au grade et à l’ancienneté de grade détenus lors de leur radiation des cadres. Un décret en Conseil d’Etat viendra préciser que ces militaires réengagés sont réintégrés dans l’échelon et avec l’ancienneté qu’ils détenaient lors de leur radiation des cadres. Cette condition d’attractivité du dispositif avait été inscrite dans la loi n° 2020-734 précitée.

Il pérennise en l’adaptant, le dispositif exceptionnel et d’application limitée dans le temps mis en place pendant l’état d’urgence sanitaire. Cette voie de recrutement dispense les candidats de certaines règles habituellement appliquées pour des recrutements ab initio (concours, détention de titre militaire, scolaire ou universitaire, contingentement des différentes entre voies de recrutement).

Cette innovation statutaire permet aux forces armées et formations rattachées d’élargir leur vivier de recrutement et de bénéficier d’une ressource humaine déjà formée, désireuse de revenir servir au sein des armées après une expérience dans la vie civile, en particulier lorsque cet ancien militaire y a entretenu ou accru ses compétences et son expérience.

privé. Dans les métiers des infrastructures nucléaires, la concurrence à venir des grands employeurs hors MINARM (environ 3 000 ingénieurs à recruter dans le secteur nucléaire), associée à une ressource limitée, va générer une forte concurrence à terme et une vive tension sur le recrutement et la fidélisation.

80 25335 entrées en 2019 contre 21348 en 2021.

Elle permet d’optimiser l’emploi des anciens militaires de carrière qui, jusqu’à présent, ne pouvaient revenir exercer leurs compétences au ministère des armées que sous statut civil.

Le dispositif ne crée en aucun cas un droit à réengagement, mais offre aux forces armées et formation rattachées la faculté d’accepter les demandes de réengagement susceptibles de répondre à leurs besoins.

La création d’une voie de recrutement spécifique aux militaires de carrière radiés des cadres introduit une différenciation avec les règles en vigueur dans la fonction publique. Un fonctionnaire titulaire ayant démissionné ne peut réintégrer la fonction publique en qualité d’agent titulaire. Cette différenciation se justifie par le fait que le fonctionnaire dispose d’options statutaires qui facilitent sa mobilité sans rupture de son lien statutaire et, en cas de démission, peut servir à nouveau dans la fonction publique en qualité d’agent sous contrat, y compris dans des emplois supérieurs.

2.1.1.2. … à des conditions respectant pleinement la cohérence du modèle de ressources humaines des armées

Quant au grade de réengagement

Le présent article prévoit de réengager l’ancien militaire de carrière dans le grade qu’il détenait précédemment.

Quant au corps de réengagement

La mesure ne prévoit pas la faculté pour l’ancien militaire de carrière de solliciter un engagement au titre d’un autre corps, ce qui constituerait un contournement des règles du statut général des militaires régissant les changements d’armées81. La réintégration de militaires dont le corps d’origine a été dissous ou mis en extinction n’est de ce fait possible, sauf à ce que ce corps ait été fusionné avec un ou plusieurs autres corps.

Un décret en Conseil d’Etat fixera les modalités de réintégration des militaires de carrière. Ces dispositions seront analogues à celles prévues à l’article 1er du décret n° 2020-997 relatif à la réintégration d’anciens militaires et aux congés de reconversion pris pour l’application du II de l’article 47 et du II de l’article 48 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 202082 .

Quant au statut de réengagement

Les conditions de réengagement prévues pour les anciens militaires de carrière prévoient leur réengagement sous le seul statut de militaire de carrière.

81 Articles L. 4133-1 et R. 4133-1 à 9 du code de la défense.

82 Décret n° 2020-997 du 7 août 2020 relatif à la réintégration d'anciens militaires et aux congés de reconversion pris pour l'application du II de l'article 47 et le II de l'article 48 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d'autres mesures urgentes ainsi qu'au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne.

Il ne s’agit pas seulement de rechercher un parallélisme avec le dispositif de réengagement des militaires servant en vertu d’un contrat, qui n’autorise le réengagement que sous statut de contractuel.

L’objectif est de garantir à l’institution militaire la plus longue période possible d’employabilité en cohérence avec le potentiel reconnu à ce militaire avant sa radiation des cadres, qui avait conduit à son admission à l’état de militaire de carrière.

En effet, contrairement aux fonctionnaires ayant démissionné (cf. supra), il n’est pas jugé opportun d’autoriser le réengagement d’un ancien militaire de carrière sous le statut de militaire servant en vertu d’un contrat. Les militaires sont en effet admis à l’état de militaire de carrière pour accomplir une longue durée d’emploi et recevoir des formations longues. La faculté de bénéficier, après avoir été admis à démissionner, des avantages liés aux conditions de départ à la retraite83 et à l’accès à l’indemnisation du chômage propres aux militaires servant sous contrat constituerait un paradoxe et ne répondrait à aucune logique RH objective. Ces avantages sont en effet destinés à compenser la précarité et la plus courte durée de service inhérentes à la qualité de militaire servant en vertu d’un contrat. Le dispositif de réengagement des anciens militaires de carrière reproduit en cela le régime dérogatoire temporaire mis en place pendant l’état d’urgence sanitaire.

Cohérent avec l’objectif d’attirer et retenir dans la durée les compétences d’anciens militaires de carrière, la formule statutaire de réengagement instaurée en leur faveur permet de les fidéliser au service en les replaçant dans la situation statutaire et indiciaire qui était la leur lors de leur radiation des cadres. Elle ne crée en leur faveur aucun effet d’aubaine, ni aucun régime préférentiel par rapport aux militaires aux services ininterrompus.

A cet égard, on notera que l’avancement éventuellement obtenu dans la réserve opérationnelle au cours de l’interruption des services, n’est pas prise en compte au réengagement de l’ancien militaire de carrière, qui ne peut bénéficier d’un avancement dans l’active au titre des services qu’il a rendus dans la réserve opérationnelle. Cette option était retenue par l’article 47 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 précitée.

2.1.2. A l’égard des militaires servant en vertu d’un contrat réengagés L’article L. 4132-6 du code de la défense autorise le recrutement d’anciens militaires servant en vertu d’un contrat, sans l’assortir de conditions attractives. En effet, alors que les modalités de reprise d’échelon et d’ancienneté d’échelon relèvent du règlement, le législateur n’a pas autorisé le pouvoir réglementaire à prendre des mesures d’application de cet article en ce qui concerne l’échelonnement indiciaire des militaires sous contrat réengagés.

Les anciens militaires ayant servi en vertu d’un contrat peuvent être de nouveau admis à servir, soit dans un grade inférieur à celui acquis avant d’être rayé des contrôles, soit dans le grade

83 Possibilité, pour les officiers sous contrat, de liquider une pension de retraite plus précocement que les officiers de carrière.

détenu à l’époque de cette radiation. Dans les deux cas, ils sont réintégrés sans reprise d’échelon ni d’ancienneté d’échelon ; soit au premier échelon du grade du nouveau recrutement. Ils subissent donc toujours une régression indiciaire au réengagement.

La nouvelle rédaction de l’article L. 4132-6 permet de rendre plus attractives les conditions de réengagement des militaires contractuels, en renvoyant à un décret en Conseil d’Etat le soin de fixer les modalités de leur réengagement. Il s’agit de prévoir la faculté de réengagement de ces militaires dans le grade avec reprise de l’échelon et de l’ancienneté d’échelon qu’ils détenaient lors de la radiation des contrôles d’activité.

Il est à noter que les dispositions de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 précitée concernant, d’une part, le report de l’obligation de radiation des cadres et le maintien au service pour achèvement de reconversion, et d’autre part, la faculté de renoncer à la reconversion, ne sont pas pérennisées selon des modalités analogues à celles mises en œuvre en 2020 et 2021. Le présent projet de loi de programmation militaire pérennise dans un article distinct un dispositif équivalent qui, combiné à la faculté de maintien au service prévue au présent article, permettra de sécuriser les reconversions des militaires dans les circonstances qui le justifieraient.

2.1.3. A l’égard des militaires parvenant à la limite d’âge de leur grade ou à la limite de durée de leurs services

La mesure législative proposée consiste à rendre pérenne la mesure de maintien au service élaborée et mise en œuvre dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire en l’adaptant et en la codifiant dans le statut général des militaires. Or, dans sa rédaction actuellement en vigueur, l’article L. 4139-16 du code de la défense ne prévoit pas de dérogation générale permettant à l’ensemble des militaires un maintien en service. Seuls les cinq cas de dérogation spécifiques développés supra permettent de déroger à la limite d’âge ou à la limite de durée des services.

Les paramètres de ces dérogations sont par ailleurs différents de ceux qui caractérisent le nouveau dispositif envisagé par les armées.

Ces derniers répondent au besoin de créer une dérogation générale pour l’ensemble des militaires.

Les limites d’âges et limites de durée des services constituant des garanties fondamentales accordées aux militaires, une dérogation à ces dernières ne peut être introduite que par la loi ;

ce qui justifie la présente modification.

2.2. NECESSITE DE LEGIFERER

2.2.1. Recrutement des anciens militaires de carrière

Les articles L. 4132-3 et L. 4132-4 du code de la défense évoqués supra et fixant les conditions d’admission des militaires de carrière, ne prévoient pas le recrutement des anciens militaires de carrière.

En l’état de ces dispositions, il n’est donc pas permis de recruter d’anciens militaires qui auraient quitté le service actif et qui souhaiteraient réintégrer les armées.

Dans ces conditions, le présent article a pour objet d’introduire, au sein du code de la défense, une disposition dérogatoire aux articles L. 4132-3 et L. 4132-4 précités.

Les conditions de recrutement étant fixées par la loi, une dérogation à ces conditions ne peut être engagée que par le législateur.

2.2.2. Recrutement des anciens militaires ayant servi en vertu d’un contrat Les anciens militaires servant en vertu d’un contrat peuvent déjà aujourd’hui être réengagés.

Néanmoins, les dispositions actuellement en vigueur ne permettent pas toujours de restaurer l’intéressé dans le grade anciennement détenu. Elles ne permettent en outre jamais de lui attribuer l’indice de solde anciennement détenu.

La régression indiciaire accompagnant le réengagement, particulièrement sensible en cas de recrutement dans un grade inférieur, est un frein à l’efficacité de cette voie de recrutement. La modification de l’article L. 4132-6 est donc nécessaire pour remédier à cette situation décourageante, en renvoyant à un décret en Conseil d’Etat le soin de fixer les modalités des recrutements opérés.

Les autres conditions de réengagement des militaires servant en vertu d’un contrat restent inchangées.

2.2.3. Maintien au service par dérogation aux limites d’âge statutaires et limites de durée de service

La mesure législative proposée consiste à rendre pérenne la mesure prise durant l’état d’urgence sanitaire, en l’adaptant et en la codifiant dans le statut général des militaires. Il est nécessaire de légiférer dans la mesure où l’atteinte par le militaire de sa limite d’âge ou de la limite de durée des services, telles que définies à l’article L. 4139-16 du code de la défense entraîne, sauf cas particuliers mentionnés au même article, la cessation automatique de l’état militaire (article L. 413-14 du code de la défense). Le besoin identifié de donner la faculté aux forces armées et formations rattachées de déroger à cette règle dans certaines situations implique de recourir à la loi.

Cette mesure vise à adapter le statut général des militaires aux contraintes pesant sur les forces armées et formations rattachées, ceci dans un contexte de grande imprévisibilité et d’accroissement des menaces. En outre, elle permet de répondre à des besoins auxquels le recours aux réservistes n’apporte pas de solution adéquate car la durée des services pouvant être accomplis dans ce cadre est plafonnée (article L. 4221-6 du code de la défense).

Destiné à combler des déficits sur des emplois permanents, ce dispositif permet de maintenir en activité, sur demande agréée, pour une durée maximale de trois ans, les militaires de carrière ou servant en vertu d’un contrat.

Par ailleurs, la présente modification s’inscrit dans le cadre du plan-famille visant à améliorer la vie des militaires et de leur famille en tenant compte des spécificités de leur métier Elle permet, par exemple, aux directions et services gestionnaires de maintenir au service des militaires atteints, en cours d’année, par leur limite d’âge ou limite de durée de service jusqu’au plan annuel de mutation de l’été suivant. Elle évite ainsi de perturber l’équilibre familial des militaires, qui, appelés à remplacer le militaire atteint par sa limite d’âge ou sa limite de durée de service, doivent rallier leur affectation en cours d’année.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS POSSIBLES

3.1.1. Réengagement des anciens militaires de carrière et servant en vertu d’un contrat

Une option non retenue aurait consisté à prévoir un droit de réintégration des anciens militaires, à l’instar de la règle applicable aux militaires en détachement84. Ce dispositif n’est toutefois pas jugé suffisamment sélectif car il donne la primauté aux intérêts de l’ancien militaire, sans garantie que celui-ci soit encore employable et son rengagement réponde à un besoin de l’institution.

3.1.2. Maintien au service de militaires ayant atteint la limite d’âge de leur grade ou leur limite de durée des services

Une option non retenue aurait consisté à autoriser le maintien au service au-delà de la limite d’âge ou de la limite de durée des services soit de droit, soit sans condition de délai. Cette approche n’a toutefois pas été jugée adaptée.

L’institution d’un droit au maintien en service, centré sur des considérations de convenances personnelles du militaire, ne fournit pas suffisamment de garanties à l’institution militaire sur l’employabilité de l’intéressé. Par ailleurs, cela fragilise le régime spécial des pensions militaires de retraite, dont la cohérence repose notamment sur l’automaticité de la cessation de l’état militaire à l’atteinte de la limite d’âge ou de durée des services (sauf cas particuliers prévus à l’article L. 4139-16 du code de la défense).

84 Article L. 4138-9 du code de la défense : « Le militaire détaché est réintégré à l'expiration de son détachement, à la première vacance venant à s'ouvrir dans le corps auquel il appartient ou en surnombre dans les cas déterminés par décret en Conseil d'Etat ».

Par ailleurs, un maintien au service sans condition de délai présente le double inconvénient de ne pas garantir l’employabilité du militaire sur le moyen/long terme, du fait de la survenance d’une inaptitude physique par exemple, et de freiner le processus de renouvellement des générations au sein des corps militaires, au risque de créer ponctuellement des déficits capacitaires RH.

3.2. OPTIONS RETENUES

Les objectifs énoncés supra nécessitant de concilier attractivité des formules de réengagement et de maintien au service, équité de traitement entre membres des corps militaires et préservation des caractéristiques essentielles du modèle de ressources humaines des armées, l’option a été retenue de reconduire les dispositifs mis en œuvre en 2020-2021 durant l’état d’urgence sanitaire, tout en les adaptant pour les améliorer sur certains aspects. Il est ainsi proposé de pérenniser le dispositif introduit par la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 précitée, par codification au code de la défense et de faire évoluer les conditions de reprise d’ancienneté dans la perspective d’un réengagement.

Il est en outre proposé de pérenniser la dérogation aux limites d’âges et limites de durée des services introduite par la loi précitée en prévoyant un maintien au service de ces militaires, dans des conditions adaptées aux besoins des armées.

Tel est l’objet du présent article.

3.2.1 Adaptations apportées au régime de réengagement des anciens militaires de carrière

3.2.1.1. En ce qui concerne la durée d’interruption des services L’exigence que le réengagement intervienne dans les cinq ans suivant la radiation des cadres constitue une nouveauté par rapport au dispositif introduit par la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020. Limité à trois ans au cours de l’état d’urgence sanitaire de 2020-2021, ce délai est désormais aligné et mis en cohérence avec celui de l’obligation de disponibilité imposée à tout ancien militaire85

.

Cette durée est également celle durant laquelle les qualifications militaires et professionnelles acquises avant la radiation des cadres demeurent valides et peuvent de ce fait immédiatement être mises en œuvre dès le réengagement, sans besoin d’une formation de remise à niveau longue et coûteuse. Le militaire pourra du reste entretenir ces qualifications à la faveur d’activités réalisées au titre de son obligation de disponibilité, comme le prévoient les dispositions du présent projet de loi relatives à la réserve militaire.

85 Article L. 4231-1 du code de la défense.

Ainsi cette faculté de réengagement des anciens militaires de carrière peut constituer une passerelle entre la réserve opérationnelle et l’armée d’active.

3.2.1.2. En ce qui concerne les anciens militaires de carrière autorisés à se réengager

A l’instar du dispositif mis en place durant l’état d’urgence sanitaire, le projet exclut la possibilité de réengagement lorsque l’ancien militaire a précédemment bénéficié d’un dispositif d’aide au départ. La liste des dispositifs incompatibles avec un réengagement est toutefois élargie pour être parfaitement exhaustive.

Outre les anciens militaires ayant bénéficié d’une pension afférente au grade supérieur, d’une promotion fonctionnelle86 ou d’un pécule modulable d’incitation au départ prévus aux articles 36, 37 et 38 de la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 201387, seront à l’avenir également exclus de la possibilité d’un réengagement les anciens militaires de carrière ayant bénéficié du pécule prévu à l’article L. 4139-8 du code de la défense (14 en 2022).

Sont également exclus les militaires radiés des cadres ou des contrôles à l’issue d’un congé de reconversion ou d’un congé complémentaire de reconversion (articles L. 4139-5 et L. 4139-5-1 du code de la défense), dans la mesure où cette radiation est dans ces cas prononcée « à titre définitif » (cf. III de l’article L. 4139-5 et sixième alinéa de l’article L. 4139-5-1)88 .

3.2.1.3. En ce qui concerne les conditions de nouvelle radiation des cadres Le dispositif mis en place durant l’état d’urgence sanitaire par la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 prévoyait que le réengagement suspendait l’obligation de disponibilité à laquelle l’ancien militaire de carrière était soumis. Le temps accompli au titre de cette première période de disponibilité venait ainsi en déduction de la future durée d’obligation de disponibilité. Cette disposition, prévue en 2020-2021 à des fins d’attractivité, n’est pas reprise dans le présent projet.

Ce choix vise d’une part à harmoniser l’incidence d’un réengagement entre les anciens militaires de carrière et les anciens militaires servant en vertu d’un contrat, ces derniers étant astreints à une nouvelle période d’obligation légale de disponibilité toutes les fois qu’ils interrompent leurs services. Affranchir les anciens militaires de carrière de leur obligation de disponibilité au terme de leur nouvel engagement créerait une évidente et inopportune rupture d’égalité au préjudice des militaires servant en vertu d’un contrat.

86 obtenue tant au titre de l’article 37 de la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale, que de l’article 18 du présent projet de loi, qui codifie ce dispositif au code de la défense.

87 Loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale.

88 En 2021, 3092 congés de reconversion et 674 congés complémentaire de reconversion ont été octroyés.

Il est d’autre part souhaitable que le militaire ayant quitté l’institution avant de la réintégrer accepte l’accroissement de la durée de cette obligation légale qui en découle, contrepartie de la faculté des allers-retours dans le secteur civil dont il aura bénéficié.

Enfin, dans le cadre du renforcement de la réserve militaire porté par le présent projet de loi, il paraît souhaitable d’élargir la base de la réserve opérationnelle, compte tenu de la volonté de rendre les anciens militaires astreints à l’obligation de disponibilité plus facilement rappelables.

3.2.2 Adaptations apportées au régime de réengagement des anciens militaires de carrière et servant en vertu d’un contrat

3.2.2.1. En ce qui concerne l’effet du réengagement sur les obligations de lien au service dont l’exécution a été interrompue lors de la radiation des cadres La loi ne prévoit pas de réactiver l’obligation de lien au service à laquelle était éventuellement tenu l’ancien militaire avant sa radiation des cadres et qui, du fait de la démission ou de la résiliation de contrat de l’intéressé, a imposé à ce dernier le remboursement d’une prime de recrutement ou de fidélisation ou de la rémunération perçue pendant une formation spécialisée89. En conséquence, l’ancien militaire réengagé est libre de souscrire ou non une nouvelle obligation de lien au service. Il est de nouveau éligible à une prime de recrutement ou de fidélisation. L’Etat n’est quant à lui pas tenu au reversement des sommes remboursées par le militaire lors de sa précédente radiation des cadres au titre de l’inexécution totale ou partielle d’un engagement à servir.

Ce régime de réengagement est identique à celui des militaires servant en vertu d’un contrat, à qui l’article L. 4132-6 du code de la défense n’offre pas, lors de leur réengagement, la possibilité de revendiquer la réactivation d’un ancien engagement à servir et le remboursement des sommes versées à l’occasion de l’interruption de son exécution.

3.2.2.2. En ce qui concerne l’accès de l’ancien militaire réengagé à une nouvelle reconversion

La disposition prévue au IV de l’article 47 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 précitée, précisant expressément l’éligibilité des militaires réengagés au congé de reconversion prévu à l’article L. 4139-5 du code de la défense, est pérennisée.

Il s’agit de préciser que la durée des services rendus avant radiation des cadres ou des contrôles sera prise en compte pour l’appréciation de l’éligibilité à la reconversion au terme des nouveaux services rendus.

Cette disposition n’est pas antinomique avec l’objectif d’emploi durable au sein des forces armées et formations rattachées. En effet, l’accès du militaire au dispositif de reconversion n’est pas de droit, mais à la diligence de l’administration (admission sur demande agréée).

89 Article L. 4139-13 du code de la défense.

A contrario, le bénéfice ou un nouveau bénéfice du congé de création et de reprise d’entreprise, prévu à l’article L. 4139-5-1 du code de la défense, n’est pas prévu pour l’ancien militaire sous contrat réengagé. Ce congé de la position d’activité dure potentiellement une année, renouvelable une fois (d’une seconde année à demi-solde). L’accès à ce type de reconversion n’est pas retenu en raison de son incompatibilité avec l’objectif de la mesure de réengagement, qui consiste à recruter d’anciens militaires détenteurs de compétences rares en vue d’un emploi, que le congé de création ou de reprise d’entreprise interdirait pour une période trop longue.

Pour cette raison, la législation relative à l’état d’urgence sanitaire ne retenait pas l’option d’un accès à la création ou reprise d’entreprise par l’ancien militaire de carrière réengagé. Ce choix, qui n’a créé aucune difficulté, est maintenu dans le cadre du présent dispositif. Le militaire réengagé pourra néanmoins créer une entreprise dans le cadre d’un congé de reconversion, dès lors qu’il prendra ce congé dans les deux ans précédant l’atteinte de sa limite d’âge. Cette faculté résulte des dispositions de l’article L. 4139-6-1 du code de la défense. Par sa durée et son positionnement en fin de carrière, elle est compatible avec l’objectif du réengagement.

3.2.3 Adaptations apportées au régime de maintien temporaire au service La présente disposition codifie le régime de maintien temporaire au service dans un nouvel article L. 4139-17. Ce dispositif demeure conditionné à l’accord du gestionnaire. Il ne crée nullement de droit à proroger les services au-delà des limites légales et ne modifie pas les paramètres de constitution des droits à pension : les règles relatives à la bonification du cinquième restent applicables aux militaires admis à prolonger leurs services. Il comporte néanmoins des adaptations par rapport au régime mis en œuvre pendant l’état d’urgence sanitaire.

3.2.3.1. En ce qui concerne la durée de la prolongation

Une adaptation a été apportée, quant à la durée de prolongation des services, aux dispositions de loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 susmentionnée. Celle-ci prévoyait une prolongation des services au-delà de la limite d’âge et de la limite de durée de service limitée à une année. Afin d’offrir des possibilités plus larges aux directions et services gestionnaires en vue de répondre à une plus grande variété de besoins RH, la mesure prévoit une durée de prolongation des services pouvant s’étendre jusqu’à trois ans.

3.2.3.2. En ce qui concerne les militaires éligibles

Les catégories de militaires éligibles à ce dispositif sont désignées de façon plus précise que dans la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020. Sont ainsi concernés les militaires de carrière, les officiers sous contrat, les militaires commissionnés, les militaires engagés et les volontaires dans les armées atteints par leur limite d’âge ou leur limite de durée des services (représentant environ 4000 militaires par an). Cette énumération appelle les commentaires suivants.

Volontaires du service militaire volontaire (SMV) et du service militaire adapté

Ces militaires ne sont pas éligibles à la mesure ci-dessus. En effet, leur statut se caractérise par une durée de service militaire extrêmement courte puisque leur engagement vise exclusivement à suivre une formation professionnelle. A ce titre, ils ne sont pas soumis à la limite de durée de service définie à l’article L. 4139-16 du code de la défense. Leur durée maximale de service découle de dispositions spécifiques qui limitent le nombre de contrats susceptibles d’être signés et la durée maximale de ces contrats :

̶ La durée des services de volontaires du services militaire adaptée est fixée par la loi (article L. 4132-12 du code de la défense) ; elle est d’une durée minimale de six mois, renouvelée par périodes minimales de deux à douze mois, et ne peut dépasser vingt-quatre mois ;

̶ La durée minimale des volontaires du SMV est fixée à l’article 32 de la loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense. Il dispose que le contrat de volontaire stagiaire du SMV « est souscrit pour une durée de six à douze mois, renouvelable pour une durée de deux à six mois dans la limite d'une durée totale de douze mois ».

Volontaires dans les armées

Les volontaires dans les armées sont éligibles au dispositif ci-dessus.

Le présent article permet d’uniformiser le régime applicable à tous les volontaires dans les armées, en abrogeant le dispositif applicable spécifiquement aux gendarmes adjoints volontaires figurant au II de l’article L. 4139-16 du code de la défense.

Apprentis militaires

Les apprentis militaires, institués à l’article L. 4121-5-1 du code de la défense par la présente loi, sont éligibles au dispositif de maintien au service. En effet, ces militaires sont recrutés sous le statut de militaires engagés.

