Etude d'impact sur le projet de loi de transformation de la fonction publique

1. État des lieux

Conséquences directes d’une fonction publique de carrière, les promotions de corps, prévues par les articles 26 de la loi n° 84-16 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat, 39 de la loi n° 84-53 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et 35 de la loi n° 86-33 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, constituent avec les avancements de grade, prévus par les articles 58 de la loi n° 84-16, 79 de la loi n° 84-53 et 69 de la loi n° 86-33, les modalités essentielles du déroulement de la carrière des fonctionnaires des trois versants de la fonction publique.

Pour prétendre à une promotion interne, le fonctionnaire doit remplir certaines conditions fixées par le statut particulier du corps ou cadre d’emplois d’accueil. Ces conditions peuvent être notamment :

- des conditions d’âge ;

- et/ou des conditions d’ancienneté : dans sa catégorie hiérarchique (A, B ou C) et/ou dans son corps ou cadre d’emplois et/ou dans son grade ;

- et/ou des conditions d’emploi (avoir occupé tel emploi pendant une période déterminée, un emploi de direction, par exemple) ;

- et/ou des conditions de formation (avoir accompli une durée minimale de formation professionnelle).

A partir des chiffres contenus dans les rapports annuels sur l’état de la fonction publique, on peut estimer, tous versants confondus, que près de 30 000 agents bénéficient chaque année d’une mesure de promotion (concours interne et promotion interne). Le volume annuel des avancements de grade est encore plus significatif. A titre d’exemple, selon les données figurant dans les annexes chiffrées fournies à la DGAFP pour l’établissement des taux annuels de promotion, dans le corps des professeurs certifiés (111 800 agents en 2017) sont prononcés chaque année près de 8 000 avancements de grade.

Aux termes des articles 26 de la loi n° 84-16, 39 de la loi n° 84-53 et 35 de la loi n° 86-33, les promotions de corps peuvent intervenir à la suite de la réussite à un examen professionnel ou au choix.

En ce qui concerne les promotions au choix, celles-ci donnent lieu à l’établissement par l’autorité de nomination d’une liste d’aptitude après avis la commission administrative paritaire compétente[116]. De même, aux termes des articles 58 de la loi n° 84-16, 79 de la loi n° 84-53 et 69 de la loi n° 86-33, l’avancement de grade peut intervenir au choix, après une sélection par voie d’examen professionnel et par sélection opérée par voie de concours professionnel. Après sélection au choix ou par voie d’examen professionnel, l’avancement de grade donne lieu à l’établissement d’un tableau d’avancement établi par l’autorité de nomination après avis de la commission administrative paritaire.

Organisées par corps au sein de la FPE et par catégories au sein de la FPT et de la FPH, les commissions administratives paritaires (CAP) constituent l’une des enceintes du dialogue social dans la fonction publique au sein desquelles s’exerce le droit de participation des agents titulaires garanti constitutionnellement[117]. Ces instances sont chargées d’éclairer l’administration par un avis consultatif en matière de décisions individuelles (cf. étude d’impact sur les CAP hors discipline). Marqueurs du rôle et de l’influence des organisations syndicales, elles visent également à assurer une égalité de traitement des agents ainsi qu’une transparence dans la gestion et le déroulement de carrière, par opposition aux pratiques de favoritisme et de clientélisme dont pouvaient être accusées les administrations par le passé.

La loi confère en outre actuellement aux commissions administratives paritaires des fonctionnaires de l’Etat une compétence en matière de mobilité : le recensement des situations de mobilité pour lesquelles sont aujourd’hui consultées les commissions administratives paritaires et les propositions de modification sont détaillées au sein de l’étude d’impact de l’article 11 du projet de loi.

Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

Nécessité de légiférer

En dépit du mouvement de fusion des corps engagé depuis les années 2000, le traitement des questions individuelles par corps dans les CAP favorise le cloisonnement et sans doute un certain corporatisme. Aussi, les administrations ont pu laisser s’installer une certaine « dérive coutumière » qui réduit les marges de manœuvre, conduit au dévoiement du principe d’égalité de traitement avec une gestion RH excessivement égalitaire et uniformisatrice. Il peut en résulter une situation de démotivation et de démobilisation des agents. Enfin, la lourdeur des procédures actuelles de gestion et en particulier l’examen en CAP se fait souvent au détriment d’une gestion qualitative en matière de ressources humaines et d’une attention renforcée qu’appellent les cas individuels les plus problématiques.