Officiers généraux

Les officiers généraux sont exclus du dispositif. Leur régime statutaire prévoit en effet la possibilité de les maintenir ou rappeler en 1re section jusqu’à un âge supérieur à la limite d’âge légale. Ces dispositions qui offrent une égale souplesse pour le maintien et le rappel à l’activité des officiers généraux, rendent la mesure de maintien temporaire au service inutile à leur égard90

.

Autres militaires bénéficiant d’un autre régime de maintien au service L’article L. 4139-16 du code de la défense autorise d’ores et déjà certains corps à servir au-delà de la limite d’âge ou de durée des services. Sont concernés :

90 Cf. I de l’article L. 4139-16 du code de la défense.

̶ les médecins des armées, déjà susceptibles d’une prolongation de cinq années (jusqu’à 67 ans). Un maintien en activité jusqu’à l’âge de 70 ans serait nuisible au recentrage du service de santé des armées sur le soutien des engagements opérationnels et à l’objectif de rajeunissement des praticiens projetables ;

̶ les chefs et chefs-adjoints des orchestres de la garde républicaine, dont le maintien au service peut être renouvelé sans limite de durée ;

̶ les officiers sous contrat et les militaires commissionnés, qui sont autorisés à rester au service au-delà de leur limite de durée de service pour porter à son taux maximal leur pension de retraite. Leur maintien est accordé de droit.

Pour ces militaires, le dispositif de maintien temporaire au service est moins-disant. Ils n’ont donc aucun intérêt à se le voir appliquer.

Dans la mesure où ces différents dispositifs n’ont pas non plus, vocation à se cumuler, le nouvel article L. 4139-17 du code de la défense prévoit explicitement qu’ils sont exclusifs les uns des autres.

3.2.3.3. En ce qui concerne l’effet du maintien au service sur l’avancement d’échelon

Le I de l’article 47 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 précitée prévoyait le droit à avancement d’échelon pendant le maintien au service ; il n’est pas repris au nouvel article L. 4139-17 du code de la défense. Cette disposition, qui relève du pouvoir règlementaire, est renvoyé au décret en Conseil d’Etat prévu pour l’application de nouvel article.

3.2.3.4. En ce qui concerne l’effet du maintien au service sur l’avancement, s’agissant des militaires commissionnés

La précision selon laquelle le maintien au service prononcé en application de l’article L. 4139-17 du code de la défense, ne peut bénéficier aux militaires commissionnés, n’est pas reprise du I de l’article 47 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 précitée. Les dispositions relatives à l’attribution des grades aux militaires commissionnés relèvent en effet d’un décret en Conseil d’Etat, en vertu de l’article L. 4132-10 du code de la défense.

3.2.3.5. En ce qui concerne l’effet du maintien au service sur l’éligibilité aux dispositifs d’incitation au départ

Aucune extension de la période d’éligibilité aux dispositifs d’incitation au départ n’est attachée au dispositif de maintien au service prévu par le nouvel article L. 4139-17. Ce dispositif est destiné à maintenir au service des militaires particulièrement utiles aux forces armées et formations rattachées qui, en conséquence, ne sont pas concernés par les dispositifs d’incitation au départ. Aucune adaptation de ces dispositifs n’est donc nécessaire en faveur des militaires maintenus au service.

3.2.3.6. En ce qui concerne l’obligation de disponibilité lors de la radiation des cadres

A l’instar du régime de maintien au service prévu I de l’article 47 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020, le présent article ne prévoit aucune exonération de l’obligation de disponibilité à proportion des services effectués au-delà de la limite d’âge ou de la limite de durée de service.

In fine, l’adaptation et la codification des dispositions les plus fructueuses de la mesure de prolongation des services, dont la pertinence et l’utilité ont été démontrées, pérennise un instrument de résilience qu’il ne sera plus nécessaire d’inscrire dans une législation d’urgence en cas de circonstances exceptionnelles, pouvant résulter tant d’une crise sanitaire que de l’évolution de la situation internationale.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGEES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

4.1.1. Impacts sur l’ordre juridique interne

La présente disposition créée, au sein du code de la défense, un article L. 4132-4-1 venant instaurer une voie d’accès nouvelle à l’état de militaire de carrière.

L’article L. 4132-6 est par ailleurs modifié afin de permettre le renvoi à un décret en Conseil d’Etat pour l’application du 3ème alinéa.

Il est créé au sein du code de la défense, un article L. 4139-17 permettant de déroger aux dispositions prévues à l’article L. 4139-16.

L’introduction de ce nouvel article conduit par ailleurs à modifier l’article L. 4139-14 pour y introduire le nouveau cas de radiation d’office, au terme de la période de maintien en service prévue à l’article L. 4139-17.

Enfin, le présent projet supprime l’avant-dernier alinéa de l’article L. 4139-16 qui prévoit une dérogation pour les volontaires en service au sein de la gendarmerie nationale pour une période d’une année. L’introduction d’un nouvel article L. 4139-17 créant un régime de maintien au service de droit commun d’une durée de trois années ne justifie plus l’existence d’un régime spécifique aux volontaires dans la gendarmerie, lesquels pourront désormais bénéficier du nouveau dispositif précité.

4.1.2. Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne Néant.

4.2. IMPACTS ECONOMIQUES ET FINANCIERS

La présente modification n’emporte aucun impact financier. Les militaires faisant l’objet d’un réengagement ou maintenus au service continueront de s’inscrire dans les effectifs sous plafond ministériel des emplois autorisés (PMEA). Ces mesures n’ont pas vocation à permettre un sureffectif, de sorte qu’il n’engendrera aucun surcoût. Elles n’induisent aucune charge de remboursement pour l’Etat à l’égard des réengagés, de même qu’elles ne comportent aucun cas dans lequel le réengagé devra effectuer à l’Etat un remboursement. Par ailleurs, les règles régissant la promotion du militaire maintenu au service restent identiques à celles en vigueur, de sorte que son attribution, pendant cette période, n’emporte aucune conséquence financière pour le ministère des Armées.

4.3. IMPACTS SUR LES COLLECTIVITES TERRITORIALES

Néant.

4.4. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

Néant.

4.5. IMPACTS SUR LES ARMEES

Au-delà de la période liée à la crise sanitaire, l’instauration à titre pérenne d’une faculté de réengagement d’anciens militaires de carrière, constitue une réponse non négligeable aux défis auxquels les forces armées et formations rattachées font actuellement face, d’attractivité et de fidélisation de personnel hautement qualifié en vue d’occuper des emplois permanents à fort impact opérationnel. Elle constitue un levier de gestion supplémentaire permettant aux forces armées et formations rattachées de faire face aux flux de départs substantiels, en particulier dans les métiers rares et les spécialités en tension.

Plus généralement, les mesures de réengagement des anciens militaires de carrière et servant en vertu d’un contrat permettront aux armées de garantir la continuité des missions et d’accroître leur résilience en temps ordinaire comme en période de crise.

4.6. IMPACTS SOCIAUX

4.6.1. Impacts sur la société

Néant.

4.6.2. Impacts sur les personnes en situation de handicap

Néant.

4.6.3. Impacts sur l’égalité entre les femmes et les hommes Néant.

4.6.4. Impacts sur la jeunesse

Néant.

4.6.5. Impacts sur les professions réglementées

Néant.

4.7. IMPACTS SUR LES PARTICULIERS

Les conditions de réengagement prévues pour les anciens militaires de carrière n’ont pas d’incidence sur l’impératif de jeunesse puisque l’interruption des services n’affecte pas la limite d’âge qui leur est applicable au vu de leur corps d’appartenance et de leur grade.

La modification de l’article L. 4132-6 permet en outre de rendre plus attractives, pour les intéressés, les conditions de réengagement existantes pour les anciens militaires servant en vertu d’un contrat.

4.8. IMPACTS ENVIRONNEMENTAUX

Néant.

5. CONSULTATIONS ET MODALITES D’APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS MENEES

En application de l’article L. 4124-1 et 2° de l’article R. 4124-1 du code de la défense, la mesure a reçu un avis favorable du Conseil supérieur de la fonction militaire, lors de la session du 9 mars 2023.

5.2. MODALITES D’APPLICATION

5.2.1. Application dans le temps

Le présent article entre en vigueur le lendemain de sa publication dans le Journal Officiel de la République française.

5.2.2. Application dans l’espace

Le présent article est applicable sur l’ensemble du territoire de la République française. En effet, les dispositions créées et modifiées font partie du statut général militaire applicable de plein droit sur tout le territoire, y compris dans les départements et régions d’outre-mer ainsi que dans les collectivités d’outre-mer.

5.2.3. Textes d’application

Comme expressément prévu aux nouveaux articles L. 4132-4-1 et L. 4139-17 du code de la défense, un décret en Conseil d’Etat fixera les conditions d’application du présent article. Il fixera les règles de reprise d’échelon et d’ancienneté d’échelon, les modalités de classement des militaires de carrière réintégrés dans le corps après interruption de services.

L’article L. 4132-6 est modifié afin de permettre le renvoi à un décret en Conseil d’Etat, en vue d’améliorer les conditions indiciaires de réengagement des militaires sous contrat. Le décret permettra de fixer des modalités de reprise d’échelon et d’ancienneté d’échelon adéquates, de nature à restaurer l’attractivité nécessaire à cette voie de nouvel accès à l’état militaire et d’harmoniser les conditions de réengagement avec celles désormais prévues pour les anciens militaires de carrière. Plus précisément, il s’agit, en cas de réengagement dans l’ancien grade détenu, de permettre la reprise de l’échelon et de l’ancienneté d’échelon détenus lors de la radiation des contrôles d’activité.

Un décret simple modifiera le décret n° 91-606 du 27 juin 1991 relatif à l'indemnité de départ allouée à certains militaires non officiers, pour prévoir le remboursement de l’indemnité de départ du personnel non-officier (IDPNO) par les sous-officiers de carrière réengagés. Il modifiera également le décret n° 2008-1113 du 29 octobre 2008 relatif à l'indemnité pour activités militaires spécifiques allouée en cas de départ avant quinze ans de services, pour préciser les conditions de reversement de cette indemnité par les bénéficiaires admis à se réengager.

Article 16 : Relèvement du seuil d’irréversibilité du congé de reconversion

1. ÉTAT DES LIEUX

1.1. CADRE GENERAL

Le modèle de ressources humaines des armées s’appuie sur un emploi massif (68%) de militaires sous contrat pour occuper des emplois permanents, sur des limites d’âges basses, ainsi que sur une durée maximale d’emploi des militaires servant en vertu d’un contrat plafonnée à 27 ans91. Il permet de mettre en œuvre une politique de flux garantissant la jeunesse des effectifs (32,6 ans en 202192), que nécessitent les contraintes et sujétions de l’état militaire. La soutenabilité de cette politique est garantie par différents dispositifs, au nombre desquels figure la reconversion des militaires.

Le dispositif de reconversion vise à faciliter la transition professionnelle et le retour à la vie civile des militaires qui sont en droit ou se trouvent contraints de quitter le service. Il constitue un levier d’attractivité pour les forces armées et formations rattachées.

Le dispositif de reconversion prévu aux articles L. 4139-5 et L. 4139-5-1, complétés par les articles R. 4138-28, R. 4138-29, R. 4139-29-1, R. 4139-29-2 et R. 4139-29-3 du code de la défense, permet au militaire éligible de bénéficier, sur demande agréée, d’une part, de dispositifs d'évaluation et d'orientation professionnelle et, d’autre part, d'une formation professionnelle ou d'un accompagnement vers l'emploi, destinés à le préparer à l'exercice d'un métier civil. Au cours de la phase de formation professionnelle ou d’accompagnement vers l’emploi, le militaire est placé en congé de reconversion, à la suite duquel il peut éventuellement obtenir un congé complémentaire de reconversion. Au terme du premier ou du second de ces congés, le militaire est radié des cadres ou des contrôles d’activité à titre définitif.

Le congé de reconversion dure au maximum 120 jours ouvrés, mobilisables de façon fractionnée pendant une durée maximale de deux années après atteinte du 40e jour de formation.

Avant atteinte de ce seuil du 40ème jour de formation, le militaire reste libre de renoncer à sa reconversion. Au-delà, le militaire sera d’office radié des cadres ou des contrôles soit au terme de la période de deux ans suivant le 40e

jour de formation s’il n’a pas achevé sa formation, soit,

lorsqu’il parvient au terme de l’un ou l’autre de ces congés moins de deux ans après l’atteinte 40e

jour de congé de reconversion, au terme du dernier jour de son congé de reconversion ou du congé complémentaire de reconversion.

91 Cf. article L. 4139-16 du code de la défense.

92 Âge moyen des effectifs militaires sous plafond d’emplois autorisés du ministère des armées en décembre 2021 (source : Rapport social unique pour 2021 du ministère des armées, p. 71)

Le militaire à qui est accordé un congé de reconversion d’une durée inférieure à 40 jours se trouve libre de renoncer à sa reconversion jusqu’au 39e

jour de congé inclus.

Le caractère fractionnable du congé de reconversion lui confère une souplesse utile, qui permet d’en adapter le déroulement aux contraintes de la formation suivie ou de l'accompagnement vers l'emploi. Le militaire reste employable par les forces armées et formations rattachées au cours des périodes non consacrées à sa reconversion.

Les forces armées et formations rattachées gagneraient encore davantage de souplesse et d’efficacité RH en combinant les avantages du fractionnement avec ceux d’un relèvement du seuil d’irréversibilité du congé de reconversion. En effet, le seuil du 40e jour apparaît trop

précoce pour les militaires auxquels est accordé un congé d’une durée comprise entre 40 et 80 jours.

L’importance du seuil d’irréversibilité de la reconversion est d’autant plus grande que son atteinte entraîne automatiquement à court terme ou à moyen terme la radiation des cadres ou des contrôles à titre définitif, ce qui implique l’impossibilité d’un réengagement ultérieur93 .

En 2021, sur le périmètre du seul ministère des armées, 3092 militaires ont bénéficié de congés de reconversion, 674 militaires ayant bénéficié d’un congé complémentaire de reconversion.

La durée moyenne des congés de reconversion était de 71 jours, celle des congés complémentaires étant de 93 jours. La durée moyenne d’un processus de reconversion était de 155 jours. Ainsi, la durée d’un congé de reconversion est très généralement supérieure à 40 jours. Ce sont donc environ 3000 militaires qui, annuellement, sont susceptibles de devoir irrévocablement quitter le service sans faculté de réengagement, par atteinte du seuil légal du 40e

jour.

Dans l’armée de terre, 310 militaires ont interrompu leur reconversion sur la décennie 2011-2021, la plupart d’entre eux avant le seuil d’irréversibilité de la reconversion.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

Néant.

1.3. CADRE CONVENTIONNEL

Néant.

93 Cf. premier alinéa du III de l’article L. 4139-5 du code de la défense.

1.4. ÉLEMENTS DE DROIT COMPARE

Néant.

2. NECESSITE DE LEGIFERER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NECESSITE DE LEGIFERER

Le congé de reconversion est régi par l’article L. 4139-5 du code de la défense. Une évolution des conditions de déroulement de ce congé implique donc une mesure législative modificative.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

L’objectif de la mesure consiste à assouplir les conditions dans lesquelles un militaire peut s’engager dans un processus de reconversion, pour répondre tant aux besoins des militaires qu’à ceux des forces armées et formations rattachées.

2.2.1. Accompagner avec plus de réactivité l’évolution des besoins des forces armées et formations rattachées

Un seuil non modulable ne permet pas d’adaptation du dispositif aux évolutions de la politique de ressources humaines des forces armées et formations rattachées.

En période de déflation d’effectifs, un seuil plus bas donnera plus rapidement un caractère inéluctable à des départs définitifs. Au contraire, en période de fidélisation des effectifs, un seuil plus élevé que celui du 40e

jour permettra de donner plus de temps aux 3000 militaires entrant annuellement en congé de reconversion pour leur laisser la possibilité de renoncer à leur projet de départ de l’institution. Le relèvement du seuil d’irréversibilité constitue alors un levier en ressources humaines non négligeable pour les forces armées et formations rattachées. Cette évolution permet aux militaires de bénéficier d’une faculté de renonciation à la reconversion plus tardive dans le temps pour tenir compte d’éventuels aléas intervenant au cours du processus (obtention d’une affectation, d’une promotion accroissant la limite d’âge du candidat à une reconversion, d’un réengagement, évolution de situation familiale, de la situation professionnelle du conjoint, souhait de réorientation de la reconversion engagée, perturbation de la reconversion due à des engagements opérationnels). En outre, elle confère aux forces armées et formations rattachées la faculté de conserver au service des militaires qualifiés qui, dans d’autres circonstances, auraient définitivement quitté l’institution sans réengagement ultérieur possible.

2.2.2. Favoriser la conciliation entre cette reconversion et les exigences de la position d’activité

Faciliter la modulation du seuil d’irréversibilité de la reconversion répond également à un objectif d’amélioration de la prise en compte des difficultés que peuvent rencontrer certains militaires en reconversion.

Celle-ci est un processus long pouvant s’étaler sur plus de deux ans, au cours duquel le projet personnel, les perspectives d’emploi au sein des armées, la situation du marché de l’emploi et le besoin ressenti de rupture avec les sujétions militaires peuvent évoluer. Rendre irréversible une reconversion à un stade proche de son commencement (actuellement le 40e jour du congé)

pénalise tant le militaire que sa force armée ou formation rattachée d’appartenance. Soumis parfois au cours de leur congé de reconversion à des contraintes opérationnelles peu propices à son bon aboutissement, il apparaît opportun que les militaires puissent bénéficier d’un délai de désistement plus long, pour évaluer plus objectivement les chances de succès de leur démarche et décider, le cas échéant, de continuer leurs services au sein des armées94 .

2.2.3. Améliorer la résilience du dispositif de reconversion face aux crises Introduire une faculté de modulation du seuil d’irréversibilité de la reconversion répond enfin à une exigence de résilience. Il importe de capitaliser sur le retour d’expérience de la crise sanitaire issue de l’épidémie de covid-19, en inscrivant dans le statut général des militaires un outil qui a fait défaut lors de la déclaration de l’état d’urgence sanitaire.

En mars 2020, les militaires en reconversion qui avaient franchi le seuil du 40e jour risquaient

une radiation des cadres ou des contrôles d’activité sans avoir bénéficié des formations professionnelles, interrompues par les mesures sanitaires. Pour y remédier, la loi n° 2020-734 du 17 juin 202095 a, en son article 48, sécurisé l’achèvement des périodes de reconversion des militaires ayant subi une interruption de leurs formations de reconversion en raison de la crise, en autorisant leur maintien au service jusqu’à achèvement effectif des actions de formation.

Outre cette suspension de l’automaticité de la radiation des cadres ou des contrôles, la même loi, compte tenu des importants déficits en effectifs et en compétences provoqués par la crise, a également autorisé les militaires en congé de reconversion à y renoncer et à reprendre leur service sans pour autant perdre leur droit à bénéficier ultérieurement d’un nouvel accès au dispositif de reconversion.

Disposer à l’avenir de la faculté de repousser le seuil d’irréversibilité de la radiation des cadres ou des contrôles jusqu’au 119e

jour de congé répondrait aux impératifs RH d’une crise ayant

94 A titre de comparaison, le militaire qui s’oriente vers une intégration dans la fonction publique par la voie d’intégration prévue par l’article L. 4139-2 du code de la défense peut, au terme d’une détachement d’une année, ne pas solliciter son intégration dans le corps ou cadre d’emplois dans lequel il a été détaché. La réversibilité de sa démarche de reconversion lui est garantie jusqu’au terme de sa période de reconversion.

95 Loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d'autres mesures urgentes ainsi qu'au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne, article 48.

pour effet d’affecter brutalement les effectifs et les compétences des armées, ou de supprimer pendant une longue période l’accès aux formations de reconversion96

.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ENVISAGEES

L’option consistant à supprimer le caractère définitif de la radiation des cadres ou contrôles prononcée après bénéfice de l’un des congés de reconversion n’a pas été retenue.

L’amélioration recherchée ne consiste pas à supprimer le caractère irréversible des congés de reconversion, levier de transformation des armées. Il s’agit seulement de mieux concilier les intérêts des militaires qui envisagent de quitter le service et ceux des forces armées et formations rattachées, en facilitant la modulation du seuil d’irréversibilité.

Une suppression de ce seuil aurait offert au militaire la pleine liberté de renoncer, au moment de son achèvement, à une formation professionnelle sollicitée et obtenue par lui à la faveur d’un engagement à quitter le service. Cette option, peu soutenable d’un point de vue budgétaire, aurait favorisé de la part de certains militaires un engagement dans la démarche de transition professionnelle insuffisamment réfléchi et porté préjudice aux militaires n’ayant pu obtenir de congé au soutien d’un projet professionnel sérieux.

Il a également été envisagé d’inscrire dans la loi un seuil d’irréversibilité au 60e jour du congé

de reconversion. Cette option ne répond pas au besoin d’agilité dans le positionnement du seuil, qui seul confère à cet outil son efficacité comme levier de gestion, en temps ordinaire comme en période de crise.

3.2. OPTION RETENUE

La présente mesure renvoie à une disposition réglementaire la fixation du seuil à partir duquel le militaire bénéficiaire d’un congé de reconversion doit irrévocablement quitter le service, et qui détermine la date de sa radiation des cadres ou des contrôles à titre définitif.

Toutefois le seuil du quarantième jour est maintenu dans la loi comme un seuil plancher, au-delà duquel seulement le seuil d’irréversibilité pourra évoluer.

3.2.1. Validité juridique de l’option retenue

96 La faculté de maintenir au service les militaires atteignant leur limite d’âge ou leur limite de durée de service dans la limite de trois années, instituée par l’article 15 de la présente loi, renforce également la résilience du dispositif de reconversion en situation de crise. Il permettra en effet la prolongation des services pour la durée nécessaire à l’achèvement de leur reconversion, des militaires devant être radiés par atteinte de leur limite d’âge ou de durée de service.

L’existence d’un seuil d’irréversibilité du congé de reconversion constitue une garantie fondamentale au sens de l’article 34 de la Constitution. En revanche, la traduction de ce seuil d’irréversibilité en nombre de jours relève de la compétence du pouvoir règlementaire. Ce seuil constitue en effet un simple paramètre permettant, selon les exigences du moment, de préserver l’équilibre des engagements réciproques pris par le ministère et le militaire en congé de reconversion. Le maintien d’un seuil plancher législatif encadre suffisamment l’exercice du pouvoir réglementaire.

Le régime du congé de création ou de reprise d’entreprise prévu à l’article L. 4139-5-1 du code de la défense confirme cette analyse juridique. Il impose la radiation des cadres ou des contrôles au dernier jour du congé « sauf s’il y est mis fin dans des conditions définies par un décret en Conseil d’Etat ». Ce renvoi à une action du pouvoir règlementaire matérialise sans doute possible que le législateur n’a pas entendu faire du nombre de jours pris en compte dans l’irréversibilité du congé une garantie fondamentale.

3.2.2. Dispositif futur

Le renvoi de la détermination de ce seuil à un décret en Conseil d’Etat consacre le caractère modulable , au-delà du 40ème jour du congé de reconversion, du nombre de jours retenu pour fixer le seuil d’irréversibilité. Il garantit la conciliation des intérêts de l’administration et du militaire dans l’organisation du processus de reconversion.

Une mesure transitoire permet aux militaires en congé de reconversion et n’ayant pas encore utilisé le 40ème jour de ce congé à la date de parution du décret fixant le seuil d’irréversibilité, de bénéficier du nouveau seuil s’il leur est plus favorable que le seuil actuellement fixé par la loi.

L’intention du ministère des armées est de porter par décret, en application du présent article, le seuil d’irréversibilité au 60e

jour du congé de reconversion, à titre pérenne. Toutefois, ce dispositif permettra, si les circonstances l’exigent, de rehausser temporairement ce seuil, potentiellement jusqu’au 119e

jour, permettant ainsi aux militaires en cours de reconversion de l’interrompre et de ne pas à être automatiquement radiés des cadres ou des contrôles à titre définitif.

Une mesure législative dérogatoire serait en revanche nécessaire pour étendre cette dérogation aux militaires ayant, à la date de survenance de ces circonstances particulières, déjà dépassé le seuil du 60e

jour de congé de reconversion.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGEES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

4.1.1. Impacts sur l’ordre juridique interne

La présente mesure emporte la modification de l’article L. 4139-5 du code de la défense.

4.1.2. Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne Néant.

4.2. IMPACTS ECONOMIQUES ET FINANCIERS

4.2.1. Impacts macroéconomiques

Néant.

4.2.2. Impacts sur les entreprises

Néant.

4.2.3. Impacts budgétaires

Le coût moyen d’une journée de congé de reconversion est de 95 €, payés aux organismes de formation après service fait. En conséquence, repousser le seuil au 60e jour de ce congé

représente par militaire renonçant à sa reconversion, un surcoût pouvant atteindre 1900 €. Au vu du nombre de renonciations constaté ces dernières années, on peut estimer que la mesure générera environ une cinquantaine de renonciations supplémentaires.

En revanche, le maintien au service de ce militaire évite ou retarde les coûts de recrutement et de formation qui auraient été la conséquence de sa radiation des cadres ou des contrôles d’activité. L’impact budgétaire global de cette mesure sera donc quasi nul.

4.3. IMPACTS SUR LES COLLECTIVITES TERRITORIALES

Néant.

4.4. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

Néant.

4.5. IMPACTS SUR LES ARMEES

En temps ordinaire, la mesure permettra aux armées d’ajuster le séquencement des processus de reconversion en fonction des objectifs de leur politique des ressources humaines. Elle leur

permettra également d’offrir aux militaires en reconversion une faculté accrue de conciliation entre activités militaires et transition professionnelle.

En temps de crise affectant brutalement les effectifs et les compétences des armées, elle donnera à ces dernières un outil de réponse réactive aux impératifs RH dictés par les circonstances. Il permettra alors tout à la fois de garantir l’achèvement des reconversions et d’octroyer une marge d’appréciation plus large pour y renoncer, au bénéfice des armées.

4.6. IMPACTS SOCIAUX

Néant.

4.6.1. Impacts sur la société

Néant.

4.6.2. Impacts sur les personnes en situation de handicap

Néant.

4.6.3. Impacts sur l’égalité entre les femmes et les hommes Néant.

4.6.4. Impacts sur la jeunesse

Néant.

4.6.5. Impacts sur les professions réglementées

Néant.

4.7. IMPACTS SUR LES PARTICULIERS

La mesure répondra à la nécessité de donner aux militaires s’engageant dans une reconversion un délai plus important pour apprécier les chances de succès de cette démarche, qui les engage à quitter irrévocablement le service. Avant atteinte du seuil d’irréversibilité, elle leur permettra également de disposer de plus de souplesse pour concilier leur activité militaire et leur transition professionnelle.

Globalement, la mesure proposée fluidifie la conduite par les militaires de leur transition professionnelle, dont elle accroît les chances de succès.

En période de crise, la mesure permettra de garantir aux militaires en formation de reconversion le plein bénéfice des formations que l’Etat s’est engagé à leur apporter pour favoriser leur transition vers la vie civile.

4.8. IMPACTS ENVIRONNEMENTAUX

Néant.

5. CONSULTATIONS ET MODALITES D’APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS MENEES

Conformément à l’article L. 4124-1 et au 2° de l’article R. l4124-1 du code de la défense, la mesure a reçu un avis favorable du Conseil supérieur de la fonction militaire, en date du 9 mars 2023.

5.2. MODALITES D’APPLICATION

5.2.1. Application dans le temps

Le présent article entre en vigueur le lendemain du jour de sa publication au Journal Officiel de la République française.

5.2.2. Application dans l’espace

Le présent article est applicable sur l’ensemble du territoire de la République française. En effet, les dispositions créées et modifiées font partie du statut général militaire applicable de plein droit sur tout le territoire, y compris dans les départements et régions d’outre-mer ainsi que dans les collectivités d’outre-mer.

5.2.3. Textes d’application

La mesure proposée impliquera de fixer, par décret en Conseil d’Etat, le délai d’irréversibilité au terme duquel le militaire ayant bénéficié d’un congé de reconversion sera irrévocablement radié des cadres ou des contrôles d’activité.

Article 17 : Renforcer l’attractivité des carrières militaires en créant un régime d’apprentissage militaire

1. ÉTAT DES LIEUX

1.1. CADRE GENERAL

Le ministère des armées (MINARM) ambitionne d’être un contributeur de premier plan à la politique gouvernementale en faveur de l’emploi des jeunes et de la formation professionnelle.

Dans cette perspective, il emploie actuellement 2 200 apprentis sous un statut civil et souhaite mettre en œuvre un dispositif d’apprentissage sous statut militaire ayant pour corollaire un engagement à servir comme militaire sous contrat.

A titre de rappel, l’apprentissage a pour objet de donner à des travailleurs, ayant satisfait à l'obligation scolaire, une formation générale, théorique et pratique, en vue de l'obtention d'une qualification professionnelle sanctionnée par un diplôme ou un titre à finalité professionnelle enregistré au répertoire national des certifications professionnelles (article L. 6211-1 du code du travail).

Actuellement, les établissements militaires d’enseignement technique et préparatoire (ETPM) des forces armées et formations rattachées (école des mousses, pour la marine nationale, école militaire préparatoire technique, pour l’armée de terre et l’école d’enseignement technique de l’armée de l’air et de l’espace) dispensent à 1200 élèves (prévision 2023), une éducation alternée. Elle prend la forme d’une instruction générale et d’une formation militaire théorique et pratique sanctionnée par un diplôme ou un titre à finalité professionnelle. Ils sont préparés, dans le cadre de cet enseignement, à occuper un emploi de militaire du rang ou de sous-officier.

Les finalités et les principes d’organisation de ces formations apparentent l’ETPM à une forme d’apprentissage, sans en avoir toutefois aujourd’hui le statut légal.

Les spécificités légales de l’apprentissage militaire existent pourtant dans le code de la défense, ainsi que dans le cadre légal et conventionnel qui s’impose aux forces armées et formations rattachées lorsqu’elles recrutent et emploient des militaires mineurs.

En effet, le statut des élèves des écoles d’enseignement technique et préparatoire militaires découle de la faculté spécifique d’engagement sous les drapeaux prévue par la loi pour les jeunes à partir de l’âge de 16 ans, à la seule fin de « recevoir une formation générale et professionnelle en qualité de volontaire dans les armées ou en qualité d'engagé dans une école militaire. » (4° de l’article L. 4132-1 du code de la défense).

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

Néant.

1.3. CADRE CONVENTIONNEL

Les élèves, militaires en position d’activité, dérogent à l’exigence statutaire légale de disponibilité en tout temps et en tout lieu, à raison des dispositions du protocole facultatif à la convention relative aux droits de l’enfant, concernant l’implication des enfants dans les conflits armés du 25 mai 2000, ainsi que dans la directive européenne 94/33/CE du 22 juin 1994 relative à la protection des jeunes au travail, textes respectivement ratifiés et transposés par la France et applicables aux militaires mineurs.

Le protocole considère comme enfant les personnes de moins de 18 ans, proscrit leur participation directe à des hostilités (article 1er) et oblige à mettre en place des garanties dans la législation (article 3).

La Directive 94/33/CE du 22 juin 199497 prévoit des dispositions dérogatoires :

̶ au temps de travail quotidien et hebdomadaire des adolescents, respectivement limité à huit et à quarante heures, autorisées lorsque des raisons objectives le justifient (article 8, 5.) ;

̶ à l’interdiction du travail de nuit, autorisées pour les travaux effectués dans le cadre des forces armées ou de la police (article 9, 2. in fine) ;

̶ et aux dérogations à la durée minimale de douze heures et de deux jours fixée pour les périodes de repos quotidien et hebdomadaire, autorisées pour les travaux effectués dans le cadre des forces armées ou de la police (article 10, 4. b).

1.4. ELEMENTS DE DROIT COMPARE

Néant.

2. NECESSITE DE LEGIFERER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NECESSITE DE LEGIFERER

Le statut général des militaires (partie 4 du code de la défense) ne prend actuellement pas en compte toutes les spécificités et limitations légales applicables aux militaires engagés à seule fin d’acquérir les titres et la formation nécessaires à un engagement ultérieur dans les forces armées et formations rattachées (qu’ils soient ou non mineurs).

Par ailleurs, la nature des formations dispensées dans les écoles d’enseignement technique et préparatoire militaire, qui assurent la formation de ces militaires, correspond de fait à une forme d’apprentissage, entendu comme une forme d’éducation alternée associant périodes de

97 Directive 94/33/CE du Conseil, du 22 juin 1994, relative à la protection des jeunes au travail.

formation fondées sur l’exercice effectif d’une activité professionnelle et enseignements théoriques, et permettant l’acquisition d’une qualification (conformément à l’article L. 6211-2 du code du travail). Cependant, il diffère par plusieurs aspects du régime légal de l’apprentissage civil défini par le code du travail, du fait notamment qu’il est conçu à des fins de recrutement98

.

Il résulte de ce double constat que l’élaboration d’un régime statutaire d’apprenti militaire est nécessaire. Applicable aux élèves des écoles techniques et préparatoire militaires, il doit préciser les dispositions statutaires légales spécifiques à ses élèves qui sont du niveau de la garantie fondamentale, et marquent les différences entre ETPM et apprentissage civil.

La prise en compte du cadre international et européen applicable aux élèves mineurs de l’ETPM impose également une mesure législative.

La France a ratifié en 2003 le protocole facultatif à la convention relative aux droits de l’enfant, concernant l’implication des enfants dans les conflits armés, adopté par l’assemblée générale des Nations Unies le 25 mai 2000. Le statut général des militaires, à cet égard, ne comporte aucune garantie explicite. Il dispose que les recrues de 16 ans ne sont engagées qu’à la seule fin de recevoir une formation générale et professionnelle, sans préciser quelles activités peuvent être effectuées par les élèves de ces établissements dans le cadre du volet pratique de cette formation.

La formalisation de l’ETPM permet ainsi de définir un cadre légal pour les activités auxquelles peuvent participer les élèves mineurs des établissements relevant de cet enseignement et que l’on peut définir de façon limitative : les missions de défense civile (1er alinéa de l’article L.

1321-2 du code de la défense) et les activités d’entraînement et de mise en condition d’emploi des forces armées et formations rattachées mises en œuvres dans les unités et organismes auxquels ils sont rattachés. Ces activités sont déjà citées dans le statut général des militaires (à l’article L. 4221-1, au sujet des réservistes).

Enfin, la mesure apportant, dans le respect de la directive 94/33/CE du 22 juin 1994, une limitation au principe de la disponibilité en tout temps et en tout lieu des militaires, consacré par l’article L. 4121-5 du code de la défense, ne peut être mise en place que par une mesure législative.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

Développer la formation technique dans les secteurs de pointe (cyberdéfense, propulsion nucléaire, maintenance aéronautique …) et fidéliser les compétences acquises constituent des aspects centraux de l’ambition de modernisation des armées. Pour y répondre, le ministère des armées au cours de la période de programmation 2024-2030 entend s’inscrire dans la politique

98 Des adaptations sont nécessaires pour permettre garantir une articulation compatible avec les principes du statut général des militaires et les spécificités de l’organisation du MINARM.

gouvernementale de développement de l’apprentissage au bénéfice de la jeunesse, tout en l’adaptant au statut militaire.

Les armées de terre, de l’air et de l’espace, ainsi que la marine nationale forment chaque année 1 200 apprentis militaires. Elles souhaitent, pendant la période 2024-2030, accroître ce mode de recrutement attractif, dont elles constatent le rendement, jusqu’à en doubler l’effectif.

L’engagement militaire souscrit à l’issue de la période d’apprentissage concernera aussi bien la catégorie des militaires du rang que des sous-officiers, et officiers, en fonction du type et du niveau de diplôme acquis.

L’internalisation sous statut militaire de formations académiques, incluant également un volet de formation militaire, a démontré sa pertinence pour les armées. Attractive pour les candidats qui entrent jeunes au service, elle contribue à leur meilleure fidélisation99. Elle répond ainsi aux principaux défis rencontrés dans le domaine des ressources humaines. Dans le contexte de tension et de forte compétitivité du travail, cette efficacité invite à inscrire le recours à l’enseignement technique et préparatoire dans une dynamique de développement pour sécuriser les recrutements dans les emplois techniques et spécialisés.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ENVISAGEES

Le préalable à la rédaction de la mesure proposée a été l’étude du régime de l’apprentissage tel qu’il est prévu par le code du travail, pour examiner la possibilité et l’opportunité d’en transposer les principales modalités, moyennant les adaptations induites par la spécificité du statut général des militaires et des missions des forces armées et formations rattachées.

L’apprentissage sous statut militaire ne peut être régi par le code du travail, ce dernier ne s’appliquant pas aux militaires. En outre, l’économie générale de l’enseignement technique et préparatoire militaire diffère par plusieurs aspects de l’apprentissage civil, tels que les conditions d’âge, la définition des organismes de formation d’apprentis, la durée de l’apprentissage, et la nature des diplômes délivrés. Ceux-ci sont des diplômes ou titres à finalité professionnelle enregistrés au répertoire national des certifications professionnelles (RNCP) dans les deux cas, mais peuvent également comprendre des diplômes militaires dans le cas de l’apprentissage militaire.

Sont requis de l’apprenti militaire l’aptitude à la fonction militaire, la signature d’un contrat d’engagement (au lieu d’un contrat d’apprentissage) par lequel il s’engage, à l’obtention du

99 18 % des apprentis civils du ministère des armées entrent au service de l’Etat, alors que l’apprentissage militaire fidélise 85 % à 100 % des apprentis (puisque l’engagement est prévu dès l’origine). La formule est d’autant plus efficace que les apprentis militaires reçoivent une formation plus courte (donc moins coûteuse). Enfin, les militaires engagés plus jeunes restent plus longtemps au service (selon les DRH, sans chiffrage plus précis).

diplôme, à souscrire un contrat d’engagement sous statut de militaire engagé. Son admission au statut d’apprenti militaire lui garantit donc un emploi.

Les principales règles applicables à l’apprentissage tel que défini par le code du travail ne correspondent pas aux objectifs de développement d’un apprentissage militaire : internaliser dans les forces armées et formations rattachées un enseignement adapté aux besoins d’emploi, constituant une voie d’accès à l’emploi public.

Les contraintes inhérentes à l’état de militaire ne peuvent être prises en compte que dans un dispositif d’apprentissage militaire spécifique et autonome, adossé aux structures militaires et aux formations déjà existantes.

Inversement, certaines règles applicables à l’apprentissage dans le secteur privé ne le sont pas dans le secteur public, telles que, pour certaines formations professionnelles limitativement énumérées par décret, la possibilité pour l’apprenti d’accomplir tous les travaux que peut nécessiter sa formation, sous la responsabilité de l’employeur (article L. 6222-31 du code du travail).

3.2. OPTION RETENUE

La mesure proposée, qui vise à créer un dispositif d’apprentissage militaire spécifique, allie les principes de l’apprentissage civil régi par le code du travail (formation professionnelle théorique et pratique au sein d’un établissement spécialisé) et les spécificités du statut général des militaires et des missions des forces armées et formations rattachées dont dépendent les unités et organismes au sein desquels sont formés les apprentis militaires.

Contrairement à l’apprentissage civil, qui n’entraîne pas automatiquement l’embauche de l’apprenti par l’entreprise d’accueil à l’issue de sa formation, la mesure proposée prévoit expressément que la formation dispensée par l’ETPM l’est en vue d’un engagement dans les forces armées et formations rattachées. La mesure promeut ainsi à la fois le développement de la formation professionnelle, à l’instar du dispositif civil régi par le code du travail et l’emploi des jeunes.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGEES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

4.1.1. Impacts sur l’ordre juridique interne

La mesure proposée consacre l’existence des écoles et centres d’enseignement technique et préparatoires de toutes les forces armées et formations rattachées. Actuellement, seules les écoles préparatoires de la marine nationale sont évoquées par l’article L. 4121-5-1 du code de la défense, au sujet des normes applicables à leurs anciens élèves mineurs.

Les apprentis militaires seront donc désormais régis par les dispositions figurant au nouveau chapitre III du titre V du livre Ier de la partie 4 du code de la défense : « Etablissements militaires d’enseignement préparatoire et technique des forces armées et formations rattachées ».

Ces dispositions visent à créer un cadre statutaire intégrant un aménagement des conditions d’emploi des apprentis militaires, notamment /mineurs, strictement conforme aux stipulations de la convention relative aux droits de l’enfant et de la directive relative à la protection des jeunes au travail : travail de nuit, emploi dans des unités opérationnelles tels que les centres régionaux opérationnels de secours et de sauvetage, amplitude horaire. L’article L. 4121-5-1 sera modifié en conséquence.

La mesure proposée, prévoyant que les élèves de l’ETPM peuvent également participer à des missions de défense civile prévues par décret en Conseil d’Etat, est compatible avec les dispositions de l’article L. 4132-1, 4° du code de la défense en ce que ces missions, nécessairement ponctuelles, peuvent être regardées comme participant d’une formation humaine et professionnelle conforme à la nature et aux objectifs de l’engagement souscrit par les apprentis militaires. Est ainsi exclue la participation des apprentis militaires à toute autre mission, c’est-à-dire à tout engagement opérationnel. Cette disposition inscrit en droit positif les engagements souscrits par la France par la ratification, en 2003, de la Convention précitée.

La participation des apprentis militaires aux missions de défense civile peut par ailleurs être rapprochée des possibilités prévues par l’article L. 120-1 du code du service national, ouvrant le service civique aux personnes âgées de seize à vingt-cinq ans et les autorisant à concourir à des missions de défense et de sécurité civile ou de prévention, et par les articles L. 724-1 et L.

724-14 du code de la sécurité intérieure instituant les réserves communales de sécurité civile et les réserves citoyennes des services d’incendie et de secours avec des missions analogues et ouvertes aux mineurs de 16 à 18 ans.

Elle peut également être rapprochée d’une application combinée des articles L. 121-1 du code du service national et L. 4132-12 et D. 3241-33 du code de la défense, permettant aux volontaires du service militaire adapté, dès seize ans, de contribuer, le cas échéant, aux plans de défense et aux plans de protection et de secours aux populations.

La mesure proposée inscrit en outre au sein du présent projet de loi l’article relatif aux effectifs autorisés du ministère, pour préciser que les apprentis « civils et militaires » ne sont pas comptabilisés dans les effectifs du ministère des Armées prévus en loi de programmation militaire (LPM).

4.1.2. Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne La mesure proposée, en ce qu’elle limite les activités auxquelles peuvent participer les élèves des unités et organismes au sein desquels ils reçoivent leur formation et à des missions de défense civile, respecte le protocole facultatif à la convention des Nations-Unies relative aux droits de l’enfant concernant l’implication d’enfants dans les conflits armés, dont l’article 1er précise que les Etats Parties prennent toutes les mesures possibles dans la pratique pour veiller

à ce que les membres de leurs forces armées qui n'ont pas atteint l'âge de dix-huit ans ne participent pas directement aux hostilités.

Les missions de défense civile ne constituent en effet pas une participation aux hostilités dans le cadre d’un conflit armé mais des mesures non militaires de défense, par exemple un plan général de protection et ou le dispositif opérationnel ORSEC, dont est chargé le préfet, lequel peut, pour l'exercice de ces responsabilités de défense de caractère non militaire, demander le concours des forces armées ou les requérir (article R* 1311-35 du code de la défense).

Ces missions n’entrent donc pas dans le champ de l’interdiction prévue par le protocole facultatif à la convention des Nations-Unies relative aux droits de l’enfant.

Elle est également conforme aux dispositions de la Directive 94/33/CE du 22 juin 1994, en particulier quant aux dérogations (cf. 1.3 supra).

Le champ des dérogations accordées au temps de travail des mineurs sera toutefois défini de manière à permettre à ceux d’entre eux âgés de plus de 16 ans d’exercer des fonctions de nuit, uniquement dans le cadre de leur formation et uniquement lorsque cela est indispensable à l’apprentissage dispensé. Le temps de service quotidien des apprentis militaires mineurs sera limité à huit heures par jour, des dérogations étant néanmoins possibles par le biais d’un décret en Conseil d’Etat, sans pouvoir excéder un plafond de onze heures par jour.

La dérogation au principe de disponibilité en tout temps et en tout lieu des militaires, fixé à l’article L. 4121-5-1 du code de la défense, en ce qui concerne les apprentis militaires mineurs, est étendue par le même article aux autres militaires mineurs. Il s’agit des militaires mineurs qui s’engagent à partir de l’âge de 17 ans (cf. article L. 4132-1 du code de la défense). Est ainsi assurée, par l’article L. 4121-5-1 la conformité du code de la défense à l’ensemble des engagements internationaux souscrits par la France à l’égard des militaires mineurs.

4.2. IMPACTS ECONOMIQUES ET FINANCIERS

4.2.1. Impacts macroéconomiques

Néant.

4.2.2. Impacts sur les entreprises

Néant.

4.2.3. Impacts budgétaires

A l’instar de l’article 6 de la loi de programmation militaire (LPM) 2019-2025100 qui prévoit que les apprentis civils ne sont pas comptabilisés dans la trajectoire des effectifs programmés, il est proposé d’inscrire cette disposition dans la prochaine LPM pour les apprentis militaires.

Cela constituerait pour les directions et services gestionnaires une incitation à utiliser cette filière de formation.

L’employabilité militaire très réduite des apprentis militaires, la dérogation au principe de disponibilité en tout temps et en tout lieu des militaires et leur recrutement aux seules fins de formation, même en vue d’un engagement à l’issue de leur formation, justifient cette mesure.

Un parallèle peut être fait avec l’apprentissage civil prévu par le code du travail puisque l’article L. 1111-3 dudit code prévoit expressément que les apprentis sont exclus du calcul de l’effectif de l’entreprise qui les accueille et ce, aussi bien pour les entreprises publiques que pour les entreprises privées.

Cette exclusion des apprentis militaires, au même titre que celle des apprentis civils, des volontaires du service militaire volontaire et des effectifs éventuellement nécessaires au service national universel, retenue par la loi de programmation militaire précitée, vise à ne pas obérer les capacités de recrutement des forces armées et formations rattachées en considérant comme personnels de celles-ci des personnes qui sont en formation et ne peuvent, par hypothèse, remplir l’ensemble des missions relevant des forces armées. Maintenir les apprentis militaires dans les effectifs du ministère des Armées prévus en loi de programmation militaire a au contraire pour conséquence de réduire d’autant les effectifs directement employables des forces armées.

L’évolution annuelle des effectifs d’apprentis militaires et l’identification des besoins de crédits de personnels y afférents seront déterminés chaque année dans le cadre des projets de loi de finances et viendront s’ajouter aux évolutions prévues au titre de l’article 6 de la LPM 2024-2030.

4.3. IMPACTS SUR LES COLLECTIVITES TERRITORIALES

Néant.

4.4. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

Néant.

100 Loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense.

4.5. IMPACTS SUR LES ARMEES

La mesure proposée doit permettre aux armées d’élargir le vivier et la source de leurs recrutements, dans une gamme très étendue de formations, potentiellement dans toutes les familles professionnelles, mais en priorité dans celles particulièrement en tension. Il s’agit notamment du maintien en condition aéronautique et terrestre, du numérique (systèmes d’informations et de communication, cyber), infrastructure/génie, des électriciens, du renseignement ou des drones.

Le statut d’apprenti militaire apporterait en outre une plus grande souplesse au dispositif de recrutement, dans la mesure où il permet un meilleur ciblage des candidatures et une plus grande réactivité du processus d’engagement dans un contexte de forte concurrence avec le secteur civil.

En outre, pour les candidats qui entrent jeunes au service, l’apprentissage militaire garantit leur meilleure fidélisation, en répondant ainsi aux principaux défis actuellement rencontrés dans le domaine des ressources humaines par l’institution militaire, qui entend inscrire le recours à l’ETPM dans une dynamique de développement pour sécuriser ses recrutements, particulièrement dans les filières en tension ou les domaines de spécialité complexe nécessitant un haut degré de maitrise. A titre d’exemple, la Marine nationale développe à l’heure actuel son ETPM dans les domaines de la propulsion nucléaire (BTS atomicien).

4.6. IMPACTS SOCIAUX

4.6.1. Impacts sur la société

L’apprentissage militaire constitue un levier de mixité sociale et d’égalité des chances101, dans la mesure où les élèves, défrayés pendant leurs études, accèdent plus facilement à l’enseignement, y compris supérieur, et au statut militaire associé (non-officiers comme officiers).

4.6.2. Impacts sur les personnes en situation de handicap

Néant.

4.6.3. Impacts sur l’égalité entre les femmes et les hommes Néant.

4.6.4. Impacts sur la jeunesse

101 C’est dans le cadre du plan « égalité des chances » que l’école des mousses a été ré-ouverte en 2009.

En organisant l’ETPM en en faisant une forme spécifique d’apprentissage soumise au code de la défense et en prévoyant que cet enseignement soit dispensé en vue d’un engagement dans les forces armées et formations rattachées, la mesure proposée assure un avenir professionnel certain et immédiat aux jeunes qui choisissent de suivre cette formation et que l’apprentissage civil ne leur offre pas.

En prévoyant ce continuum entre la formation technique et préparatoire, d’une part, et l’engagement dans les forces armées et formations rattachées d’autre part, le ministère des armées contribue à la politique gouvernementale en faveur de l’emploi des jeunes et de la formation professionnelle. Une garantie d’emploi durable assortie d’un véritable parcours de carrière est ainsi offerte dès la réussite de la formation dispensée.

4.6.5. Impacts sur les professions réglementées

Néant.

4.7. IMPACTS SUR LES PARTICULIERS

Néant.

4.8. IMPACTS ENVIRONNEMENTAUX

Néant.

5. CONSULTATIONS ET MODALITES D’APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS MENEES

En application de l’article L. 4124-1 et 2° de l’article R. 4124-1 du code de la défense, la mesure a reçu un avis favorable du Conseil supérieur de la fonction militaire lors de la session du 9 mars 2023.

5.2. MODALITES D’APPLICATION

5.2.1. Application dans le temps

Le présent article entre en vigueur le lendemain de sa publication dans le Journal Officiel de la République française.

5.2.2. Application dans l’espace

Le présent article est applicable sur l’ensemble du territoire de la République française. En effet, les dispositions créées et modifiées font partie du statut général militaire applicable de plein droit sur tout le territoire, y compris dans les départements et régions d’outre-mer ainsi que dans les collectivités d’Outre-mer.

5.2.3. Textes d’application

La mesure formalise un enseignement préparatoire et technique des forces armées et formations rattachées dans le code de la défense, en le définissant comme une forme spécifique d’apprentissage et en renvoyant ses modalités d’organisation à un décret en Conseil d’Etat.

Un décret en Conseil d’Etat précisera également les situations dans lesquelles le temps d’activité des militaires mineurs non apprentis pourra excéder huit heures par jour, dans la limite de onze heures par jour.

Les mêmes précisions, s’agissant des mineurs apprentis militaires, seront adaptées aux exigences des parcours de formation propres à chaque filière de formation d’apprentissage militaire. Elles seront inscrites dans les décrets en Conseil d’Etat relatifs aux élèves de l’enseignement technique et préparatoire de chacune des forces armées et formations rattachées recourant à l’apprentissage militaire.