Ces constats ont été posés dans le livre blanc sur la fonction publique rédigé en 2008 par Jean-Ludovic Silicani[118] qui lui-même rappelait que des diagnostics similaires avaient été faits précédemment en 1993 (rapport du commissariat au plan : Pour un État stratège garant de l’intérêt général), en 1994 (rapport sur les missions et l’organisation de l’État en France), en 2001 (ouvrage collectif Notre État sous la direction de Roger Fauroux et Bernard Spitz) et enfin en 2003 (rapport public du Conseil d’État Perspectives pour la fonction publique). En particulier, il est indiqué en page 97 que « l’instauration, dans de nombreuses administrations, en lieu et place de la participation, principe qui avait inspiré le statut de 1946, d’une « cogestion de fait » entre les employeurs et les syndicats, qui parfois ne le demandaient pas, a débouché sur une gestion uniforme et administrative des carrières de la plupart des agents, se limitant trop souvent à l’application de textes ou de barèmes de plus en plus complexes ».

2.2. Objectifs poursuivis

Le Gouvernement entend rénover en profondeur le cadre actuel de la gestion individuelle des ressources humaines et du dialogue social au profit d’une démarche plus qualitative et moins orientée vers une logique de corps. Ces évolutions visent essentiellement à encourager le développement de vrais leviers managériaux en responsabilisant davantage les encadrants qui disposeront de marges de manœuvre retrouvées en matière de recrutement et de promotion des talents.

L’objectif principal de la réforme des CAP portée par le projet de loi est multiple :

- d’une part de simplifier et d’alléger les procédures de gestion en recentrant le rôle et les attributions des commissions administratives paritaires afin de les placer en plus grande capacité de prévenir, traiter et accompagner les situations individuelles les plus complexes ;

- d’autre part de développer une vision intégrée et transversale des politiques RH et renforcer la concertation sur les grandes orientations en matière de questions RH ;

- enfin, de permettre aux agents d’être mieux informés des attendus des employeurs et des critères pris en compte pour un avancement de corps ou de grade.

Options envisagées et dispositif retenu

Option envisagée

L’option de supprimer les seules dispositions existantes relatives à l’avis préalable des commissions administratives paritaires en matière d’avancement n’a pas été jugée opportune. La suppression de la compétence consultative des commissions administratives paritaires en matière de promotions sans prévoir parallèlement de concertation sur la définition des lignes directrices de gestion via l’avis du nouvel organisme consultatif collectif aurait, en effet, négativement dégradé le dialogue social tout en privant l’administration du regard et de l’analyse des représentants syndicaux. De surcroît, ne pas prévoir de lignes directrices de gestion (dont l’objectif premier est de définir des critères généraux et transversaux d’appréciation des mérites) n’aurait pas permis d’atteindre les objectifs d’une gestion des ressources humaines moins cloisonnée par corps et de transparence (puisqu’en étant publiées les lignes directrices de gestion préciseront les attendus en matière de promotion et donneront ainsi aux agents de la visibilité en matière de valorisation de leur parcours).

3.2. Économie générale du dispositif

Pour atteindre les objectifs fixés, les modifications envisagées sont les suivantes :

- supprimer la compétence consultative des commissions administratives paritaires (CAP) en matière de promotion de corps et de grade ;

- rénover le dispositif en matière de promotion grâce à une nouvelle formalisation de critères prenant en compte la valeur professionnelle (par exemple, mobilité extérieure, valorisation des acquis professionnels, égalité professionnelle…), tout en garantissant que les promotions résultent d’une comparaison objective des mérites respectifs des agents et favorisent l’équilibre des promotions au regard des viviers d’agents promouvables. Cette formalisation des critères s’effectuera via la définition de lignes directrices de gestion, sur lesquelles les organisations syndicales seront consultées via l’avis du nouvel organe consultatif collectif.

Les lignes directrices de gestion (LDG) constitueront la « doctrine de gestion » en matière de promotions. Elles fixeront les orientations générales et les grandes priorités en matière de promotion et de valorisation des parcours et préciseront les critères d’appréciation comparée des mérites, expériences et acquis professionnels pris en compte pour l’inscription sur une liste d’aptitude ou sur un tableau d’avancement. De même, les lignes directrices de gestion préciseront les critères d’appréciation comparée des mérites, expériences et acquis professionnels des agents exerçant des emplois ou occupant des fonctions correspondant à un niveau particulièrement élevé de responsabilité dont l’occupation préalable permet une promotion à un grade à accès fonctionnel. Sur ce dernier point, les lignes directrices de gestion n’auront pas vocation à se substituer aux différents arrêtés recensant les fonctions susceptibles d’être prises en compte au titre de l’accès à ces grades.