Article 18 : Proroger et moderniser l’attribution du pécule modulable d’incitation au départ et de la promotion fonctionnelle 1. ÉTAT DES LIEUX

Afin d’accompagner l’adaptation et la transformation des armées et donner toute latitude aux gestionnaires pour piloter les flux d’effectifs, des mesures conjoncturelles telles que la pension afférente au grade supérieur (PAGS), la promotion fonctionnelle (PF) et le pécule modulable d’incitation au départ (PMID) ont été créés. Or, les besoins d’accompagnement des évolutions constantes qu’ont connues les armées ont nécessité de reconduire ces instruments de régulation à l’occasion de chaque loi de programmation militaire (LPM). Ces besoins perdurent ; il apparaît donc nécessaire de renouveler ou de pérenniser en les codifiant ces dispositifs, hormis la PAGS, afin de donner aux militaires potentiellement éligibles, ainsi qu’aux gestionnaires, une visibilité suffisante sur leur pérennité, permettant d’améliorer l’anticipation des manœuvres de ressources humaines.

Prévus par les articles 36, 37 et 38 de la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 modifiée relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale, la PAGS, la PF et le PMID ont été prorogés jusqu’au 31 décembre 2025 par l’ordonnance n° 2019-3 du 4 janvier 2019 relative à certaines modalités d’incitation au départ à destination de personnels militaires.

La PF permet aux officiers, sous-officiers et officiers mariniers de carrière en position d’activité d’être promus au grade supérieur à celui détenu, afin d’exercer une fonction déterminée avant leur radiation des cadres ou leur admission dans la deuxième section des officiers généraux. La promotion est donc conditionnée au départ anticipé du militaire qui s’engage à quitter ses fonctions avant l’atteinte de sa limite d’âge, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat. Pour en bénéficier, le militaire doit avoir accompli au moins quinze ans de services militaires effectifs et en faire la demande écrite.

Le PMID succède au pécule modulable d'incitation à une seconde carrière qui avait été institué par l’article 149 de la loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008 de finances pour 2009, pour une période de six ans. Il permet, en contrepartie du départ anticipé du militaire de carrière ou du militaire engagé, le versement d’un montant compris entre 27 et 48 mois de solde brute pour les officiers, entre 22 et 36 mois de solde brute pour les sous-officiers et officiers-mariniers et à 17 mois de solde brute pour les militaires du rang. Le PMID peut être attribué aux officiers de carrière en activité cumulant au moins 18 ans de services, aux sous-officiers et officiers mariniers de carrière en activité cumulant au moins vingt ans de services, aux sous-officiers, officiers mariniers, militaires du rang engagés, en activité qui, ayant plus de onze ans et moins de quinze ans de services, sont rayés des contrôles au terme de leur contrat. Ce pécule est versé en une seule fois au moment de la radiation des cadres ou des contrôles ou de l'admission en deuxième section. L’octroi du PMID interdit l’emploi public pendant cinq ans, sauf à rembourser les sommes perçues à ce titre.

2. NECESSITE DE LEGIFERER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NECESSITE DE LEGIFERER

Le fonctionnement des armées est bâti sur un modèle de gestion des ressources humaines dynamique. Répondant à l’impératif de jeunesse, il se caractérise par une politique de flux entrants et sortants permanents et conséquents.

Ce fonctionnement se justifie par un besoin constant pour les armées d’adapter leur ressource humaine aux évolutions rapides de leurs métiers et de répondre à l’impératif de jeunesse. Elles cherchent ainsi à faciliter les départs des militaires occupant des emplois en déclin et à promouvoir les recrutements dans des domaines prioritaires tels que la numérisation des systèmes d'armes, la cyberdéfense, le renseignement ou l'intelligence artificielle.

Les dispositifs d'incitation au départ sont donc indispensables pour générer, entretenir, réguler ces flux et maintenir une structure pyramidale sélective. Tous deux mis en œuvre dans le cadre d’un contingentement, ils ont un impact significatif, comme l’indique le tableau suivant :

2020 2021 2022

PMID PF PMID PF PMID PF

Contingentement 238 47 235 50 223 50

Attribués 203 24 212 26 201 32

Afin de préserver le modèle de gestion des armées, il est essentiel pour les gestionnaires de continuer à disposer de ces deux leviers.

Or, la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 prévoit que les dispositifs de PF et de PMID prendront fin le 31 décembre 2025. La pérennisation de ces leviers de transformation des armées est donc nécessaire et motive la présente proposition de mesure législative.

Les modifications proposées nécessitent de modifier la partie législative du code de la défense et la loi n° 2013-1168 précitée, ce qui impose le recours à un vecteur législatif.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

L’objectif poursuivi par la présente mesure est de reconduire le PMID pendant la période de la loi de programmation militaire 2024-2030, de transformer la PF en levier de gestion permanent à travers une codification dans la partie statutaire du code de la défense, désormais ouvert à la

gendarmerie nationale, qui en était exclue depuis sa création, et enfin d’adapter l’un et l’autre de ces dispositifs aux besoins propres au haut encadrement militaire.

En outre, la révision du présent article est l’occasion de faire évoluer ces deux dispositifs s’agissant de leur application aux officiers généraux.

Capitalisant sur son modèle de formation et de sélection permanente tout au long des carrières d’officiers, le modèle RH des officiers généraux se fonde lui aussi sur une dynamique de flux, qui permet d’optimiser l’emploi de leurs compétences. Il est notamment envisagé que les officiers généraux soient nommés plus jeunes qu’actuellement sans pour autant tous demeurer employés par les armées jusqu’à leur limite d’âge. Dès lors, les transitions professionnelles seraient initiées plus tôt, afin d’inscrire les officiers généraux dans une véritable troisième partie de carrière. Ainsi le recours à la PF ou au PMID doit permettre à certains officiers généraux dont l’emploi au sein des armées n’est plus indispensable de quitter l’institution de manière mieux programmée et anticipée.

Pour les officiers généraux, le PMID sera donc accordé jusqu’à un an de la limite d’âge au lieu de trois ans pour les autres catégories. La mesure vise à accompagner le départ des officiers généraux en première section désignés pour candidater aux emplois les plus élevés du haut encadrement militaire mais finalement non-retenus. Elle constitue en outre un levier de départ cohérent avec le concept de population d’officiers généraux quittant plus tôt l’institution et accédant à une nouvelle carrière utile au rayonnement des armées dans le secteur privé.

Cette mesure renforce la souplesse du modèle de gestion des officiers généraux en donnant une plage plus large d’utilisation d’un outil d’aide au départ. Un tel dispositif pourra également permettre de mieux répondre aux besoins de pilotage fin des entrées/sorties, en facilitant des nominations à des dates compatibles avec le plan annuel de mutation. Ainsi, un colonel promu général occupera son poste de colonel jusqu’à l’été et prendra la place d’un général bénéficiant d’un PMID à moins de trois ans de sa limite d’âge.

S’agissant de la PF, les officiers généraux placés en 1ère section et ayant bénéficié d’une PF pourront être à nouveau nommés dans un second emploi dans les mêmes conditions. Les armées pourront ainsi dynamiser et sécuriser la gestion de certains emplois de haut encadrement militaire. L’adaptation de la promotion fonctionnelle pour les officiers généraux vise en effet à promouvoir suffisamment jeunes à des emplois de haute responsabilité des officiers qualifiés, évitant ainsi leur départ des armées pendant la durée contractualisée d’occupation de l’emploi.

Cette promotion jeune conduirait l’intéressé à un départ trop précoce, si l’officier général est susceptible d’occuper un second emploi aux mêmes conditions. Le recours à une seconde promotion fonctionnelle sécurise alors tout à la fois la disponibilité de cette ressource pour la durée de ce second emploi, et le départ avant la limite d’âge dès lors qu’aucun emploi n’est plus envisageable au terme de l’emploi fonctionnel. La formule de double promotion fonctionnelle est adaptée à un parcours contractualisé plus attractif mais limité en temps dans des filières nécessitant un profil rare.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTION POSSIBLE : INTEGRATION DANS LE CODE DE LA DEFENSE DES DISPOSITIONS

RELATIVES AU PMID ET A LA PROMOTION FONCTIONNELLE

Le code de la défense a pour objet de rassembler des normes législatives ou réglementaires, qu’il rend cohérentes et accessibles pour répondre à l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité des règles de droit102 .

Ce principe pourrait justifier que soit privilégiée l’intégration des dispositifs de la PF et du PMID au sein de la section 2 du chapitre IX du titre III du livre Ier de la quatrième partie du code de la défense consacrée aux dispositifs d’aide au départ des militaires. Cette codification permettrait d’éviter une reconduction par voie législative de mesures dont le besoin semble permanent. Une codification est d’autant plus envisageable que leur attribution ne constitue pas un droit, et que leur régime prévoit un contingentement.

A l’inverse, il peut être jugé que ces outils de pilotage indispensables à la gestion des ressources humaines des forces armées et formations rattachées, peuvent faire l’objet d’adaptations et améliorations à chacun de leur renouvellement. Il pourrait donc être envisagé de conserver le socle législatif des articles 37 et 38 de la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013, en prorogeant périodiquement leur validité.

3.2. OPTION RETENUE : CODIFICATION DE LA PROMOTION FONCTIONNELLE,

PROROGATION DU PECULE MODULABLE D’INCITATION AU DEPART, POUR LES ANNEES

2024 A 2030, ADAPTATION DE CES OUTILS A LA GESTION DU HAUT ENCADREMENT

MILITAIRE.

L’option retenue consiste à codifier la PF, outil peu coûteux et qui présente le double avantage de fidéliser certaines compétences nécessaires à l’exercice de certains emplois, et de garantir le départ au terme de cet exercice. Le recours à ce levier de gestion est élargi à la gendarmerie nationale.

Il n’est pas prévu de codifier et pérenniser le PMID, dispositif plus susceptible d’actualisations périodiques.

Enfin, une adaptation de ces outils au besoin de gestion du haut encadrement militaire est prévue par l’instauration d’une plus grande souplesse dans les conditions d’octroi du PMID, et la création d’une possibilité de succession de deux promotions fonctionnelles.

102 CC, n° 99-421 DC du 16 décembre 1999 et CC, n° 2007-561 DC du 17 janvier 2008.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGEES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

4.1.1. Impacts sur l’ordre juridique interne

Un article L. 4139-9-1 est créé dans le code de la défense, codifiant le dispositif de PF. L’article 37 de la loi n° 2013-1168 est abrogé au 1er janvier 2030.

Les dispositions de la loi n° 2013-1168 régissant le PMID sont modifiées. Ainsi, l’article 36 est modifié pour tenir compte de la création de l’article L. 4139-9-1.

4.1.2. Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne Néant.

4.2. IMPACTS ECONOMIQUES ET FINANCIERS

Néant.

4.2.1. Impacts macroéconomiques

Néant.

4.2.2. Impacts sur les entreprises

Néant.

4.2.3. Impacts budgétaires

Les dispositifs de la promotion fonctionnelle (PF) et du pécule modulable d’incitation au départ (PMID) sont contingenté par arrêté interministériel.

Promotion fonctionnelle

Le départ des bénéficiaires d’une PF et d’un droit à pension de retraite à jouissance immédiate, ne génère pas de besoin de financement supplémentaire sur le titre 2 du ministère des armées hors compte d’affectation spéciale « Pensions ». Ces promotions sont en effet prononcées dans la limite des plafonds des effectifs autorisés pour chaque grade et chaque corps fixés annuellement avec le ministère chargé du budget. A partir du départ du militaire, l’Etat économise le versement de la solde qui était due jusqu’à la limite d’âge ainsi que les cotisations sociales « employeurs » (titre 2).

En 2022, le ministère des armées disposait d’un contingent de 50 PF103. La possibilité introduite à l’article 18 du présent projet de loi d’attribuer deux affectations à des officiers généraux au titre de la promotion fonctionnelle impliquera probablement de doubler ce contingent.

Toutefois, comme expliqué supra, il n’en résultera aucun surcoût.

Pécule modulable d’incitation au départ

Le départ avec bénéfice du pécule permet à l’Etat d’économiser la solde qui aurait dû être versée jusqu’à la limite d’âge du militaire. Le coût du versement d’un pécule et d’une pension est en effet inférieur au coût du versement d’une solde à taux plein et d’une pension plus conséquente si le militaire était resté jusqu’à sa limite d’âge. Le surcoût budgétaire induit par la prorogation du dispositif du PMID jusqu’en 2030 est donc nul.

Par ailleurs, le fait de réduire, pour les officiers généraux, de trois à un an la condition d’éligibilité liée à la durée des services restant à accomplir avant l’atteinte de la limite d’âge s’accompagnera d’une réduction, à due concurrence, du montant du pécule versé dans cette situation104. Cet aspect de la mesure prévu par la présente disposition n’occasionne donc aucun besoin de financement supplémentaire.

Le surcoût budgétaire prévisible de la mesure relative au PMID tient entièrement au fait que la rénovation du dispositif implique d’augmenter le contingent de pécules sur la période 2024-2030. Le ministère des armées disposait d’un contingent de 223 PMID pour 2022. Ce contingent est fixé annuellement à 235 pour les années 2023 à 2025105

.

Cette nécessité de réviser à la hausse ce contingent est lié à plusieurs facteurs. D’une part, le dispositif de la pension afférente au grade supérieur (PAGS) s’éteindra en 2025106. Par ailleurs, le besoin de disposer des outils pour mener la « manœuvre de pivots » impose de conserver une aide au départ pour le personnel aux compétences obsolètes ou en passe de le devenir. Enfin, compte tenu du modèle RH de flux du ministère des armées, il est essentiel d’offrir jusqu’à un stade avancé de la carrière des perspectives d’avancement et de progression pour le personnel à potentiel et/ou disposant de compétences indispensables à la conduite des missions des armées et donc de pouvoir faire partir une partie de la ressource (conséquence de la contrainte du contingentement). Le ministère des Armées estime ainsi son besoin pour la période 2024-2030 à 275 PMID par an. Le surcoût associé est estimé à 5 M€.

103 Arrêté du 17 novembre 2021 pris en application de l'article 37 de la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 modifiée relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale.

104 Pour mémoire, le montant du PMID est fixé par voie règlementaire.

105 Cf. art. 3 et 4 de l’arrêté du 23 septembre 2022 pris en application des articles 36 et 38 de la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 modifiée relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale.

106 Le contingent de PAGS est fixé à 90 pour 2022, 70 pour 2023 et 30 en 2024 (cf. art. 2 de l’arrêté du 23 septembre 2022 pris en application des articles 36 et 38 de la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 modifiée relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale.

4.3. IMPACTS SUR LES COLLECTIVITES TERRITORIALES

Néant.

4.4. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

Néant.

4.5. IMPACTS SUR LES ARMEES

La gestion des ressources humaines des forces armées et formations rattachées et leur adaptation à la transformation des armées seront facilitées par le maintien des deux leviers de départ que constituent la PF et le PMID.

4.6. IMPACTS SOCIAUX

4.6.1. Impacts sur la société

Néant.

4.6.2. Impacts sur les personnes en situation de handicap Néant.

4.6.3. Impacts sur l’égalité entre les femmes et les hommes Néant.

4.6.4. Impacts sur la jeunesse

Néant.

4.6.5. Impacts sur les professions réglementées

Néant.

4.7. IMPACTS SUR LES PARTICULIERS

Les mesures proposées permettent de favoriser les transitions professionnelles des militaires, dont les limites d’âges sont plus basses que celles des fonctionnaires et plus précoces de celles

des salariés. Elles permettent de les initier plus tôt, favorisant une seconde carrière pour les intéressés.

4.8. IMPACTS ENVIRONNEMENTAUX

Néant.

5. CONSULTATIONS ET MODALITES D’APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS MENEES

La mesure a reçu un avis favorable du Conseil supérieur de la fonction militaire (CSFM), lors de la session du 9 mars 2023, ainsi que prévu par l’article L. 4124-1 et le 2° de l’article R. 4124-1 du code de la défense.

5.2. MODALITES D’APPLICATION

5.2.1. Application dans le temps

L’application sera permanente à partir du lendemain de la publication de la présente loi au Journal officiel de la République française.

5.2.2. Application dans l’espace

Le présent article est applicable sur l’ensemble du territoire de la République française. Les dispositions créées sont intégrées au statut général des militaires, lequel est applicable de plein droit sur tout le territoire national. Il est également applicable de plein droit dans les départements et régions d’outre-mer, ainsi que dans les collectivités et territoires d’outre-mer et en Nouvelle-Calédonie.

5.2.3. Textes d’application

Le décret n° 2021-962 du 20 juillet 2021 régit actuellement la PF. Il sera remplacé par un nouveau décret en Conseil d’Etat qui définira les conditions dans lesquelles les officiers généraux, les officiers, les sous-officiers et les officiers mariniers pourront être promus au grade supérieur.

Le décret n° 2019-1294 du 4 décembre 2019 fixe les modalités du versement du PMID. Il sera remplacé par un nouveau décret simple qui précisera notamment les catégories de militaires éligibles, les conditions d'attribution, les modalités de calcul et, le cas échéant, les conditions de remboursement du pécule.

CHAPITRE II – RENSEIGNEMENT ET CONTRE-INGERENCE

Article 19 : Permettre l’accès des services de renseignement au casier judiciaire au titre des enquêtes administratives de sécurité 1. ÉTAT DES LIEUX

1.1. CADRE GENERAL

Le service national des enquêtes administratives de sécurité du ministère de l’intérieur (SNEAS), la direction générale de la sécurité intérieure (DGSI), la direction du renseignement et de la sécurité de la Défense (DRSD) et la direction générale de la sécurité extérieure (DGSE) sont compétents pour mener des enquêtes administratives préalablement à des décisions de recrutement, d’affectation, de titularisation, d’autorisation, d’agrément ou d’habilitation.

Ces enquêtes sont effectuées sur le fondement de l’article L. 114-1 du code de la sécurité intérieure, qui prévoit que : « Les décisions administratives de recrutement, d'affectation, de titularisation, d'autorisation, d'agrément ou d'habilitation, prévues par des dispositions législatives ou réglementaires, concernant soit les emplois publics participant à l'exercice des missions de souveraineté de l'Etat, soit les emplois publics ou privés relevant du domaine de la sécurité ou de la défense, soit les emplois privés ou activités privées réglementées relevant des domaines des jeux, paris et courses, soit l'accès à des zones protégées en raison de l'activité qui s'y exerce, soit l'utilisation de matériels ou produits présentant un caractère dangereux, peuvent être précédées d'enquêtes administratives destinées à vérifier que le comportement des personnes physiques ou morales intéressées n'est pas incompatible avec l'exercice des fonctions ou des missions envisagées.

Ces enquêtes peuvent donner lieu à la consultation de traitements automatisés de données à caractère personnel relevant de l'article 31 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, à l'exception des fichiers d'identification. Les conditions dans lesquelles les personnes intéressées sont informées de cette consultation sont précisées par décret. (…) ».

La liste des décisions pouvant donner lieu à ces enquêtes administratives est ensuite fixée aux articles R. 114-1 à R. 114-5 du même code.

Dans ce cadre, il revient aux services d’apprécier le degré de confiance qu’il est possible d’accorder à la personne concernée ainsi que les vulnérabilités qu’elle présente. A ce titre, son honnêteté, voire sa probité, peuvent notamment s’apprécier en fonction de son passé judiciaire.

Or les enquêtes administratives faites sur le fondement de l’article L. 114-1 du code de la sécurité intérieure, à la différence de celles effectuées sur le fondement de l’article L. 114-2 du

même code (enquêtes préalables aux recrutements et affectations aux « emplois en lien direct avec la sécurité des personnes et des biens au sein d'une entreprise de transport public de personnes ou d’une entreprise de transport de marchandises dangereuses soumise à l'obligation d'adopter un plan de sûreté ou d’un gestionnaire d'infrastructure ») , ne peuvent être précédées de la consultation du bulletin numéro 2 du casier judiciaire.

Le casier judiciaire est le relevé des décisions judiciaires et administratives qui concernent une personne physique ou morale. Il est divisé en 3 bulletins. Le B1 contient toutes les sanctions prononcées à l’encontre d’une personne par la justice ou par les autorités administratives. Il est réservé aux services judiciaires. Le B2 contient seulement une partie de ces décisions. Il est délivré aux administrations et à certains employeurs. Le B3 contient les condamnations les plus graves.

L’article 775 du code de procédure pénale prévoit que : « Le bulletin n° 2 est le relevé des fiches du casier judiciaire applicables à la même personne, à l'exclusion de celles concernant les décisions suivantes : / 1° Les condamnations, les déclarations de culpabilité assorties d'une dispense de peine ou d'une dispense de mesure éducative ou d'une déclaration de réussite éducative, les compositions pénales et les mesures éducatives prononcées au stade de la sanction à l'égard d'un mineur ; / 2° Les condamnations dont la mention au bulletin n° 2 a été expressément exclue en application de l'article 775-1 ; / 3° Les condamnations prononcées pour contraventions de police ; / 4° Les condamnations assorties du bénéfice du sursis, avec ou sans probation, lorsqu'elles doivent être considérées comme non avenues ; toutefois, si a été prononcé le suivi socio-judiciaire prévu par l'article 131-36-1 du code pénal ou la peine d'interdiction d'exercer une activité professionnelle ou bénévole impliquant un contact habituel avec des mineurs, la décision continue de figurer au bulletin n° 2 pendant la durée de la mesure.

Il en va de même des interdictions, incapacités ou déchéances prononcées, comme peine complémentaire, à titre définitif ainsi que de la peine complémentaire d'inéligibilité prévue au 2° de l'article 131-26 et aux articles 131-26-1 et 131-26-2 du même code, pendant la durée de la mesure ; / 5° Les condamnations ayant fait l'objet d'une réhabilitation de plein droit ou judiciaire ; / 6° Les condamnations auxquelles sont applicables les dispositions de l'article L.

263-4 du code de justice militaire ; / (…) 9° Les dispositions prononçant la déchéance de l'autorité parentale ; / 10° Les arrêtés d'expulsion abrogés ou rapportés ; / 11° Les condamnations prononcées sans sursis en application des articles 131-5 à 131-11 du code pénal, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du jour où elles sont devenues définitives.

Le délai est de trois ans s'il s'agit d'une condamnation à une peine de jours-amende. / Toutefois, si la durée de l'interdiction, déchéance ou incapacité, prononcée en application des articles 131-10 et 131-11, est supérieure à cinq ans, la condamnation demeure mentionnée au bulletin n° 2 pendant la même durée ; / 12° Les déclarations de culpabilité assorties d'une dispense de peine ou d'un ajournement du prononcé de celle-ci ; / 13° Les condamnations prononcées par des juridictions étrangères concernant un mineur ou dont l'utilisation à des fins autres qu'une procédure pénale a été expressément exclue par la juridiction de condamnation ; / 14° Les compositions pénales mentionnées à l'article 768 ; / 15° Sauf décision contraire du juge, spécialement motivée, les condamnations prononcées pour les délits prévus au titre IV du livre

IV du code de commerce ; / 16° Les amendes forfaitaires mentionnées au 11° de l'article 768 du présent code. (…) »

Ainsi, si l’accès au traitement des antécédents judiciaires (TAJ), dont disposent déjà les services compétents pour mener des enquêtes administratives, constitue une source d’information précieuse sur les affaires judiciaires dans lesquelles la personne concernée a été impliquée, ce traitement ne comporte pas d’information sur les éventuelles condamnations ou relaxes prononcées ; ainsi, il ne permet pas de connaître les suites judiciaires consécutives à une éventuelle mise en cause de la personne concernée, ce qui ne met pas les services enquêteurs en situation de porter une appréciation parfaitement éclairée sur sa probité.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

D’une part, la liberté proclamée par l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 implique le droit au respect de la vie privée. Par suite, la consultation du bulletin numéro 2 du casier judiciaire doit être justifiée par un motif d'intérêt général et mise en œuvre de manière adéquate et proportionnée à cet objectif107. Il revient par ailleurs au législateur de fixer précisément les motifs des consultations ainsi que les restrictions et précautions dont ces consultations sont assorties telles que les finalités de l’enquête administrative ou l’information de la personne concernée108

.

En outre, le dispositif prévu par l’article L. 114-1 du code de la sécurité intérieure peut être rapproché de celui de l’article L. 114-2 du même code, autorisant la réalisation d’une enquête administrative préalablement à une « décision de recrutement et d’affectation concernant les emplois en lien direct avec la sécurité des personnes et des biens au sein d’une entreprise de transport public de personnes ou d’une entreprise de transport de marchandises dangereuses soumise à l’obligation d’adopter un plan de sureté ou d’un gestionnaire d’infrastructure ».

Or, dans ce cadre, le Conseil d’Etat, dans sa décision du 1er juin 2018, n° 412161, aux Tables, a considéré que ces dispositions ne portent pas d’atteinte excessive au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH) et que « la possibilité d’effectuer, pour des raisons de sécurité, les enquêtes administratives prévues par l’article L. 114-2 du code de la sécurité intérieure ne constitue pas une sanction ayant le caractère d’une punition à l’égard de laquelle pourrait être invoqué l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ;[…] ».

D’autre part, l’article 9 de la Déclaration de 1789 protège la présomption d’innocence. Ce principe constitutionnel n’est pas méconnu par la seule consultation de traitement de données nominatives dès lors qu’elle s’effectue dans la stricte mesure exigée par la défense des intérêts

107 Décision n° 2012-652 DC du 22 mars 2012, Loi relative à la protection de l’identité 108 Décision n° 2003-467 DC du 13 mars 2003, Loi pour la sécurité intérieure

fondamentaux de la Nation. Par ailleurs, toute personne inscrite dans le fichier peut exercer son droit d’accès et de rectification des données la concernant109. Le principe de présomption d’innocence n’est pas davantage méconnu par la conservation des données, sauf décision contraire de l’autorité judiciaire, en cas de non-lieu ou de classement sans suite dès lors que ces décisions peuvent résulter de l’encombrement de la justice ou de la difficulté de recueillir des preuves.

1.3. CADRE CONVENTIONNEL

La Cour européenne des droits de l’homme juge que, pour ne pas méconnaître le droit à la vie privée garanti par l’article 8, la collecte de données personnelles doit poursuivre un but légitime et avoir un caractère proportionné au but identifié110. Tel est bien le cas de la mesure proposée qui permet aux services compétents de connaître les suites données à une affaire judiciaire.

1.4. ÉLEMENTS DE DROIT COMPARE

Sans objet.

2. NECESSITE DE LEGIFERER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NECESSITE DE LEGIFERER

En application de l’article L. 114-1, les services de l’Etat compétents sont autorisés à consulter des fichiers de sécurité (fichiers de renseignement, de police ou de justice), pris en application de l'article 31 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, à l’exception des fichiers d’identification. S’agissant des fichiers d’« antécédents judiciaires », ces services ont accès aux fichiers comportant des informations sur les personnes mises en cause dans une procédure pénale (fichier TAJ) mais n’ont paradoxalement pas accès au bulletin numéro 2 du casier judicaire national recensant la plupart des condamnations prononcées, à l’exception de quelques décisions limitativement listées par l’article 775 du code de procédure pénale.

En effet, l’accès au B2 est actuellement réservé aux administrations publiques de l’Etat saisies de demandes d’emplois publics, aux termes du 1° de l’article 776 du code de procédure pénale, ce qui n’ouvre l’accès au B2 qu’aux employeurs, catégorie dans laquelle n’entrent pas les services enquêteurs.

Il en résulte le risque de prendre des décisions administratives défavorables aux personnes concernées (refus de recrutement ou refus d’accès à un site entrainant un licenciement) sur la

109 Ibid.

110 CEDH, 22 juin 2017, Aycaguer c/France, n°8806/12, §38

base d’informations relatives à des procédures pénales qui ne seraient pas à jour de l’éventuel classement sans suite, ou au contraire d’autoriser le recrutement ou l’accès d’une personne à un site alors que le service enquêteur n’aurait pas été informé de la condamnation pénale prononcée.

Un second paradoxe s’ajoute au premier : la consultation du casier judiciaire n° 2 est déjà possible préalablement au recrutement dans des emplois relevant du domaine des transports publics conformément à l’article L. 114-2 du code de la sécurité intérieure, mais est donc proscrit s’agissant d’emplois publics particulièrement sensibles en ce qu’ils conduisent par exemple à confier des armes (recrutement des militaires et des policiers notamment).

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

Afin de remédier aux paradoxes mentionnés au 2.1., de pallier le risque d’autoriser le recrutement ou l’accès d’une personne à un site alors que le service chargé de l’enquête n’aurait pas eu connaissance d’une condamnation pénale prononcée à son encontre comme, à l’inverse, de prévenir tout risque de refuser un accès ou une habilitation sur la seule base d’une mise en cause judiciaire n’ayant finalement donné lieu à aucune condamnation pénale, il est nécessaire de permettre aux services enquêteurs d’accéder aux informations relatives aux condamnations effectivement prononcées par le juge pénal.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ENVISAGEES

L’accès des services enquêteurs aux condamnations prononcées par le juge pénal pourrait théoriquement être limité au seul B3 ; toutefois, ce dernier ne comporte que les condamnations pénales les plus graves. Ces informations n’offrent pas de données suffisantes pour apprécier la vulnérabilité et la probité de la personne faisant l’objet d’une enquête administrative.

A l’inverse, cet accès pourrait théoriquement concerner les informations figurant au B1, lequel contient toutes les sanctions prononcées à l’encontre d’une personne par la justice ou par les autorités administratives. Toutefois, l’accès à ce fichier est actuellement réservé aux seuls services judiciaires et il ne paraît pas nécessaire de modifier cet équilibre.

3.2. OPTION RETENUE

L’objectif de la modification de l’article L. 114-1 est de permettre aux services compétents (SNEAS, DGSI, ainsi que DRSD et DGSE pour le ministère des Armées) d’être rendus destinataires du bulletin numéro 2 du casier judiciaire, en plus des consultations déjà possibles des fichiers des condamnations pour acte de terrorisme ou des infractions à caractère sexuel

afin d’apprécier la vulnérabilité d’une personne, au regard de son éventuel passé judiciaire, dans sa globalité.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGEES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

4.1.1. Impacts sur l’ordre juridique interne

Le chapitre V du titre Ier du livre Ier du code de la sécurité intérieure est modifié.

Le présent article aligne ainsi le régime des enquêtes administratives préalables aux décisions administratives de recrutement, d’affectation, de titularisation, d'autorisation, d’agrément ou d'habilitation (L. 114-1) sur celui applicable aux enquêtes prévues pour les décisions de recrutement et d’affectation concernant les emplois en lien direct avec la sécurité des personnes et des biens au sein d’une entreprise de transport public de personnes ou d'une entreprise de transport de marchandises dangereuses soumise à l’obligation d’adopter un plan de sûreté ou d’un gestionnaire d’infrastructure (L. 114-2).

4.1.2. Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne Dès lors que le traitement de données personnelles autorisé par la mesure est nécessaire, adéquat et proportionné aux finalités poursuivies, la disposition est en tout état de cause conforme à la directive (UE) 2016/680 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel par les autorités compétentes à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d’enquêtes et de poursuites en la matière ou d’exécution des sanctions pénales, et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la décision-cadre 2008/977/JAI du Conseil.

4.2. IMPACTS ECONOMIQUES ET FINANCIERS

4.2.1. Impacts macroéconomiques

Sans objet.

4.2.2. Impacts sur les entreprises

Sans objet.

4.2.3. Impacts budgétaires

Sans objet.

4.3. IMPACTS SUR LES COLLECTIVITES TERRITORIALES

Sans objet.

4.4. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

La disposition contribuera à conforter les conclusions des enquêtes administratives de sécurité et, partant, à sécuriser les décisions administratives de recrutement ou d’habilitation mentionnées à l’article L. 114-1 du code de la sécurité intérieure.

4.5. IMPACTS SOCIAUX

4.5.1. Impacts sur la société

Sans objet.

4.5.2. Impacts sur les personnes en situation de handicap Sans objet.

4.5.3. Impacts sur l’égalité entre les femmes et les hommes Sans objet.

4.5.4. Impacts sur la jeunesse

Sans objet.

4.5.5. Impacts sur les professions réglementées

Sans objet.

4.6. IMPACTS SUR LES PARTICULIERS

La disposition prévoit un dispositif équilibré quant au droit des personnes en ce qu’il permet aux services compétents de connaître les suites données aux affaires judiciaires. Il ne méconnait pas davantage le respect de la présomption d’innocence pour les raisons indiquées précédemment.

4.7. IMPACTS ENVIRONNEMENTAUX

Sans objet.

5. CONSULTATIONS ET MODALITES D’APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS MENEES

Les présentes dispositions ne requièrent aucune consultation obligatoire et aucune consultation facultative n’a été conduite.

5.2. MODALITES D’APPLICATION

5.2.1. Application dans le temps

Ces dispositions entreront en vigueur le lendemain de la publication de la loi au Journal officiel de la République française.

5.2.2. Application dans l’espace

Les dispositions sont expressément étendues en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie, à Wallis-et-Futuna et dans les Terres australes et antarctiques françaises par le II et le III du présent article. Elles s’appliqueront donc sur l’ensemble du territoire de la République.

5.2.3. Textes d’application

La présente mesure ne nécessite aucun texte d’application.

Article 20 : Garantir la prise en compte des intérêts fondamentaux de la Nation en cas d’activité privée par un ancien militaire, dans le domaine de la défense ou de la sécurité, en rapport avec une puissance étrangère

1. ÉTAT DES LIEUX

1.1. CADRE GENERAL

Dans le contexte de résurgence des tensions et compétitions internationales, des Etats étrangers n’hésitent pas à rechercher activement, directement ou par l’intermédiaire d’entreprises agissant pour leur compte, la collaboration d’anciens militaires dont l’expertise technique ou le savoir-faire opérationnel présentent un intérêt stratégique pour le développement de leurs propres capacités militaires. Ce phénomène a pu être constaté dans plusieurs Etats occidentaux, notamment au Royaume-Uni et aux Etats-Unis mais également en France. Il concerne principalement les pilotes d’avions, qui détiennent des compétences techniques précieuses (décollage par catapulte, appontage, etc.). Ainsi, une dizaine de pilotes français ont fait l’objet d’approche par des Etats tiers au cours des dernières années. Les autorités britanniques ont, quant à elles, indiqué qu’une trentaine de leurs pilotes avaient été approchés.

Le recrutement d’anciens militaires dans ce cadre concerne essentiellement des activités de formation.

Alors que la France investit dans de nouvelles générations d’armement et renforce la montée en puissance opérationnelle de ses forces, il est indispensable de prévenir de telles pratiques, qui constitueraient un risque pour la défense nationale ainsi que pour la défense des alliés.

En l’état du droit, aucun dispositif organisé ne permet de faire obstacle au départ de militaires vers des structures étrangères les embauchant dans l’objectif même d’obtenir de leur part des informations ou savoir-faire à caractère stratégique.

La présente mesure vise à répondre à ce problème qui met en cause la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL ET CADRE CONVENTIONNEL

1.2.1. La sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation constitue une exigence constitutionnelle pouvant justifier une atteinte à d’autres principes à valeur constitutionnelle

Il ressort de la jurisprudence du Conseil constitutionnel et du Conseil d’Etat que les « exigences constitutionnelles inhérentes à la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation », au

premier rang desquelles figurent l'indépendance nationale et l'intégrité du territoire, qui en sont la finalité, mais également la protection du secret de la défense nationale et la libre disposition de la force armée, sont prises en compte par le juge dans son contrôle de proportionnalité en cas d’atteinte à d’autres principes à valeur constitutionnelle.

Il revient au juge d’assurer une « conciliation qui ne soit pas déséquilibrée » entre la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation et les autres exigences constitutionnelles111 .

1.2.2. Les dérogations à la liberté contractuelle doivent être justifiées par des motifs d’intérêt général

S’appuyant sur les dispositions de l'article 4 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, le Conseil constitutionnel considère que : « le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d'intérêt général suffisant sans méconnaître les exigences résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration de 1789 »112

.

1.2.3. Le Conseil constitutionnel reconnait une large marge d’appréciation au législateur dans la mise en œuvre du droit d’obtenir un emploi

Aux termes du cinquième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 : « Chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi. Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances ».

Sur le fondement de ces dispositions, le Conseil constitutionnel a pu considérer que le législateur, qui est compétent en vertu de l’article 34 de la Constitution pour déterminer les principes fondamentaux du droit du travail, pouvait limiter la portée du droit à obtenir un emploi113

.

1.2.4. Le droit de l’Union européenne admet des dérogations à la libre circulation des travailleurs et à la liberté d’établissement pour des raisons de sécurité

111 Mme Ekaterina B., épouse D., et autres, 10 novembre 2011, n° 2011-192 QPC, à propos du droit des personnes intéressées à exercer un recours juridictionnel effectif et du droit à un procès équitable ; Loi relative au renseignement, 23 juillet 2015, n° 2015-713 DC, à propos du droit des personnes intéressées à exercer un recours juridictionnel effectif, du droit à un procès équitable et du principe du contradictoire ; Loi visant à renforcer la liberté, l'indépendance et le pluralisme des médias, 10 novembre 2016, n° 2016-738 DC, à propos de la liberté d'expression et de communication ; La Quadrature du net, 9 juillet 2021, décision n° 2021-924 QPC, à propos du respect de la vie privée.

112 Loi relative à l'orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie, 19 novembre 2009, n° 2009-592 DC.

113 A propos du cumul emploi-retraites : Loi d’orientation autorisant le Gouvernement par application de l'article 38 de la Constitution, à prendre des mesures d’ordre social, 5 janvier 1982, n° 81-134 DC ; à propos de la réduction du temps de travail : Loi portant diverses mesures relatives aux prestations de vieillesse, du 28 mai 1983, n° 83-156 DC ; à propos de la mise à la retraite d’office de salarié exerçant au-delà de l’âge de la retraite à taux plein :

M. Jacques N., 4 février 2011, n° 2010-98 QPC.

publique

Le Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) énonce les dispositions relatives à la liberté de circulation des travailleurs sur le territoire de l’Union Européenne et à la liberté d’établissement.

S’agissant de la libre circulation des travailleurs, l’article 45 prévoit que : « 1. La libre circulation des travailleurs est assurée à l'intérieur de l'Union. /(…) / 3. Elle comporte le droit, sous réserve des limitations justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique: / a) de répondre à des emplois effectivement offerts, b) de se déplacer à cet effet librement sur le territoire des États membres, c) de séjourner dans un des États membres afin d'y exercer un emploi conformément aux dispositions législatives, réglementaires et administratives régissant l'emploi des travailleurs nationaux, d) de demeurer, dans des conditions qui feront l'objet de règlements établis par la Commission, sur le territoire d'un État membre, après y avoir occupé un emploi. 4. Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux emplois dans l'administration publique. ».

S’agissant de la liberté d’établissement, l’article 49 prévoit que : « les restrictions à la liberté d'établissement des ressortissants d'un État membre dans le territoire d'un autre État membre sont interdites. Cette interdiction s'étend également aux restrictions à la création d'agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d'un État membre établis sur le territoire d'un État membre. La liberté d'établissement comporte l'accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d'entreprises, et notamment de sociétés au sens de l'article 54, deuxième alinéa, dans les conditions définies par la législation du pays d'établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux ».

Néanmoins, l’article 52 dispose que : « Les prescriptions du présent chapitre et les mesures prises en vertu de celles-ci ne préjugent pas l'applicabilité des dispositions législatives, réglementaires et administratives prévoyant un régime spécial pour les ressortissants étrangers, et justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique ».

La notion de « sécurité publique » vise à la fois la sécurité intérieure d’un Etat membre et sa sécurité extérieure114. La première peut être en péril notamment lorsqu’il y a une « menace directe pour la tranquillité et la sécurité physique de la population »115 pendant que la seconde, plus large, appréhende « l’atteinte au fonctionnement des institutions et des services publics essentiels ainsi que la survie de la population, de même que le risque d’une perturbation grave des relations extérieures ou de la coexistence pacifique des peuples, ou encore l’atteinte aux intérêts militaires 116 ».

114 CJUE, 23 novembre 2010, Tsakouridis, C-145/09, pt 43.

115 CJUE, 22 mai 2012, P.I., C-348/09, pt 28.

116 CJUE, 24 juin 2015, H. T. c. Land Baden-Württemberg, C-373/13, pt 78.

1.2.5. Les exigences liées aux sanctions administratives et pénales Dans sa décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1999, le Conseil constitutionnel a considéré que :

« le principe de la séparation des pouvoirs, non plus qu'aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle ne fait obstacle à ce qu'une autorité administrative, agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction dès lors, d'une part, que la sanction susceptible d'être infligée est exclusive de toute privation de liberté et, d'autre part, que l'exercice du pouvoir de sanction est assorti par la loi de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis ».

Au titre de ces droits et libertés constitutionnellement garantis, il est possible de distinguer les exigences procédurales des exigences de fond.

Les exigences procédurales117 liées aux sanctions administratives et pénales Les droits de la défense sont pris en compte préalablement au prononcé de sanctions sans qu’il soit besoin pour le législateur d’en rappeler l’existence Le respect des droits de la défense, initialement consacré comme principe général du droit118 ,

puis comme principe fondamental reconnu par les lois de la République119 constitue à présent une exigence à valeur constitutionnelle rattachée à l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789120

.

Ce principe ne concerne pas seulement les peines prononcées par le juge pénal mais s’applique à toute sanction ayant le caractère d'une punition y compris si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non judiciaire

121. Il implique « qu'aucune sanction ayant

le caractère d'une punition ne puisse être infligée à une personne sans que celle-ci ait été mise à même de présenter ses observations sur les faits qui lui sont reprochés » et « s'impose aux autorités disposant d'un pouvoir de sanction sans qu'il soit besoin pour le législateur d'en rappeler l'existence »122

.

L’impartialité objective et l’indépendance des tribunaux ne sont pas opposables aux sanctions prises par une autorité soumise au pouvoir hiérarchique du ministre

117 Le Conseil d’Etat, dans son rapport de 1995 consacré aux pouvoirs de l’administration dans le domaine des sanctions, affirmait que « les sanctions sont d’une nature essentiellement répressive. Elles procèdent d’une intention de punir un manquement à une obligation. Elles se fondent sur un comportement personnel considéré comme fautif ». Elles se distinguent ainsi des mesures de police administrative en ce qu’elles visent à punir une personne qui a enfreint une réglementation préexistante et non à prévenir des troubles à l’ordre public.

118 CE, 5 mai 1944, Dame Veuve Trompier-Gravier, Rec. p. 133.

119 Loi relative au développement de la prévention des accidents du travail, 2 décembre 1976, n° 76-70 DC.

120 Loi pour l’égalité des chances, 30 mars 2006, n° 2006-535 DC.

121 Loi relative à la liberté de communication, 17 janvier 1989, n° 88-248 DC.

122 M. Stéphane R. et autres, 24 octobre 2014, n° 2014-423 QPC.

La portée de ces principes a été singulièrement étendue sous l’influence de l’article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales123 qui implique d’aller au-delà de l’impartialité subjective tenant à l’homme et à son comportement, mais de bien veiller à l’impartialité objective tenant aux fonctions exercées qui sont de nature, indépendamment de ses convictions personnelles, à faire douter de l’indépendance de celui qui les tient124

.

Néanmoins, le respect de ces principes s’impose lorsque la sanction est prononcée par une autorité administrative non soumise au pouvoir hiérarchique du ministre125 .

Le respect de l’impartialité objective et de l’indépendance ne s’impose pas aux autorités administratives placées sous la responsabilité d’un ministre en ce qu’elles ne sauraient être assimilées à un « tribunal » au sens de l’article 6§1126

.

Les exigences de fond liées aux sanctions administratives et pénales Le principe de légalité des délits et des peines, qui s’applique aussi aux sanctions administratives, implique de préciser les obligations auxquelles est soumise une personne

En matière de sanctions pénales, le Conseil constitutionnel juge que : « le législateur tient de l'article 34 de la Constitution, ainsi que du principe de légalité des délits et des peines, l'obligation de fixer lui-même le champ d'application de la loi pénale et de définir les crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis ; que cette exigence s'impose non seulement pour exclure l'arbitraire dans le prononcé des peines, mais encore pour éviter une rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs d'infractions »127

.

En matière de sanctions administratives, le Conseil constitutionnel juge « qu'appliquée en dehors du droit pénal, l'exigence d'une définition des infractions sanctionnées se trouve satisfaite, en matière administrative, par la référence aux obligations auxquelles le titulaire d'une autorisation administrative est soumis en vertu des lois et règlements »128 .

Dans sa décision n° 255136 du 7 juillet 2004, le Conseil d’Etat a précisé que « lorsqu'il est appliqué aux sanctions administratives, le principe de légalité des délits et des peines ne fait

123 L’article 6§1 de la CESDH pose le principe d’impartialité et d’indépendance des tribunaux en ces termes :

« Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. »

124 CE, 4 juillet 2003, n° 234353.

125 Société Numéricâble SAS et autre, 5 juillet 2013, n° 2013-331 QPC ; Société Barnes et autre, 9 mars 2017, n° 2016-616/617 QPC.

126 Voir en ce sens, CE, 27 mars 2000, n° 187703 à propos des pénalités fiscales ; CE, 21 décembre 2018, n° 424520, à propos des sanctions prononcées par l’ANAH.

127 Loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, 2 mars 2004, n° 2004-492 DC.

128 Décision n° 88-248 du 17 janvier 1989.

pas obstacle à ce que les infractions soient définies par référence aux obligations auxquelles est soumise une personne en raison de l'activité qu'elle exerce, de la profession à laquelle elle appartient ou de l'institution dont elle relève ; il implique, en revanche, que les sanctions soient prévues et énumérées par un texte. ».

La règle « non bis in idem » n’interdit pas le cumul de sanctions administratives et pénales129

Aux termes de l’article 8 de la Déclaration de 1789 : « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée ».

C’est sur le fondement de cet article que le Conseil constitutionnel considère que : « Les principes ainsi énoncés ne concernent pas seulement les peines prononcées par les juridictions pénales mais s'étendent à toute sanction ayant le caractère d'une punition. Il découle du principe de nécessité des délits et des peines qu'une même personne ne peut faire l'objet de plusieurs poursuites tendant à réprimer de mêmes faits qualifiés de manière identique, par des sanctions de même nature, aux fins de protéger les mêmes intérêts sociaux »

130

.

➢ S’agissant du premier critère tiré de ce que les sanctions ne tendent pas à réprimer des mêmes faits qualifiés de manière identique

La jurisprudence du Conseil constitutionnel rappelle que la « seule circonstance que plusieurs incriminations soient susceptibles de réprimer un même comportement ne peut caractériser une identité de faits au sens des exigences résultant de l’article 8 de la Déclaration de 1789 que si ces derniers sont qualifiés de manière identique ». Le commentaire de cette décision souligne que « Cette condition tenant à la qualification juridique des faits n’exige pas que les textes définissant les infractions soient strictement identiques », mais elle «exclut en revanche que des infractions dont les champs d’application sont très différents et ne se recoupent qu’accessoirement puissent être regardées comme portant sur des faits identiques »131 .

Il a pu juger, s’agissant de sanctions applicables en cas d’émission de factures de complaisance, que ne pouvaient être regardées comme identiques « la majoration prévue à l’article 1729 du code général des impôts [qui] sanctionne des manœuvres frauduleuses ayant conduit à éluder

129 Si l’article 4 du 7ème protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme garantit ce droit en prévoyant que « nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par des juridictions du même Etat en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de l’Etat », il peut être relevé que la France a émis la réserve suivante au moment de la ratification : « seules les infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale doivent être regardées comme des infractions au sens des articles 2 à 4 du présent protocole ». Cette réserve est appliquée par le juge interne (cf. C. cass, 22 janvier 2014 n° 12-83.579).

130 Par exemple, Société Specitubes, 3 décembre 2021, n° 2021-953 QPC.

131 M. Jean-Guy C. et autre, 7 mai 2020, n° 2020-838/839.

l’impôt dû par le contribuable. » et les dispositions visant « , à réprimer le seul recours à des factures de complaisance, indépendamment du fait que des droits aient ou non été éludés »

132

.

➢ S’agissant du deuxième critère tiré de ce que les répressions ne relèvent pas de corps de règles protégeant les mêmes intérêts sociaux

Ce critère a été décliné expressément dans la décision n° 2019-783 QPC du 17 mai 2019 aux termes de laquelle : « la sanction financière prononcée par la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques intervient à l'issue de l'examen par cette commission, sous le contrôle du Conseil constitutionnel, des comptes de campagne de chacun des candidats à l'élection du Président de la République. En conférant à cette sanction un caractère systématique et en prévoyant que son montant est égal au dépassement du plafond des dépenses électorales, le législateur a entendu assurer le bon déroulement de l'élection du Président de la République et, en particulier, l'égalité entre les candidats au cours de la campagne électorale. En revanche, en instaurant une répression pénale des mêmes faits, qui exige un élément intentionnel et permet de tenir compte des circonstances de l'infraction et d'adapter la sévérité de la peine à la gravité de ces faits, le législateur a entendu sanctionner les éventuels manquements à la probité des candidats et des élus. ».

➢ S’agissant du troisième et dernier critère tiré de ce que les sanctions doivent être de nature différente

En dehors des cas concernant des sanctions pécuniaires particulièrement importantes, le Conseil constitutionnel conclut systématiquement à l’existence de sanctions de nature différente lorsque l’une d’entre elles seulement comportent une peine d’emprisonnement133 .

Les sanctions sont soumises au principe de proportionnalité des peines En cas de cumul de sanctions, il est jugé que : « Si l'éventualité que deux procédures soient engagées peut conduire à un cumul de sanctions, le principe de proportionnalité implique qu'en tout état de cause le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues. »

134

.

1.3. ÉLEMENTS DE DROIT COMPARE

Des mécanismes de contrôle des départs des militaires ou anciens militaires ayant occupé et souhaitant exercer une activité lucrative pour le compte d’un Etat étranger ou d’une entreprise étrangère existent dans d’autres Etats.

132 Décision n° 2021-942 QPC du 21 octobre 2021.

133 par exemple : Loi pour une sécurité globale préservant les libertés, 20 mai 2021, n° 2021-817 DC ; Société Clos Teddi et autre, 30 mars 2017, 2016-621 QPC ; M. Pierre M., 29 septembre 2016, 2016-570 QPC.

134 Par exemple, Société Specitubes, 3 décembre 2021, n° 2021-953 QPC.

Aux Etats-Unis, l'article I, section 9, clause 8, de la Constitution prévoit que « Aucun titre de noblesse ne sera conféré par les États-Unis, et aucune personne qui tiendra d'eux une charge rémunérée ou de confiance ne pourra, sans le consentement du Congrès, accepter des présents, émoluments, charges ou titres quelconques, d'un roi, d'un prince ou d'un État étranger. »

Cette clause a été interprétée par les juridictions américaines comme interdisant la réception d'honoraires de consultation, de cadeaux, de frais de voyage ou de salaire par tout le personnel militaire retraité, officier et enrôlé, régulier et de réserve de la part d'un gouvernement étranger, à moins que le consentement du Congrès ne soit obtenu au préalable135 .

L’article 37 section 908 du « United States Code » prévoit à ce titre que « (a) le Congrès consent à ce que les personnes suivantes acceptent un emploi civil (et la rémunération de cet emploi) pour lequel le consentement du Congrès est requis par le dernier paragraphe de la section 9 de l'article I de la Constitution, relatif à l'acceptation d'émoluments, de charges ou de titres d'un gouvernement étranger :

(1) Les membres retraités des services en uniforme.

(2) Les membres d’une réserve des forces armées, à l’exception des membres servant sur une période excédant 30 jours.

(3) Membres du corps de réserve du service de santé publique.

(b) Approbation requise - Une personne décrite au paragraphe (a) ne peut accepter un emploi ou une compensation décrits dans ce paragraphe que si le Secrétaire concerné et le Secrétaire d'État approuvent cet emploi. »

Sont considérés comme des émoluments la rémunération d'un emploi provenant d'institutions éducatives ou commerciales étrangères qui sont possédées, exploitées ou contrôlées par un gouvernement étranger car ces entités sont considérées comme une extension du gouvernement étranger.

En cas de non-respect de cette clause, le gouvernement peut demander le recouvrement des sommes perçues et le ministère peut également procéder à la suspension de la pension. Cette clause a pour but de prévenir la corruption et de préserver l’indépendance des Etats-Unis face aux tentatives d’influence étrangère exercées sur ses agents136 .

135 « The Emoluments Clauses of the U.S. Constitution », Congressional Research Service (CRS), janvier 2021.

136 « The Foreign Emoluments Clause: Article I, Section 9, Clause 8 », Seth Barrett Tillman, National Constitution Center, https://constitutioncenter.org/the-constitution/articles/article-i/clauses/759.

2. NECESSITE DE LEGIFERER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NECESSITE DE LEGIFERER

Comme évoqué au point 1.1, en l’état du droit, aucun dispositif ne permet de faire obstacle au départ de militaires vers des structures étrangères ou des entreprises sous contrôle étranger les embauchant dans l’objectif même d’obtenir de leur part des informations ou savoir-faire à caractère stratégique.

En effet, si les dispositions de l’article L. 4122-5 du code de la défense instituent la commission de déontologie des militaires, sa mission consiste à veiller à la prévention de la commission du délit de prise illégale d’intérêts.

En outre, le code pénal sanctionne le fait de livrer ou de rendre accessibles à une entité étrangère des renseignements, procédés, objets, documents, données informatisées ou fichiers dont l’exploitation, la divulgation ou la réunion est de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation (articles 411-6 à 411-8). La consommation de ces infractions suppose de relever la fourniture, active ou passive, de toute information stratégique dont l'exploitation par une entité étrangère peut porter atteinte à la France.

L’expertise ou le savoir-faire portant sur les modes opératoires ou les spécifications techniques, notamment dans le domaine de la défense, sont couverts par la liste des informations ou objets susceptibles d’entrer dans le champ de ces infractions, celles-ci visant expressément la livraison de renseignements ou de procédés137

.

Il faut cependant établir la matérialité de cette livraison ou cette mise à disposition d’informations pour engager des poursuites pénales. Par ailleurs, ces dispositions qui répriment les faits de trahison n’ont aucun impact, en amont, sur le départ effectif des intéressés vers ces entreprises ou puissances étrangères et le risque qu’il engendre.

Il est vrai que l’article 411-5 réprime le fait d’entretenir des intelligences avec une entité étrangère et l’article 411-7 le fait de recueillir ou de rassembler des informations ou supports en vue de la livraison à une entité étrangère.

Toutefois, les infractions d’intelligences avec une entité étrangère requièrent la démonstration d’un dol, c’est-à-dire que l’auteur a agi volontairement en ayant pleinement conscience de nouer une relation avec une entité étrangère et que cette entente emporte un risque d’atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation (411-5), ou encore que l’auteur a collecté des informations en vue de les livrer à une entité étrangère alors que ces informations sont de nature à porter atteinte à ces intérêts (411-7). La caractérisation de ces infractions pourrait théoriquement être réalisée avant le départ des militaires ou anciens militaires vers l’étranger ; encore faut-il, d’une part, être en capacité de recueillir des éléments de preuve de nature à asseoir les poursuites

137 Voir par exemple, Cass. crim., 24 juin 1985, n° 83-92.873 : JurisData n° 1985-001833 ; Bull. crim. 1985, n° 247, pour un secret de fabrique.

pénales. Encore faut-il également que l’entretien d’intelligences ou le recueil d’informations interviennent en amont de ce départ.

L’article 411-5 suppose la constatation d’un comportement positif de nature à concrétiser une relation d’entente avec cette entité et caractériser que cette relation est en elle-même de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation. Cette infraction repose sur une certaine dose d’évidence qui pourrait être difficile à établir s’agissant par exemple d’un compétiteur stratégique ou d’un ancien agent plaidant la bonne foi.

L’article 411-7 implique la collecte et/ou la conservation matérielle de données (sur support informatique par exemple). Cette infraction n’est pas adaptée à la seule délivrance d’un savoir-faire opérationnel ou aux activités de consultance, sauf à établir que la personne a constitué un dossier ou photocopié des manuels, des spécifications techniques en vue de livrer ces informations stratégiques à une entité étrangère.

Ainsi, seule l’institution d’un contrôle préventif, assortie de sanctions en cas de méconnaissance des dispositions en cause (prenant notamment la forme de la création d’un délit-obstacle, dont la constatation sera aisée), serait de nature à prévenir efficacement le risque que des militaires soient recrutés par une puissance étrangère pour l’exploitation de leur savoir-faire opérationnel.

Elle nécessite l’intervention du législateur au titre de l’article 34 de la Constitution en ce que ce contrôle met en cause « les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'Etat », « la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables » ainsi que « les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques » et « les sujétions imposées par la Défense nationale aux citoyens en leur personne et en leurs biens ».

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

L’objectif poursuivi est d’instituer un contrôle préventif de l’administration concernant les départs des militaires, qui disposent de compétences ou de savoir-faire sensibles, vers des puissances ou des entreprises sous contrôle étranger afin d’éviter des divulgations de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation.

L’enjeu réside dans l’effectivité de ce dispositif en agissant sur :

̶ la définition de l’étendue des fonctions occupées soumises à ce contrôle ;

̶ la définition de l’étendue des entreprises concernées par ce contrôle ;

̶ la durée pendant laquelle ce contrôle sera exercé ;

̶ les critères sur le fondement desquels l’administration pourra s’opposer au départ de l’intéressé ;

̶ les sanctions qu’encourt l’intéressé en cas de méconnaissance ou d’absence de déclaration préalable auprès du ministre.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ENVISAGEES

Au regard des enjeux et des problématiques qui sont en cause, seule l’institution d’un contrôle préventif de l’administration, assorti de sanctions, à l’instar de ce que prévoit la législation américaine, apparaît pertinente (cf. item « nécessité de légiférer » supra).

Une option envisagée consistait à instituer un régime d’autorisation préalable par le ministre, sans laquelle la personne concernée ne pouvait commencer à exercer l’activité envisagée au bénéfice d’une puissance étrangère.

Toutefois, ce dispositif présentait plusieurs inconvénients.

D’une part, il porte une atteinte plus grande à la liberté d’entreprendre, constitutionnellement protégée, qu’un régime déclaratif.

D’autre part, il impose au ministre de statuer expressément sur chacune des demandes d’autorisation portées devant lui. En effet, dès lors que la finalité du dispositif est la préservation des intérêts fondamentaux de la Nation, le silence gardé sur de telles demandes vaut nécessairement rejet138

.

A l’inverse, le régime déclaratif n’appelle de décision explicite du ministre que si le projet du militaire doit être empêché ; il permet ainsi à l’administration de concentrer son instruction sur les situations potentiellement les plus problématiques, sans risquer de retarder les projets professionnels de militaires ne soulevant aucune difficulté.

3.2. DISPOSITIF RETENU

Le dispositif retenu a pour objet d’instituer un régime de déclaration préalable au départ des intéressés.

Il a pour effet d’imposer au militaire, titulaire de fonctions particulièrement sensibles et qui souhaite exercer une activité en échange d’un avantage personnel ou d’une rémunération au profit d’un Etat étranger ou d’une entreprise ou d’une organisation ayant son siège en dehors du territoire national ou sous contrôle étranger, de le déclarer préalablement au ministre de la défense, en respectant un délai minimal de préavis fixé par décret en Conseil d'Etat.

138 Conformément au 4° de l’article L. 231-4 du code des relations entre le public et l’administration, qui prévoit que, « par dérogation à l’article L. 231-1, le silence gardé par l’administration pendant deux mois vaut décision de rejet (…) dans les cas, précisés par décret en Conseil d’Etat, où une acceptation implicite ne serait pas compatible avec (...) la protection de la sécurité nationale, la protection des libertés et des principes à valeur constitutionnelle et la sauvegarde de l’ordre public ».

La même obligation s’applique dans les dix années suivant la cessation des fonctions sensibles.

Le dispositif ne s’appliquera pas à tous les militaires qui projettent d’exercer une activité lucrative pour un Etat étranger ou une entreprise étrangère. Il est, au contraire, doublement limité :

1/ Du point de vue des fonctions passées occupées par le militaire : il ne peut s’agir que de fonctions présentant, indépendamment du grade, une sensibilité particulière ou requérant des compétences techniques spécialisées. La disposition renvoie au règlement le soin d’en préciser la liste, qui pourra ainsi être actualisée de manière souple en fonction de l’évolution des enjeux pour les intérêts fondamentaux de la Nation.

A ce titre, paraissent devoir être soumis à ce contrôle les emplois de pilotes de chasse, ainsi que certains emplois sensibles relevant :

̶ du commandement dans le domaine naval (notamment s’agissant des sous-marins) ;

̶ de la cyberdéfense ;

̶ du secteur du nucléaire.

Un décret en Conseil d’Etat définira ainsi les domaines d’emplois dont relèvent ces fonctions, lesquelles seront précisées par un arrêté du ministre de la défense. Cet arrêté ne sera pas publié, dès lors qu’il comportera la liste des fonctions les plus sensibles pour les intérêts fondamentaux de la Nation au sein des armées.

Cette dispense de publication (qui fait écho à la dispense de publication de la liste des opérateurs d’importance vitale, prévue à l’article R. 1332-3 du code de la défense) répond ainsi aux exigences inhérentes à la protection des intérêts de la défense nationale. Les militaires concernés seront individuellement informés du fait qu’ils occupent ou ont occupé ces fonctions sensibles et qu’ils entrent, par conséquent, dans le champ de l’obligation de déclaration. Cette information leur sera délivrée :

- pour les militaires en activité, dès leur prise de fonctions sensibles, ou, pour ceux les exerçant déjà à la date d’entrée en vigueur de la loi, en cours d’affectation ;

- pour les anciens militaires ayant déjà quitté les armées à la date d’entrée en vigueur de la loi et ayant exercé de telles fonctions sensibles au sein des armées au cours des dix années précédentes, l’information pourra leur être délivrée à l’occasion des rappels les concernant en tant que réservistes soumis à l’obligation de disponibilité (article L. 4231-2 du code de la défense).

2/ Du point de vue des emplois que le militaire ou ancien militaire souhaite exercer pour le compte d’un Etat étranger ou d’une société étrangère.

S’agissant du périmètre des entreprises concernées, le choix a été fait de retenir le même que celui retenu par les articles 411-6 à 411-8 du code pénal relatifs aux atteintes aux intérêts fondamentaux de la Nation, pour des raisons de cohérence et d’effectivité du dispositif global.

Néanmoins, le dispositif ne s’appliquera que si l’emploi projeté dans l’une de ces entreprises ou Etats relève du domaine de la défense ou de la sécurité.

En effet, il n’est pas exclu qu’en sus de la méconnaissance du dispositif projeté, une méconnaissance d’un des articles précités du code pénal, par la livraison de connaissances techniques, soit caractérisée. Or, il faut permettre à l’autorité administrative d’exercer, avec efficacité, ses prérogatives tirées de l’article 40 du code de procédure pénale afin que l’ensemble des infractions pénales relevées puissent être sanctionnées par le juge. Le champ d’application de ces dispositions parait alors devoir être aligné.

Le dispositif retenu prévoit que l’obligation de déclaration s’applique dans les dix années suivant la cessation des fonctions sensibles précédemment exercées. Ces dispositions sont inspirées de celles prévues par l’article 9-2 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature concernant le départ des magistrats vers les entreprises privées.

La durée de dix ans a été retenue car elle permet d’assurer une conciliation équilibrée entre les droits et libertés du militaire ou de l’ancien militaire (liberté contractuelle, libre circulation) et l’exigence constitutionnelle tenant à la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation à laquelle participe la protection, pour une durée nécessairement longue, de savoir-faire militaires dans des domaines très sensibles. Par ailleurs, au terme du délai de dix ans, l’intérêt des compétiteurs étrangers au recrutement d’anciens militaires sera atténué compte tenu de la perte des connaissances acquises par ces derniers avec l’écoulement du temps.

Il prévoit, en outre, que le ministre des armées peut s’opposer à l’exercice de cette activité lorsqu’il estime que celui-ci comporte le risque d’une divulgation par l’intéressé de renseignements, procédés, objets, documents, données informatisées ou fichiers auxquels il a eu accès dans le cadre de ses fonctions et que cette divulgation est de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation. A l’instar de ce qui a été souligné précédemment, la rédaction s’aligne sur celle des articles 411-6 à 411-8 du code pénal.

Cette opposition prononcée par l’autorité administrative pourra être fondée sur un faisceau d’indices tels que le degré d’expertise de l’intéressé, la nature des activités de l’opérateur étranger qu’il souhaite rejoindre, les relations des actionnaires avec des puissances étrangères hostiles ou non-alliées, comme la qualité et l’intensité des relations diplomatiques avec l’Etat considéré. Le ministre prendra sa décision au vu :

̶ des éléments fournis dans sa déclaration par le militaire, à qui il reviendra de décrire avec précision la nature des missions qui sont susceptibles de lui être confiées dans le cadre de l’emploi auquel il aspire ;

̶ des informations ou renseignements que lui donneront les états-majors, directions et services du ministère (en particulier la direction générale de l’armement, les services spécialisés de renseignement ou la direction générale des relations internationales et stratégiques), sur la sensibilité opérationnelle des informations et savoir-faire détenus

par le militaire et la qualité de la relation bilatérale avec l’Etat étranger en cause (en particulier, le degré de coopération militaire entretenu, le cas échéant, dans le domaine concerné) ;

̶ le cas échéant, des observations complémentaires, écrites ou orales du demandeur, qu’il appartiendra au ministre de solliciter s’il envisage de lui opposer une décision de refus pour des motifs ne figurant pas dans la demande initiale.

Ainsi, au cas par cas, le ministre pourra s’opposer au départ d’un militaire détenteur d’un savoir-faire spécifique vers un opérateur étranger, par exemple si l’Etat en question est en un compétiteur stratégique et/ou si le projet professionnel génère un risque fort d’atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation. A l’inverse, si l’Etat dont l’opérateur étranger relève est partie à une alliance militaire avec la France impliquant des coopérations techniques régulières dans le domaine considéré, le ministre ne s’opposera pas au départ du militaire.

En cas de méconnaissance de l’obligation de déclaration préalable auprès du ministre de la défense ou de l’opposition prononcée par le ministre, il prévoit que cela emporte nullité de plein droit du contrat conclu en vue de l’exercice de l’activité privée ainsi que la possibilité pour l’autorité administrative de prononcer des sanctions administratives avec le retrait des décorations obtenues ou des retenues sur pension, ne pouvant excéder 50 % du montant de la pension, pour la durée d’exercice de l’activité illicite, dans la limite de dix ans.

La disposition portant sur la nullité du contrat s’inspire de l’article 23 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique qui prévoit qu’en cas d’avis d’incompatibilité émis par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) les actes et contrats conclus en vue de l'exercice de cette activité « cessent de produire leurs effets » (lorsque la HATVP avait été saisie par l’intéressé lui-même) ou « sont nuls de plein droit » (lorsque la Haute Autorité a été saisie par son président dans les deux mois suivant la connaissance de l’exercice non autorisé d’une activité privée par l’intéressé). Cet article a été jugé conforme à la Constitution139, au regard notamment du principe de la liberté d’entreprendre, au regard de l’objectif d’intérêt général de prévention des conflits d’intérêts.

Cette sanction trouvera en particulier une effectivité si le contrat est conclu et exécuté au profit d’une entité étrangère sur le territoire national. Il convient en effet de préciser qu’en ce qui concerne les contrats de droit étranger exécutés en France, les dispositions législatives proposées constitueront une loi de police opposable140

.

139 Décision n° 2013-676 DC du 9 octobre 2013, cons. 55 et 56.

140 Voir, en ce sens, C . Cass., crim., 2 octobre 2018, N° 11-88.040 15-80.735, Ryanair : « qu’il convient de rappeler que le pays où s’exerce l’activité du travailleur peut imposer l’application des lois de police dont la définition est donnée à l’article 9 du règlement CE numéro 593/2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I): «une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d’après le présent règlement».

Les dispositions portant sur les retenues sur pension s’inspirent de l’article L. 124-20 du code général de la fonction publique qui prévoit ce type de sanctions pour les agents publics civils en cas de méconnaissance de l’avis de la HATVP.

Le prononcé des sanctions administratives ainsi prévues ne pourra intervenir qu’à l’issue de la mise en œuvre d’une procédure contradictoire, sans que la loi ait à le prévoir expressément, s’agissant d’un principe général du droit.

Enfin, l’article sanctionne pénalement le fait d’exercer une telle activité sans avoir procédé à l’obligation de déclaration préalable auprès du ministère de la défense (cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende). La sanction pénale sera ainsi encourue soit que la personne n’ait pas respecté son obligation de déclaration auprès du ministre avant de commencer à exercer un emploi dans le domaine de la défense et de la sécurité auprès d’un Etat ou d’une entreprise étrangère, soit qu’elle l’ait fait en méconnaissance d’une opposition prononcée par le ministre de la défense. La création de ce délit-obstacle, constitué par un manquement à une obligation objective aisément vérifiable, garantit l’effectivité du dispositif de contrôle préalable.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGEES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

Le présent article crée deux nouveaux articles (L. 4122-11 et L. 4122-12) dans le chapitre II du titre II du livre Ier de la partie 4 du code de la défense.

L’article L. 4122-11 institue ce contrôle préventif ainsi que les sanctions administratives prévues en cas de méconnaissance de l’obligation de déclaration préalable ou de l’opposition du ministre de la défense.

L’article L. 4122-12 prévoit une peine d’emprisonnement de cinq ans et de soixante-quinze mille euros d’amende en cas de méconnaissance de l’article L. 4122-11.

4.2. IMPACTS ECONOMIQUES ET FINANCIERS

4.2.1. Impacts macroéconomiques

Sans objet.

4.2.2. Impacts sur les entreprises

La mesure ne peut avoir d’impact que sur les entreprises à l’étranger ou sous contrôle étranger.

Cet impact sera en tout état de cause limité, compte tenu du faible nombre de personnes concernées par le contrôle institué par la mesure.

4.2.3. Impacts budgétaires

Sans objet.

4.3. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

Le périmètre des emplois soumis au nouveau régime de déclaration préalable sera précisé par voie réglementaire.

Les principaux emplois qui seront concernés sont les personnels intervenant dans le Cyber, dans la maintenance aéronautique, dans le pilotage d’aéronefs, dans le domaine du nucléaire, dans le domaine du commandement naval.

A titre informatif, le rapport de la commission de déontologie des militaires pour 2021 indique que le nombre de dossiers déposés s’est élevé à 270 en 2021. Près de 40% de ces militaires sont approchés par des entreprises privées en raison de leur savoir-faire. Le rapport ajoute que, « depuis 2019, sur les 754 dossiers examinés par la commission en procédure normale, 34 (4,5 %) ont concerné des entreprises étrangères, parfois pour un recrutement en France ».

Au regard de la nature des nouvelles dispositions, ces demandes nécessiteront une charge de travail supplémentaire soutenable pour les services administratifs du ministère des armées, étant rappelé que le régime déclaratif (et non d’autorisation préalable) leur permettra de se concentrer sur les situations soulevant des difficultés avérées.

5. CONSULTATIONS ET MODALITES D’APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS MENEES

Le dispositif a reçu un avis favorable du Conseil supérieur de la fonction militaire le 9 mars 2023.

5.2. MODALITES D’APPLICATION

5.2.1. Application dans le temps

Le présent article entrera en vigueur le lendemain du jour de publication de la loi au Journal officiel de la République française.

Concrètement, il s’appliquera à compter de la date d’entrée en vigueur du décret précisant la liste des domaines d’emplois concernés et de l’arrêté du ministre de la défense fixant la liste des fonctions soumises à la procédure de déclaration préalable.

Les anciens militaires ayant déjà commencé, à cette date, l’exercice d’un emploi dans le domaine de la défense et de la sécurité pour le compte d’un Etat ou d’une entreprise étrangère ne seront pas soumis à l’obligation de déclarer leur activité auprès du ministre.

En revanche, tout militaire ou ancien militaire qui, postérieurement à cette même date, a le projet d’exercer un tel emploi, devra préalablement le déclarer au ministre, s’il a exercé au cours des dix années précédentes l’une des fonctions sensibles mentionnées par l’arrêté. Cette obligation lui sera opposable sous réserve d’avoir été individuellement informé qu’il entre dans le champ d’application de l’obligation déclarative.

5.2.2. Application dans l’espace

Le présent article est applicable sur l’ensemble du territoire de la République française. En effet, en tant qu’elles concernent le domaine de la défense, les dispositions sont applicables de plein droit sur tout le territoire, y compris dans les collectivités relevant de l’article 74 de la Constitution.

5.2.3. Textes d’application

Un décret en Conseil d’Etat viendra définir la liste des domaines d’emplois concernés, au sein desquels un arrêté non publié précisera les fonctions précises dont les titulaires ou anciens titulaires entreront dans le champ de l’obligation, ainsi que les modalités procédurales d’application.

Article 21 : Permettre la communication par l’autorité judiciaire

aux services de renseignement des éléments d’une procédure

ouverte pour crime et délit de guerre ou crime contre l’humanité

1. ÉTAT DES LIEUX

1.1. CADRE GENERAL

1.1.1. Les dérogations au secret de l’enquête et de l’instruction

Principe cardinal de la procédure pénale française, le secret de l’enquête et de l’instruction vise à garantir l’efficacité et la sérénité des investigations. Il permet également de protéger la présomption d’innocence des personnes mises en cause et la vie privée des plaignants.

Si ce principe général est posé au premier alinéa de l’article 11 du code de procédure pénale, le législateur a prévu de pouvoir y déroger dans des cas qu’il a strictement encadrés, notamment pour permettre au procureur de la République de communiquer afin d’éviter la propagation d’informations parcellaires ou inexactes sur une enquête pénale en cours141 ou encore pour permettre à l’administration fiscale d’être informée d’éléments permettant de soupçonner une fraude à l’impôt142

.

Le législateur a, par ailleurs, également tenu compte de la nécessité d’un partage d’informations entre l’autorité judiciaire et des services de renseignement ou services spécialisés. Le procureur de la République antiterroriste (PRAT) et le juge d’instruction peuvent ainsi communiquer aux services spécialisés de renseignement visés à l'article L. 811-2 du code de la sécurité intérieure (dits du premier cercle143), de leur propre initiative ou à la demande de ces services, des éléments figurant dans des procédures et nécessaires à l’exercice de leur mission relative à la prévention du terrorisme, pour autant que les informations soient issues de procédures d’enquête ou d’instruction ouvertes en matière de terrorisme (article 706-25-2 du code de procédure pénale144).

141 Article 11 alinéa 3 du code de procédure pénale.

142 Article L. 101 du livre des procédures fiscales.

143 Services visés à l’article R. 811-1 du code de la sécurité intérieure : « la direction générale de la sécurité extérieure, la direction du renseignement et de la sécurité de la défense, la direction du renseignement militaire, la direction générale de la sécurité intérieure, le service à compétence nationale dénommé “ direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières ” et le service à compétence nationale dénommé “ traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins”. »

144 Disposition créée par la loi n° 2017-258 du 28 février 2017 relative à la sécurité publique et modifié par la loi n° 2020-1672 du 24 décembre 2020 relative au Parquet européen, à la justice environnementale et à la justice pénale spécialisée.

Plus récemment, la loi n° 2021-998 du 30 juillet 2021 relative à la prévention d’actes de terrorisme et au renseignement, a prévu deux nouvelles dérogations inscrites à l’article 706-105-1 du code de procédure pénale.

D’une part, l’autorité judiciaire peut désormais transmettre à certains services visés à l’article L. 2321-2 du code de la défense, de sa propre initiative ou à la demande de ces services, des éléments de toute nature nécessaires à l’exercice de leur mission en matière de sécurité et de défense des systèmes d’information145

.

D’autre part, l’autorité judiciaire peut également transmettre à certains services de renseignement, visés aux articles L. 811-2 (dits du premier cercle) et L. 811-4 (dits du deuxième cercle146) du code de la sécurité intérieure, des éléments de toute nature nécessaires à l’exercice des missions des services concernés au titre de la prévention de la criminalité et de la délinquance organisées, pour peu que ces éléments apparaissent dans des procédures ouvertes pour des infractions déterminées (trafic de stupéfiants, traite des êtres humains, lutte contre les filières d’immigration clandestine, trafic d’armes).

En tout état de cause, la décision de transmettre revient à l’autorité judiciaire. Les services de renseignement ne peuvent obtenir communication de ces informations que pour des finalités strictement définies et il leur est interdit de les retransmettre à des services de renseignement étrangers.

1.1.2. Les crimes internationaux de la compétence du procureur de la République national antiterroriste

Les crimes contre l'humanité et les crimes et délits de guerre, ainsi que les infractions qui leur sont connexes, sont poursuivis, instruits et jugés selon les dispositions des articles 628 à 628-10 du code de procédure pénale qui organisent notamment la compétence nationale concurrente du procureur de la République antiterroriste et des juges d’instruction de Paris dans cette matière et précisent les spécificités procédurales qui y sont attachées.

Au titre des crimes contre l’humanité, le génocide est le fait, en exécution d'un plan concerté tendant à la destruction totale ou partielle d'un groupe national, ethnique, racial ou religieux, ou d'un groupe déterminé à partir de tout autre critère arbitraire, de commettre ou de faire commettre, à l'encontre de membres de ce groupe, une atteinte volontaire à la vie, une atteinte grave à l'intégrité physique ou psychique, une soumission à des conditions d'existence de nature à entraîner la destruction totale ou partielle du groupe, des mesures visant à entraver les naissances ou un transfert forcé d'enfants147

.

145 Services spécialisés en matière de sécurité des systèmes d’information affectant le potentiel de guerre ou économique, la sécurité ou la capacité de survie de la Nation, désignés dans l’arrêté du 17 juillet 2015 déterminant les services de l'Etat mentionnés au second alinéa de l'article L. 2321-2 du code de la défense.

146 Services visés à l’article R. 811-2 du code de la sécurité intérieure.

147 Article 211-1 du code pénal.

Depuis la loi n° 2010-930 du 9 août 2010 portant adaptation au statut de la Cour pénale internationale, le code pénal sanctionne également la provocation publique et directe, par tous moyens, à commettre un génocide, avec des peines variables suivant que la provocation aura ou non été suivie d'effets148

.

Le code pénal regroupe les « autres crimes contre l'humanité » aux articles 212-1 à 212-3.

Constituent ainsi des crimes contre l'humanité les actes limitativement énumérés tels que les atteintes volontaires à la vie, l’extermination, la réduction en esclavage, la déportation ou le transfert forcé de population, la torture ou le viol commis en exécution d'un plan concerté à l'encontre d'un groupe de population civile, dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique.

À la différence du génocide, les motifs ayant conduit à la sélection du groupe victime ne sont pas déterminants. Il suffit que ces actes concernent la population civile.

Les actes précédemment visés constituent également des crimes contre l'humanité lorsqu'ils sont commis en temps de guerre en exécution d'un plan concerté contre ceux qui combattent le système idéologique au nom duquel sont perpétrés des crimes contre l'humanité. Ce texte permet de faire entrer dans le champ d'application des crimes contre l'humanité des crimes qui pourraient être qualifiés par ailleurs de crimes de guerre, lorsqu'ils sont commis à l'encontre de combattants résistants149

.

Est enfin incriminée la participation à un groupement formé ou à une entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'un génocide ou autre crime contre l'humanité. Il s'agit ici d'incriminer à titre principal l'association de malfaiteurs appliquée aux crimes contre l'humanité.

Les crimes et délits de guerre sont prévus et réprimés par les articles 461-1 à 462-11 du code pénal. Il s’agit d’actes :

̶ Énumérés par ces différentes dispositions et visant les personnes et les biens également mentionnés (par exemple, la population civile ou les installations sanitaires), ̶ Commis lors d'un conflit international ou non international et en relation avec ce conflit, ̶ Et violant les lois et coutumes de guerre ou les conventions internationales applicables aux conflits armés (par exemple, l’utilisation de gaz toxique).

Sont détaillées ainsi des atteintes à la vie et à l’intégrité physique, des atteintes à la liberté individuelle, des atteintes aux droits de mineurs, des moyens et méthodes de combat prohibés en vertu du droit international humanitaire et des atteintes aux biens, dans le cadre de conflits armés internationaux ou non.

148 Article 211-2 du code pénal.

149 Article 212-2 du code pénal.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

Le Conseil constitutionnel considère qu’il appartient au législateur d’assurer la conciliation entre, d’une part, la sauvegarde de l’ordre public, la recherche des auteurs d’infractions et la prévention du renouvellement des infractions ou encore la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation, toutes nécessaires à la protection de droits de valeur constitutionnelle parmi les plus fondamentaux et, d’autre part, le respect de la vie privée et des autres droits et libertés constitutionnellement protégés.

À l’occasion de l’examen d’une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a admis que le secret de l’enquête et de l’instruction est une garantie donnée aux citoyens pour assurer à la fois la préservation de l’ordre public en permettant la recherche des auteurs d’infractions, mais aussi une garantie du respect de la présomption d’innocence et de la protection de la vie privée150. Il ne peut subir de restriction que si celle-ci est justifiée par un motif d’intérêt général et proportionnée à celui-ci.

Le secret de l’enquête et de l’instruction a deux finalités : « d’une part, garantir le bon déroulement de l’enquête et de l’instruction, poursuivant ainsi les objectifs de valeur constitutionnelle de prévention des atteintes à l’ordre public et de recherche des auteurs d’infractions, tous deux nécessaires à la sauvegarde de droits et de principes de valeur constitutionnelle [...], d’autre part, protéger les personnes concernées par une enquête ou une instruction, afin de garantir le droit au respect de la vie privée et de la présomption d’innocence, qui résulte des articles 2 et 9 de la Déclaration de 1789 ».

La transmission d’informations, lorsque celles-ci ont la nature de données à caractère personnel doit donc notamment être appréciée au regard du droit au respect de la vie privée et de la présomption d’innocence.

Par ailleurs, le Conseil constitutionnel estime que, si « aucune norme constitutionnelle ne s'oppose par principe à l'utilisation à des fins administratives de données nominatives recueillies dans le cadre d'activités de police judiciaire ; que, toutefois, cette utilisation méconnaîtrait les exigences résultant des articles 2, 4, 9 et 16 de la Déclaration de 1789 si, par son caractère excessif, elle portait atteinte aux droits ou aux intérêts légitimes des personnes concernées »

151

.

La transmission d’informations nominatives à caractère pénal par l’autorité judiciaire doit être justifiée par des impératifs protégeant d’autres droits ou intérêts de même valeur avec lesquels les droits ou intérêts légitimes des personnes concernées doivent se concilier.

150 V. Conseil constitutionnel, décision n° 2017-693 QPC du 2 mars 2018.

151 V. Conseil constitutionnel, décision n° 2003-467 DC du 13 mars 2003, Loi pour la sécurité intérieure, cons. 32.

1.3. CADRE CONVENTIONNEL

Le droit à la présomption d’innocence, garantie protégée par le secret de l’enquête, est consacré par l’article 11 de la Déclaration universelle des droits de l’homme et par l’article 14 du Pacte des Nations Unies sur les droits civils et politiques. Le paragraphe 2 de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales le consacre également dans des termes qui sont repris à l’article 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

Le droit au respect de la vie privée est garanti par le paragraphe 2 de l’article 8 de la Convention qui précise dans quelles conditions il peut y avoir ingérence dans la jouissance du droit protégé :

une telle ingérence doit être « prévue par la loi », poursuivre un « but légitime » et être « nécessaire dans une société démocratique ». Ce droit figure également à l’article 7 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Par ailleurs, l’article 627 du code de procédure pénale prévoit que, pour l'application du statut de la Cour pénale internationale signé le 18 juillet 1998 et ratifié le 9 juin 2000, la France participe à la répression des infractions et coopère avec cette juridiction.

1.4. ÉLEMENTS DE DROIT COMPARE

Sans objet.

2. NECESSITE DE LEGIFERER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NECESSITE DE LEGIFERER

Le rôle des services de renseignement est d’anticiper, de comprendre et d’informer les autorités de l’Etat d’une menace et de prévenir sa réalisation sur le territoire de la République. A ce titre, ils participent à la lutte contre l’impunité des auteurs de crimes internationaux par la collecte et l’analyse de renseignements relatifs à des individus ou des groupes déterminés, le cas échéant positionnés à l’extérieur du territoire de la République.

Or, les procédures judiciaires peuvent comporter des informations qui, au-delà de leur valeur probatoire permettant la caractérisation de l’infraction poursuivie, révèlent ou documentent l’existence d’une menace distincte qui ne se matérialise pas par la commission d’une infraction.

Certains éléments de ces enquêtes pénales peuvent alors se révéler déterminants pour les services de renseignement.

Comme indiqué plus haut, des dispositions législatives permettant des échanges d’informations entre autorité judiciaire et services de renseignement ont été introduites en matière de lutte contre le terrorisme ainsi qu’en matière de criminalité organisée et de lutte contre les cyberattaques.

Une telle disposition n’existe pas pour les procédures d’enquête ou d’instruction portant sur des faits de crimes et délits de guerre et de crimes contre l’humanité, quand bien même elles révèleraient des renseignements ou informations nécessaires à l’exercice des missions des services concernés. /

La situation au Sahel ou au Levant et plus récemment la guerre en Ukraine ont mis en exergue le besoin d’élargir la possibilité pour le procureur de la République antiterroriste ou pour le juge d’instruction de communiquer aux services de renseignement des éléments relatifs aux procédures portant sur les violations les plus graves des normes fondamentales du droit international.

Le rôle de ces services, comme le rythme des enquêtes judiciaires sur les crimes internationaux, ont évolué dans le cadre des nouvelles formes de conflits armés. Les enquêtes pénales se déroulent concomitamment aux évènements susceptibles d’être qualifiés de crimes contre l’humanité ou crimes de guerre, nécessitant une plus grande réactivité et plus d’échanges entre les autorités judiciaires et les services spécialisés de renseignement.

Or, la transmission d’information par l’autorité judiciaire aux services de renseignement est de nature à permettre préventivement d’empêcher notamment la fuite des criminels de guerre ou encore leur entrée sur le territoire de l’Union européenne.

Une personne impliquée dans des crimes de guerre peut également être suivie par un service de renseignement afin de s’assurer de la nature de la menace qu’il représente, à raison de ses contacts, de ses activités, ou de tout autre critère.

De façon plus générale, les services spécialisés doivent pouvoir continuer de collecter et traiter les informations nécessaires à leurs missions préventives d’évaluation de la menace, notamment sur les individus ou groupes divers positionnés à l’extérieur du territoire, dès lors que la légitimité du droit d’en connaître a été validée par la seule autorité judicaire.

Cette transmission d’éléments de procédure peut être essentielle à leur mission de collecte et d’exploitation des renseignements relatifs aux enjeux géopolitiques et stratégiques et à la défense des intérêts fondamentaux de la Nation, telle que l'exécution des engagements européens et internationaux de la France ou la prévention de toute forme d'ingérence étrangère.

Aussi paraît-il nécessaire de prévoir une disposition permettant, par dérogation à l’article 11 du code de procédure pénale, au Parquet national antiterroriste (PNAT) ou aux juges d’instruction saisis de transmettre aux services spécialisés de renseignement visés à l’article L. 811-2 du code de la sécurité intérieure (premier cercle), des éléments figurant dans des procédures ouvertes des chefs de crimes et délits de guerre ou de crimes contre l’humanité.

Cette dérogation à l’article 11 du code de procédure pénale doit être instaurée par une norme de niveau équivalent.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

L’objectif est de transposer et d’adapter le mécanisme déjà existant à l’article 706-25-2 du code de procédure pénale, en matière de terrorisme, en l’élargissant aux procédures ouvertes pour crimes et délits de guerre ou crimes contre l’humanité, et de permettre ainsi au parquet anti-terroriste de transmettre aux services de renseignement les informations qu’il y aurait découvert et qu’il estimerait nécessaires à l’accomplissement de leurs missions.

Le Parquet national antiterroriste dispose en effet, au-delà de sa compétence en matière de terrorisme, d’une compétence nationale concurrente, en application de l’article 628-1 du code de procédure pénale, pour les crimes contre l’humanité et les crimes de guerre.

Cette extension permettrait ainsi d'unifier ses prérogatives : les transmissions d’informations issues d’une procédure suivie par le PNAT vers les services de renseignement du premier cercle obéiront pour les principales infractions relevant de sa compétence au même régime152 .

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ENVISAGEES

Conformément à l’article 34 de la Constitution, les dispositions de procédure pénale, en l’espèce s’agissant de dispositions relatives au secret de l’enquête et de l’instruction, relèvent du domaine de la loi. Un vecteur réglementaire ou infra-réglementaire contreviendrait aux règles fixant le domaine d'intervention respectif de la loi et du règlement.

L’intégration de la disposition après l’article 11-2 du code de procédure pénale aurait pu être envisagée. Cependant, au vu de l’architecture retenue dans ce code pour intégrer les dispositifs analogues, cet article trouve plus opportunément sa place au sein du sous-titre II du même code, consacré aux juridictions compétentes pour la poursuite, l’instruction et le jugement des crimes contre l’humanité et des crimes et délits de guerre.

3.2. OPTION RETENUE

Il est prévu de transposer et d’adapter le mécanisme existant à l’article 706-25-2 du code de procédure pénale en matière de terrorisme au contentieux spécifique des crimes contre l’humanité et des crimes et délits de guerre.

Après l’article 628-8 du code de procédure pénale, un nouvel article 628-8-1 est créé au sein du sous-titre II du titre Ier du livre IV du même code.

152 Le Parquet national antiterroriste dispose d’une compétence nationale concurrente également pour les infractions relatives à la prolifération d'armes de destruction massive et leurs vecteurs (articles 706-167 à 706-174 du code de procédure pénale) et pour les crimes de tortures commises par les autorités étatiques et les crimes de disparitions forcées (article 628-10 du code de procédure pénale).

Ce nouvel article permet d’élargir aux enquêtes ouvertes pour crimes contre l’humanité ou crimes et délits de guerre la possibilité pour le procureur de la République antiterroriste ou le juge d’instruction en cas d’information judiciaire de communiquer aux services de renseignement des éléments d’une procédure en cours et ainsi d'unifier le régime applicable au Parquet national antiterroriste pour les principales infractions relevant de sa compétence, compte tenu des possibilités déjà ouvertes en matière de terrorisme.

Pour limiter l’atteinte portée au secret de l’enquête et de l’instruction, à la protection de la vie privée et à la présomption d’innocence, les éléments ainsi transmis ne pourront être obtenus par ces services que pour le seul exercice de leurs missions au titre de la défense des intérêts fondamentaux de la Nation mentionnés aux 1°, 2°, 4°, 6° et 7° de l’article L. 811-3 du code de la sécurité intérieure153

.

Il apparaît ainsi nécessaire de prévoir une possible communication quand des éléments d’une procédure sont en corrélation avec certains domaines d’action des services de renseignement, spécifiquement leurs missions relatives à l'indépendance nationale, l'intégrité du territoire et la défense nationale, aux intérêts majeurs de la politique étrangère, à l'exécution des engagements européens et internationaux de la France et à la prévention de toute forme d'ingérence étrangère, à la prévention du terrorisme, à la prévention de la criminalité organisée ainsi qu’à la prévention de la prolifération des armes de destruction massive.

Par exemple, dans le cadre d’une enquête ouverte pour des faits de crimes contre l’humanité, des actes de procédure peuvent permettre aux services de renseignement de poursuivre une opération de prévention du terrorisme et de lutte contre la prolifération d’armes de destruction massive. Une personne mise en cause pour des crimes de guerre peut tout autant justifier, dans le cadre des dispositions du code de la sécurité intérieure, la collecte ou l’exploitation de renseignements pour son implication dans un réseau transnational de criminalité organisée.

Cette correspondance entre les procédures pour crimes et délits de guerre ou crimes contre l’humanité et les missions mentionnées aux 1°, 2°, 4°, 6° et 7° de l’article L. 811-3 du code de la sécurité intérieure tient compte d’une certaine porosité entre les différents faits criminels et de la diversification de certains individus ou groupes déterminés dans leurs activités.

Par ailleurs, si la procédure fait l’objet d’une information, cette communication ne peut intervenir qu'avec l’avis favorable du juge d’instruction. Ce dernier peut également procéder à cette communication pour les procédures d’information dont il est saisi après avoir recueilli l’avis du procureur de la République antiterroriste.

Les informations communiquées en application de cet article ne pourront faire l'objet d'un échange avec des services de renseignement étrangers ou avec des organismes internationaux compétents dans le domaine du renseignement. Il s’agit d’une adaptation renforcée de la règle de coopération internationale qui impose qu’un service de renseignement destinataire d’informations émanant d’un autre service de renseignement ne peut les retransmettre à un autre

153 1° L'indépendance nationale, l'intégrité du territoire et la défense nationale ; 2° Les intérêts majeurs de la politique étrangère, l'exécution des engagements européens et internationaux de la France et la prévention de toute forme d'ingérence étrangère ; 4° La prévention du terrorisme ; 6° La prévention de la criminalité et de la délinquance organisées ; 7° La prévention de la prolifération des armes de destruction massive.

service (service tiers) qu’avec l’accord du service émetteur. En l’espèce, plus strictement, aucune transmission des éléments de procédure communiqués initialement par le Parquet national antiterroriste ou le magistrat instructeur ne peut être autorisée.

Toute personne qui en sera rendue destinataire sera tenue au secret professionnel, dans les conditions et sous les peines prévues aux articles 226-13 et 226-14 du code pénal (alinéa 4 du nouvel article 628-8-1 du code de procédure pénale).

En outre, pour limiter l’atteinte portée au secret de l’enquête, à l’instar de l’article 706-25-2 du code de procédure pénale, seuls les services de renseignement dits du premier cercle visés à l'article L. 811-2 du code de la sécurité intérieure pourront bénéficier de ces dispositions et tant le procureur de la République antiterroriste que le juge d’instruction conserveront la faculté d’apprécier l’opportunité de transmettre les informations sollicitées. La requête formulée par le service de renseignement sera susceptible d’être rejetée par l’autorité judiciaire si, en droit et en fait, les conditions ne sont pas réunies pour justifier la mise en œuvre de cette procédure dérogatoire à l’article 11 du code de procédure pénale.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGEES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

4.1.1. Impacts sur l’ordre juridique interne

La mesure envisagée nécessite la création, après l’article 628-8 du code de procédure pénale, d’un article 628-8-1, au sein du sous-titre II du même code, consacré aux juridictions compétentes pour la poursuite, l’instruction et le jugement des crimes contre l’humanité et des crimes et délits de guerre. Cette disposition sera rédigée dans des termes analogues à ceux de l’article 706-25-2 et adaptée au contentieux des crimes supranationaux.

4.1.2. Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne Les modifications législatives ne méconnaissent aucune règle issue du droit international ou du droit de l’Union européenne.

4.2. IMPACTS ECONOMIQUES ET FINANCIERS

4.2.1. Impacts macroéconomiques

Sans objet.

4.2.2. Impacts sur les entreprises

Sans objet.

4.2.3. Impacts budgétaires

Sans objet.

4.3. IMPACTS SUR LES COLLECTIVITES TERRITORIALES

Sans objet.

4.4. IMPACTS SUR LES SERVICES JUDICIAIRES

Cette mesure pourrait générer une charge supplémentaire pour le Parquet national antiterroriste, qui devrait néanmoins rester limitée. Si en l’état, un peu plus de 160 procédures sont suivies par les juridictions spécialisées pour des crimes internationaux (enquêtes préliminaires ou informations judiciaires), cette disposition ne créera pas d’obligation de transmission à la charge de l’autorité judiciaire mais seulement une faculté lui permettant d’apprécier la nécessité de mettre en œuvre cette dérogation à l’article 11 du code de procédure pénale dans certains dossiers dans lesquels les pièces de procédure sont susceptibles de permettre aux services de renseignement d’assurer leurs missions.

4.5. IMPACTS SOCIAUX

4.5.1. Impacts sur la société

Sans objet.

4.5.2. Impacts sur les personnes en situation de handicap Sans objet.

4.5.3. Impacts sur l’égalité entre les femmes et les hommes Sans objet.

4.5.4. Impacts sur la jeunesse

Sans objet.

4.5.5. Impacts sur les professions réglementées

Sans objet.

4.6. IMPACTS SUR LES PARTICULIERS

Sans objet.

4.7. IMPACTS ENVIRONNEMENTAUX

Sans objet.

5. CONSULTATIONS ET MODALITES D’APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS MENEES

Les présentes dispositions ne requièrent aucune consultation obligatoire et aucune consultation facultative n’a été conduite.

5.2. MODALITES D’APPLICATION

5.2.1. Application dans le temps

Ces dispositions entreront en vigueur le lendemain de la publication de la loi au Journal Officiel de la République française.

S’agissant d’un texte fixant les modalités de poursuites et les formes de la procédure, il est d’application immédiate aux procédures pénales en cours154

.

5.2.2. Application dans l’espace

Ces dispositions ont vocation à s’appliquer dans les collectivités d’Outre-mer régies par l’article 73 de la Constitution du fait du principe d’identité législative sans qu’il soit requis d’en faire mention expresse.

Dans les collectivités d’Outre-mer régies par l’article 74 de la Constitution et en Nouvelle-Calédonie soumises au régime de spécialité législative, une mention expresse d’application est nécessaire afin de rendre ces dispositions applicables155 via la mise à jour de l’article 804 du code de procédure pénale modifié à cette fin par l’article 36 du présent projet de loi.

154 Article 112-2 du code pénal.

155 Cf. article 7 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 pour la Polynésie Française ; article 4 de la loi n° 61-814 du 29 juillet 1961 pour les îles Wallis et Futuna ; article 6-2 de la loi n° 99-209 organique du 19 mars 1999 pour la Nouvelle-Calédonie ; article 1-1 de la loi n° 55-1052 du 6 août 1955 pour les Terres australes et antarctiques françaises.

Par ailleurs, aucune adaptation de ces dispositions tenant aux caractéristiques des collectivités n’apparaît nécessaire.

Ces mesures sont donc applicables sur l’ensemble du territoire de la République.

5.2.3. Textes d’application

Les présentes dispositions n’appellent aucune mesure réglementaire d’application.

Article 22 : Protéger l’anonymat des anciens agents des services de renseignement ou des anciens membres des forces spéciales ou

unités d’intervention spécialisées dans le cadre des procédures judiciaires

1. ÉTAT DES LIEUX

1.1. CADRE GENERAL

Les agents des services de renseignement et les membres des unités des forces spéciales ou des unités d’intervention spécialisées dans la lutte contre le terrorisme bénéficient de deux dispositifs de protection pénale ou judiciaire de leur anonymat.

1.1.1. La protection pénale renforcée contre la révélation de leur(s) identité(s) ou de leur appartenance au service

Cette protection pénale est assurée par les articles 413-13 et 413-14 du code pénal. La révélation de toute information qui pourrait conduire, directement ou indirectement, à la découverte de l'usage, en application de l'article L. 861-2 du code de la sécurité intérieure, d'une identité d'emprunt ou d'une fausse qualité, de l'identité réelle d'un agent d'un service mentionné à l'article L. 811-2 du même code ou d'un service désigné par le décret en Conseil d'Etat prévu à l'article L. 811-4 dudit code ou de son appartenance à l'un de ces services est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 € d'amende.

Les articles L. 811-2 et L. 811-4 du code de la sécurité intérieure déterminent les services spécialisés de renseignement dits du « premier cercle156 » et les services dits du « second cercle157 » concernés par cette protection.

Les alinéas 2 et 3 de l’article 413-13 du code pénal prévoient des peines aggravées en cas de résultat dommageable survenu à la suite de la révélation sur les agents ou leurs proches (atteinte physique ou psychique, mort).

La révélation commise par négligence ou imprudence par une personne dépositaire de l’information dans le cadre professionnel est également réprimée à l’alinéa 4.

156 Services visés à l’article R. 811-1 du code de la sécurité intérieure : « la direction générale de la sécurité extérieure, la direction du renseignement et de la sécurité de la défense, la direction du renseignement militaire, la direction générale de la sécurité intérieure, le service à compétence nationale dénommé “ direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières ” et le service à compétence nationale dénommé “ traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins”. »

157 Services visés à l’article R. 811-2 du code de la sécurité intérieure.

L’alinéa 5 confère une protection similaire aux sources ou collaborateurs du service concerné.

Depuis 2016, un dispositif analogue est prévu à l’article 413-14 du code pénal158, au sein d’une section nouvellement dénommée « Des atteintes à certains services ou unités spécialisés », au bénéfice des membres des unités des forces spéciales désignées par arrêté du ministre de la défense ou des unités d'intervention spécialisées dans la lutte contre le terrorisme désignées par arrêté du ministre de l'intérieur159

.

L’objectif de ces dispositions est de préserver la confidentialité et l’effet de surprise que requièrent les opérations militaires non conventionnelles, mais aussi de consentir aux membres des forces spéciales une protection inspirée de celle dévolue aux agents de renseignement dont ils prolongent l’action et qui sont exposés aux mêmes menaces.

1.1.2. La protection judiciaire de leur anonymat en cas d’audition en qualité de témoin dans le cadre d’une procédure pénale

Au titre IV bis du code de procédure pénale intitulé « De la manière dont sont reçues les dépositions des personnels de certains services ou unités spécialisés », l’article 656-1 prévoit que lorsque le témoignage d'un agent d'un service mentionné à l'article L. 811-2 du code de la sécurité intérieure ou d'un service désigné par le décret en Conseil d'Etat prévu à l'article L.

811-4 du même code ou d'une personne mentionnée à l'article 413-14 du code pénal est requis au cours d'une procédure judiciaire sur des faits dont il aurait eu connaissance lors d'une mission intéressant la défense et la sécurité nationale, son identité réelle ne doit jamais apparaître au cours de la procédure judiciaire.

Le cas échéant, son appartenance à l'un de ces services et la réalité de sa mission sont attestées par son autorité hiérarchique. Les questions posées ne doivent avoir ni pour objet ni pour effet de révéler, directement ou indirectement, la véritable identité de cet agent. Les auditions sont reçues dans des conditions permettant la garantie de son anonymat.

S'il est indiqué par l'autorité hiérarchique que l'audition requise, même effectuée dans les conditions d'anonymat indiquées aux premier et troisième alinéas, comporte des risques pour l'agent, ses proches ou son service, cette audition est faite dans un lieu assurant l'anonymat et la confidentialité. Ce lieu est choisi par le chef du service et peut être le lieu de service d'affectation de l'agent.

Si une confrontation doit être réalisée entre une personne mise en examen ou comparaissant devant la juridiction de jugement et un agent mentionné au premier alinéa en raison des éléments de preuve à charge résultant de constatations personnellement effectuées par cet agent, cette confrontation est réalisée dans les conditions prévues par l’article 706-61 du code de

158 Loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires.

159 Arrêté du 20 octobre 2016 relatif à la préservation de l'anonymat des membres des unités des forces spéciales et arrêté du 25 juin 2018 relatif à la préservation de l'anonymat des membres des unités d'intervention spécialisées dans la lutte contre le terrorisme.

procédure pénale, soit par l’intermédiaire d’un dispositif technique permettant l’audition à distance du témoin, sa voix étant rendue non identifiable par des procédés techniques appropriés.

Ce cadre procédural n’est naturellement pas applicable aux personnels qui seraient mis en cause dans le cadre d’une enquête pénale, cette disposition ne constituant aucunement une cause d’irresponsabilité pénale.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

Le Conseil constitutionnel se livre à un contrôle strict des textes limitant la liberté d’expression et de communication. Pour lui, les « atteintes portées à l’exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées, et proportionnées à l’objectif poursuivi », critères se déduisant de l’article 11 de la Déclaration de 1789160

.

Concernant le dispositif parallèle d’incrimination de la révélation d’identité des agents spécialisés, la chambre criminelle de la Cour de cassation a été saisie d’une question prioritaire de constitutionnalité en 2013 portant sur l’article 413-13 du code pénal qui, selon le requérant, portait une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression garantie par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, l’objectif à valeur constitutionnelle de recherche des auteurs d’infractions et enfin au droit des personnes à exercer un recours juridictionnel effectif garanti par l’article 16 de cette même Déclaration.

La Cour de cassation y a répondu par la négative, disant n’y avoir lieu de renvoyer la QPC au Conseil constitutionnel, considérant que l’article 413-13, alinéa 1er, du code pénal se contente de créer une limite à la liberté d’information concernant l’identité des agents des services de renseignement, justifiée par la protection des intérêts fondamentaux de la Nation et de la sécurité des intéressés, tant que ceux-ci remplissent leur mission dans le respect des lois, la Cour observant que le texte n’institue aucune immunité pénale au bénéfice des intéressés qui se seraient rendus coupables de crimes ou de délits161

.

Par ailleurs, l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen assure la « garantie des droits », au titre de laquelle sont protégés, en tant que principes constitutionnels, les droits de la défense et le principe du contradictoire qui en est le corollaire. Dans ce cadre, le Conseil constitutionnel juge :

̶ que le principe du contradictoire et le respect des droits de la défense impliquent en particulier qu’une personne mise en cause devant une juridiction répressive ait été mise en mesure, par elle-même ou par son avocat, de contester les conditions dans lesquelles ont été recueillis les éléments de preuve qui fondent sa mise en cause162 ;

160 V. CC, décision n° 2010-3 QPC, Union des familles en Europe [Associations familiales], 28 mai 2010, cons.

6.

161 Crim., QPC, 17 avr. 2013, n° 13-90.009 : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000027365440.

162 V. CC, décision n° 2014-693 DC, Loi relative à la géolocalisation, 25 mars 2014.

̶ qu’il appartient au législateur d’assurer la conciliation entre, d’une part, les droits de la défense et le principe du contradictoire et, d’autre part, l’objectif de valeur constitutionnelle de recherche des auteurs d’infractions et les exigences constitutionnelles inhérentes à la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation163 .

Dans sa décision n° 2019-778 DC du 21 mars 2019, le Conseil constitutionnel a validé les dispositions de l’article 15-4 du code de procédure pénale permettant aux agents de la police nationale ou de la gendarmerie nationale de ne pas être identifiés par leurs noms et prénoms dans certains actes de procédure dans lesquels ils interviennent, après avoir relevé que l’anonymat de ces agents n’est préservé que lorsque la révélation de leur identité serait susceptible de mettre en danger leur vie ou celle de leurs proches. Dans ces conditions, il a jugé que le législateur avait procédé à une conciliation équilibrée entre la prévention des atteintes à l’ordre public et l’exercice des droits et libertés constitutionnellement garantis, au nombre desquels figurent les droits de la défense.

1.3. CADRE CONVENTIONNEL

L’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales garantit le droit au procès équitable, qui implique le respect des droits de la défense et commande en matière pénale de donner à l’accusé une possibilité adéquate et suffisante de contester les témoignages à charge et d’en interroger les auteurs. Toutefois, la Cour européenne des droits de l’homme admet que, pourvu que les droits de la défense soient respectés, il peut être légitime pour des autorités de police de souhaiter préserver l’anonymat d’un agent employé à des activités secrètes, afin non seulement d’assurer sa protection et celle de sa famille, mais aussi de ne pas compromettre la possibilité de l’utiliser dans des opérations futures164

.

1.4. ÉLEMENTS DE DROIT COMPARE

Sans objet.

163 V. CC, décision n° 2022-987 QPC, M. Saïd Z. [Conditions de recours aux moyens des services de l'État soumis au secret de la défense nationale dans le cadre de certaines procédures pénales], 8 avril 2022, § 12.

164 V. CEDH, Van Mechelen et autres c. Pays-Bas, 1997, §§ 56-57 ; Batek et autres c. République tchèque, 2017, § 46 ; Van Wesenbeeck c. Belgique, 2017, §§ 100-101.

2. NECESSITE DE LEGIFERER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NECESSITE DE LEGIFERER

Les dispositions de l’article 656-1 du code de procédure pénale ne précisent pas les conditions d’application dans le temps du régime d’audition comme témoin des agents de renseignement, des membres des unités de forces spéciales ou des unités d’intervention spécialisées dans la lutte contre le terrorisme et plus précisément si ce cadre procédural est applicable au-delà de la fin de l’affectation dans le service désigné.

Le principe d’interprétation stricte de la loi pénale pourrait permettre de considérer que l’absence de référence aux ex-agents ou ex-membres, tant à l’article 656-1 du code de procédure pénale, qu’aux articles auxquels il renvoie dans son alinéa 1er, suffit à les écarter du bénéfice de ce régime dérogatoire applicable uniquement aux fonctions actuelles.

Or, la problématique de l’application dans le temps des dispositions de l’article 656-1 du code de procédure pénale émerge régulièrement dans le cadre des procédures judiciaires. La pratique actuelle repose sur une appréciation différenciée, en fonction des situations présentées, ce qui est source d’insécurité juridique pour l’ensemble des acteurs judiciaires, anciennes administrations d’emplois ou intéressés eux-mêmes.

La question de l’application du texte peut porter par exemple sur le cas d’un ancien agent des forces spéciales retourné à une affectation classique ou sur celui d’un militaire devenu agent d’un service de renseignement amené à déposer au sujet d’une mission antérieure à cette affectation.

Or, la perte de qualité d’agent de renseignement, de membre d’une unité des forces spéciales ou d’interventions spécialisées dans la lutte contre le terrorisme n’entame en rien la nécessité de protéger ces personnels - au même titre que les services spécialisés auxquels ils ont appartenu - a fortiori si le départ du service est très récent.

Outre les enjeux de sécurité juridique, il apparaît inadapté de priver les agents dès la cessation des fonctions d’un cadre d’audition spécialement prévu pour les protéger lorsqu’ils témoignent sur des faits dont ils auraient eu connaissance lors d’une mission intéressant la défense et la sécurité nationale.

Quel que soit leur lien organique avec ce service ou leur parcours professionnel, la mission peut se poursuivre, les enjeux opérationnels se maintenir et la sensibilité du contexte s’accroître.

L’identification de ces agents spécialisés dans un cadre judiciaire peut, de surcroît, faciliter, par recoupement, la découverte de l’identité de leurs anciens collègues, toujours en affectation.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

Il s’agit de prévoir une modification de l’article 656-1 du code de procédure pénale pour écarter toute incertitude juridique quant à l’application dans le temps de ce cadre juridique.

Indépendamment de la répression pénale prévue aux articles 413-13 et 413-14 du code pénal, la protection dans le cadre judiciaire des personnels ayant appartenu à des unités spécialisées reste un enjeu fort y compris lorsque les agents ont quitté leurs fonctions.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ENVISAGEES

S’agissant d’une disposition législative précisant le cadre d’audition dérogatoire applicable à certains anciens agents spécialisés et prévu lors de l’enquête judiciaire, elle doit par principe trouver sa place au sein du code de procédure pénale.

Il aurait pu être envisagé d’insérer cette modification dans les différentes dispositions générales du code de procédure pénale traitant des auditions de témoins aussi bien dans le cadre de l’enquête menée par le ministère public (articles 62 et 78) qu’au cours de l’information judiciaire (article 102). Elle trouve néanmoins plus opportunément sa place au sein du titre IV bis qui organise le régime des dépositions applicable aux personnels de certains services ou unités spécialisées.

Sur le fond du dispositif, il pourrait être envisagé de :

̶ D’en limiter l’application dans le temps, après la cessation des fonctions ;

̶ De subordonner expressément son application au constat d’un danger pour la sécurité de la personne concernée ou de ses proches ou pour la bonne exécution des missions de l’ancien service ou unité d’appartenance de l’intéressé.

3.2. OPTION RETENUE

L’article 656-1 du code de procédure pénale est complété par un nouvel alinéa précisant le champ d’application du dispositif rendu explicitement applicable au témoignage des personnes ayant appartenu aux services et unités qu’il mentionne.

Cet ajout garantit une interprétation claire de ces dispositions et sécurise leur application aux agents qui ont quitté ces unités.

L’article 656-1 du code de procédure pénale ainsi modifié permettra aux personnes désignées de se voir appliquer ce régime spécial d’audition en qualité de témoin pour concourir à l’enquête pénale, sans créer de risque particulier pour leur sécurité, celle de leurs proches ou de leur ancien service.

Sur le fond, il ne paraît pas approprié de limiter dans le temps l’application du dispositif après la cessation des fonctions, ce qui serait insuffisamment protecteur pour la sécurité de la personne ou de ses proches, ni de subordonner la protection de l’anonymat au constat préalable du danger par l’autorité administrative sous le contrôle du juge pénal (à l’instar du dispositif de l’article 15-4 du code de procédure pénale). En effet, compte tenu de la nature particulière des missions, secrètes, confiées aux services de renseignement et unités concernés par la disposition, la révélation de l’identité des agents qui y ont concouru, même dans le cadre d’une procédure judiciaire, serait de nature à donner des indications sur leur fonctionnement et leur organisation susceptibles de fragiliser l’efficacité de leurs actions en cours ou à venir.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGEES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

4.1.1. Impacts sur l’ordre juridique interne

La nouvelle disposition ajoute un alinéa à l’article 656-1 du code de procédure pénale.

Elle ne remet pas en cause le respect des droits de la défense, garanti par la Constitution.

L’article 656-1 assure en effet la possibilité pour la personne mise en cause de contester le témoignage ainsi recueilli, le cas échéant dans le cadre d’une confrontation avec le témoin dans les conditions prévues à l’article 706-61 du code de procédure pénale. Il garantit en outre qu’aucune condamnation ne puisse être prononcée sur le seul fondement des déclarations recueillies d’un témoin anonyme.

4.1.2. Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne Les modifications législatives ne nécessitent pas d’articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne.

4.2. IMPACTS ECONOMIQUES ET FINANCIERS

4.2.1. Impacts macroéconomiques

Sans objet.

4.2.2. Impacts sur les entreprises

Sans objet.

4.2.3. Impacts budgétaires

Sans objet.

4.3. IMPACTS SUR LES COLLECTIVITES TERRITORIALES

Sans objet

4.4. IMPACTS SUR LES SERVICES JUDICIAIRES

Cette mesure concerne une catégorie très particulière et résiduelle de témoins. L’extension aux anciens agents des services ou unités spécialisés visés à l’alinéa 1er de l’article ne devrait pas avoir d’impact particulier sur les services judiciaires.

4.5. IMPACTS SOCIAUX

4.5.1. Impacts sur la société

Sans objet.

4.5.2. Impacts sur les personnes en situation de handicap Sans objet.

4.5.3. Impacts sur l’égalité entre les femmes et les hommes Sans objet.

4.5.4. Impacts sur la jeunesse

Sans objet.

4.5.5. Impacts sur les professions réglementées

Sans objet.

4.6. IMPACTS SUR LES PARTICULIERS

Sans objet.

4.7. IMPACTS ENVIRONNEMENTAUX

Sans objet.

5. CONSULTATIONS ET MODALITES D’APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS MENEES

Aucune consultation obligatoire n’est identifiée et aucune consultation facultative n’a été conduite.

5.2. MODALITES D’APPLICATION

5.2.1. Application dans le temps

Ces dispositions entreront en vigueur le lendemain de la publication de la loi au Journal Officiel de la République française. S’agissant d’un texte fixant les modalités de poursuites et les formes de la procédure, il est d’application immédiate aux procédures pénales en cours165 .

5.2.2. Application dans l’espace

Ces dispositions ont vocation à s’appliquer dans les collectivités d’Outre-mer régies par l’article 73 de la Constitution du fait du principe d’identité législative sans qu’il soit requis d’en faire mention expresse.

Dans les collectivités d’Outre-mer régies par l’article 74 de la Constitution et en Nouvelle-Calédonie soumises au régime de spécialité législative, une mention expresse d’application est nécessaire afin de rendre ces dispositions applicables via la mise à jour de l’article 804 du code de procédure pénale modifié à cette fin par l’article 36 du projet de loi.

Par ailleurs, aucune adaptation de ces dispositions tenant aux caractéristiques des collectivités n’apparaît nécessaire.

Ces mesures sont donc applicables sur l’ensemble du territoire de la République.

5.2.3. Textes d’application

La présente disposition n’appelle aucune mesure réglementaire d’application.

165 Article 112-2 du code pénal.

CHAPITRE III – ECONOMIE DE DEFENSE

Article 23 : Moderniser et adapter le régime des réquisitions en temps de paix et en temps de guerre

1. ÉTAT DES LIEUX

1.1. CADRE GENERAL

Ainsi que l’a récemment souligné une mission d’information parlementaire, « le triple contexte de crise climatique et écologique, de raréfaction des ressources et de montée des antagonismes entre puissances – s’exprimant aussi par des menaces hybrides non couvertes par la dissuasion nucléaire –, sur fond de recul de la démocratie et du droit international, laisse peu de doute quant à l’intensité croissante des crises que nous connaîtrons dans les prochaines décennies et quant à leur intrication »166

.

Face à ce constat, le rapport concluait à la nécessité, pour l’Etat, de s’inscrire dans une « démarche de résilience », présentée comme « la volonté et la capacité de la nation dans toutes ses composantes à se prémunir des principaux risques et menaces auxquels elle est exposée, et, si une catastrophe ou une agression majeure surviennent, à résister à leurs conséquences et à recouvrer rapidement un équilibre qui conforte sa cohésion et ses valeurs fondamentales ».

Une telle posture, destinée à « laisser aussi peu de place que possible à la surprise stratégique », suppose dès lors « que les pouvoirs publics prennent également en compte les situations où leurs capacités propres seraient dépassées ».

Dans une telle hypothèse, au-delà de ses capacités d’intervention directes ou indirectes, par voie contractuelle, l’Etat peut user de son pouvoir de réquisition, manifestation type des prérogatives exorbitantes dont il bénéficie, à la confluence de la puissance et de l’utilité publiques. Il s’agit, en effet, pour l’autorité administrative, d’imposer unilatéralement, pour des motifs d’intérêt général, le transfert temporaire de l’usage d’un bien, l’accomplissement d’une activité ou l’exécution d’une prestation de service par une personne, lorsque ceux-ci ne peuvent être obtenus au moyen d’une négociation amiable. La réquisition ne peut néanmoins être prononcée qu’à titre subsidiaire, lorsque les moyens dont dispose l’autorité requérante pour répondre aux besoins en cause apparaissent inexistants, inadaptés, indisponibles ou insuffisants.

166 Alexandre Freschi et Thomas Gassiloud, Mission d’information sur la résilience nationale, Assemblée nationale, 23 février 2022.

Or, il peut être rappelé que le droit des réquisitions ne repose pas sur une procédure unique, mais qu’il est fondé sur une juxtaposition de procédures distinctes, obéissant à des règles de mise en œuvre différentes.

Historiquement, la première réglementation intervenue en la matière remonte à la loi du 3 juillet 1877167, avec la fixation d’un régime spécifique aux réquisitions militaires, dont l’objet est de « suppléer à l’insuffisance des moyens ordinaires d’approvisionnement de l’armée », entendus au sens large, incluant le logement, les biens et denrées nécessaires à leur subsistance ou encore les installations, les équipements et la main d’œuvre nécessaires à la poursuite des activités militaires.

Ce n’est qu’à travers la loi du 11 juillet 1938168 qu’a été consacrée cette faculté pour l’autorité civile. Initialement conçues pour ne s’appliquer qu’à titre temporaire, à l’approche de la Seconde Guerre mondiale, les dispositions de cette dernière loi ont finalement été prorogées à plusieurs reprises après la fin du conflit169, jusqu’à leur pérennisation, par les ordonnances n° 59-63 du 6 janvier 1959170 et n° 59-147 du 7 janvier 1959171, qui ont consacré la possibilité d’y recourir « pour les besoins du pays, les services des entreprises et des personnes, ainsi que la propriété ou l’usage de tous les biens ».

Aujourd’hui codifiées au livre II de la deuxième partie du code de la défense172, les dispositions issues des lois du 3 juillet 1877 et du 11 juillet 1938 ainsi que des ordonnances des 6 et 7 janvier 1959 constituent ainsi le corpus juridique de droit commun des réquisitions mobilisables par l’Etat, en temps de paix comme en temps de guerre, respectivement qualifiées de « réquisitions pour les besoins généraux de la Nation », s’agissant des prérogatives conférées à l’autorité civile, et de « réquisitions militaires », pour celles dévolues à l’autorité militaire.

A cet égard, il peut être souligné que si l’article L. 2211-1 du code de la défense énonce que les réquisitions pour les besoins généraux de la Nation ont été conçues afin de mettre en œuvre « les prestations nécessaires pour assurer les besoins de la défense » dans les cas mentionnés à l’article L. 1111-2 du même code – renvoyant ainsi à la mobilisation générale, à la mise en garde ou à une « menace portant notamment sur une partie du territoire, sur un secteur de la vie nationale ou sur une fraction de la population » –, l’article L. 2211-2 de ce code précise qu’ « Indépendamment des cas prévus à l’article L. 1111-2, le Gouvernement continue de disposer

167 Loi du 3 juillet 1877 relative aux réquisitions militaires.

168 Loi du 11 juillet 1938 sur l’organisation générale de la nation pour le temps de guerre.

169 Par des prolongations annuelles entre 1946 et 1949, via les lois du 10 mai 1946, n° 47-344 du 28 février 1947, n° 48-341 du 28 février 1948 et n° 49-266 du 26 février 1949, puis sans limitation de durée, par la loi n° 50-244 du 28 février 1950 maintenant provisoirement en vigueur au-delà du 1er mars 1950 certaines dispositions législatives et réglementaires du temps de guerre prorogées par la loi du 26 février 1949.

170 Ordonnance n° 59-63 du 6 janvier 1959 relative aux réquisitions de biens et de services.

171 Ordonnance n° 59-147 du 7 janvier 1959 portant organisation générale de la défense.

172 A l’occasion de l’ordonnance n° 2004-1374 du 20 décembre 2004 relative à la partie législative du code de la défense.

des pouvoirs qui lui sont conférés » en la matière173, lui offrant ainsi la possibilité de « réquisitions à connotation plus civiles »174

.

Le régime actuel de réquisitions pour les besoins généraux de la Nation comprend ainsi deux volets :

̶ d’une part, l’article L. 2211-1, relatif aux réquisitions « pour assurer les besoins de la défense » (et seulement eux), qui est applicable dans les hypothèses de l’article L. 1111-2 et en cas de déclaration de l’état d’urgence175 ;

̶ d’autre part, l’article L. 2211-2, relatif à ce que l’on appelait jusqu’à la codification les réquisitions pour les « besoins du pays » (et non seulement de la défense), possible dans tous les cas, au-delà des seules hypothèses de l’article L. 1111-2 (donc y compris en dehors d’une « menace » au sens de cet article). Comme l’a indiqué le Conseil d’Etat dans un avis de 1945, « ni la loi du 11 juillet 1938, ni aucune disposition législative ultérieure n’ont donné une définition de cette dernière expression dont le sens doit dès lors être déterminé d’après l’objet général poursuivi par la loi ». Toutefois, les besoins du pays (ou de la Nation) peuvent être rapportés aux « activités essentielles à la vie du pays », dont le maintien serait « indispensable pour faire face aux exigences de la défense nationale, en raison soit des prestations qu’elles sont appelées à fournir, soit du trouble grave que leur disparition apporterait à l’ordre public »176. C’est sur ce fondement que des réquisitions de grévistes ont été effectuées de 1948 à 1963. Le Conseil d’Etat a néanmoins exigé qu’il soit démontré, à propos d’une grève d’une régie de transports, que « les perturbations qui en sont résultées, sur ce trafic aient eu pour effet de porter soit à la continuité du service des transports, soit à la satisfaction des besoins de la population une atteinte suffisamment grave pour justifier légalement la réquisition du personnel de cette régie »177

.

Ce régime est ainsi à la fois imprécis et très englobant : il vise à remédier à toutes les atteintes aux besoins généraux de la Nation, sans énumérer les différentes hypothèses dans lesquelles celles-ci pourraient subvenir. En principe, les réquisitions pour les besoins de la Nation, comme leur nom l’indique, constituent les réquisitions de droit commun au service des intérêts de la Nation toute entière (ou une partie d’entre elle), par opposition aux réquisitions de police du 4° de l’article L. 2215-1 du code général des collectivités territoriales, nécessairement localisées à

173 Les dispositions de l’article L. 2211-2 du code de la défense ont ainsi codifié celles de l’article 45 de l’ordonnance n° 59-147 du 7 janvier 1959 susmentionnée, dont l’objet était de préserver la faculté conférée au Gouvernement, par l’article 2 de la loi n° 50-244 du 28 février 1950 susmentionnée, de recourir largement au mécanisme de réquisition issu de la loi du 11 juillet 1938.

174 Jacques-Henri Stahl, « Juridiction compétente pour indemniser un médecin réquisitionné par un préfet », AJDA, 2006.

175 Article 10 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence : « La déclaration de l’état d’urgence s’ajoute aux cas prévus à l’article L. 1111-2 du code de la défense pour la mise à exécution des réquisitions dans les conditions prévues au livre II de la deuxième partie du même code ».

176 CE, avis, 31 mai 1945, Revue de droit public, 1947, pp. 22-23.

177 CE, 24 fév. 1961, Isnardon, n° 40013, A.

l’échelle du département et strictement dédiée à la prévention d’une menace à l’ordre public (ce que les besoins généraux de la Nation englobent sans s’y résumer).

Néanmoins, ainsi qu’il ressort de l’usage de ce régime sous la Ve République, les pouvoirs publics

n’y ont recours qu’avec une extrême parcimonie, lorsque des intérêts publics sont manifestement menacés. On ne dénombre ainsi que cinq décrets en conseil des ministres portant ouverture du droit de réquisition dans de telles circonstances :

̶ le décret n° 61-404 du 24 avril 1961 portant ouverture du droit de réquisition, pris sur le fondement du décret n° 61-395 du 22 avril 1961 portant déclaration de l’état d’urgence et du décret n° 61-396 du 22 avril 1961 relatif à l’application de l’état d’urgence dans tous les départements du territoire métropolitain, consécutivement au « putsch des généraux » du 21 avril de cette même année ;

̶ le décret n° 91-42 du 14 janvier 1991 portant ouverture du droit de réquisition des compagnies aériennes françaises, à titre préventif, pour permettre d’évacuer les ressortissants français en cas de conflit dans le Golfe ;

̶ le décret n° 91-60 du 17 janvier 1991 portant ouverture du droit de réquisition de l’emploi des personnels des compagnies d’armement maritime françaises, à titre préventif, pour permettre d’évacuer les ressortissants français en cas de conflit dans le Golfe ;

̶ le décret n° 2004-1190 du 10 novembre 2004 portant ouverture du droit de réquisition des compagnies aériennes françaises, afin de permettre l’évacuation des ressortissants français présents en Côte d’Ivoire après le bombardement d’un camp de la force Licorne à Bouaké par un avion de l’armée ivoirienne, le 6 novembre de cette même année ;

̶ le décret n° 2022-1020 du 20 juillet 2022 portant ouverture du droit de réquisition des sociétés de location d’hélicoptères en capacité de participer à la lutte contre les feux de forêts, afin de répondre à « de multiples incendies d’une rare intensité sur l’ensemble du territoire national ».