La consultation préalable de la nouvelle instance collective (le comité social de l’administration dans la fonction publique de l’Etat, le comité social territorial dans la fonction publique territoriale et le comité social de l’établissement ou le comité consultatif national pour les corps relevant de la gestion du centre national de gestion au sein de la fonction publique hospitalière) et la communication aux agents de ces lignes directrices permettront de rendre plus explicites, transparents et prévisibles les critères pris en compte en vue d’une promotion de corps ou de grade. A ce titre, les agents seront informés des attendus des employeurs notamment, en termes de mobilité fonctionnelle, d’exercice de responsabilités de niveau supérieur, d’évaluation professionnelle. Les agents disposeront ainsi d’une plus grande visibilité sur leur parcours et leurs perspectives d’évolution professionnelle.

A noter, toutefois, que ces lignes directrices de gestion ne se substitueront ni aux règles statutaires ni aux principes constitutionnels, législatifs et généraux du droit (égalité, non-discrimination, etc.). Les LDG n’interdiront pas que soient prises en compte, à titre exceptionnel, par les autorités de nomination, qui conservent la plénitude de leur pouvoir d’appréciation, des situations particulières n’entrant pas dans leur champ en fonction des situations individuelles, des circonstances ou d’un motif d’intérêt général.

3.3. Explications des choix opérés

L’enjeu des modifications vise à redéfinir les attributions des CAP, tout en préservant un niveau suffisant de garanties en matière de cohérence de traitement entre agents publics et de transparence. Ces garanties sont apportées grâce à la systématisation de lignes directrices de gestion visant à objectiver et expliciter les critères d’appréciation en matière de mobilité, définies après consultation préalable de la nouvelle instance collective.

Dans la fonction publique territoriale, afin de garantir le principe de participation des fonctionnaires des collectivités affiliées au centre de gestion, compétent pour établir la liste d’aptitude alors que ces collectivités sont dotées de leur propre comité social territorial, les centres de gestion recueillent, préalablement à l’avis de leur propre comité social territorial sur les lignes directrices de gestion, l’avis en matière de promotion interne des comités sociaux territoriaux des collectivités.

La création du dispositif des lignes directrices de gestion en tant que déclinaison du principe constitutionnel de participation des fonctionnaires et de mise en œuvre de la garantie qui leur est accordée pour l’examen des questions individuelles liées à la carrière relève du niveau législatif. De même, dans les trois versants de la fonction publique, les attributions des CAP en matière de promotion sont fixées au niveau législatif et en particulier par les articles 26 et 58 de la loi n° 84-16, 39, 78-1 et 79 de la loi n° 84-53 et 35 et 69 de la loi n° 86-33. En conséquence, la loi constitue le vecteur approprié pour supprimer l’avis préalable des CAP en matière d’avancement de corps et de grade.

Analyse des impacts des dispositions envisagées

Impacts juridiques

Les modifications envisagées nécessitent plusieurs modifications législatives dans les lois n° 84-16 (rétablissement de l’article 18 et modifications des articles 26 et 58), n° 84-53 (création d’un article 33 bis et modification des articles 39, 78-1 et 79) et n° 86-33 (rétablissement de l’article 26 et modification des articles 35 et 69).

Par ailleurs, la mise en œuvre du projet de loi nécessitera la révision du décret n° 2010-888 relatif aux conditions générales de l’appréciation de la valeur professionnelle des fonctionnaires de l’Etat. Pour mémoire, son article 3 dispose : « Lorsque le fonctionnaire a atteint, depuis au moins trois ans au 31 décembre de l’année au titre de laquelle il est procédé à l’évaluation, le dernier échelon du grade dont il est titulaire et lorsque la nomination à ce grade ne résulte pas d’un avancement de grade ou d’un accès à celui-ci par concours ou promotion internes, ses perspectives d’accès au grade supérieur sont abordées au cours de l’entretien et font l’objet d’une appréciation particulière du supérieur hiérarchique dans le compte rendu de cet entretien mentionné à l’article 4. Cette appréciation est portée à la connaissance de la commission administrative paritaire compétente. Ces dispositions sont applicables aux agents en position de détachement, aux agents intégrés à la suite d’un détachement ou directement intégrés, qui n’ont bénéficié, depuis leur nomination au sein de leur administration, établissement ou collectivité territoriale d’origine, d’aucune promotion ni par voie d’avancement ni par voie de concours ou de promotion internes ».

De la même façon, la révision du décret n° 2014-1526 du 16 décembre 2014 relatif à l’appréciation de la valeur professionnelle des fonctionnaires territoriaux (dont l’article 3 est identique à la disposition sus-évoquée du décret n° 2010-888) sera nécessaire.

Enfin, un important travail de révision des dispositions concernant la suppression de la consultation préalable des CAP en matière de promotions interne et d’avancement de grade devra être effectuée.

4.2. Impacts économiques, financiers et budgétaires

La suppression de l’avis préalable des CAP en matière de promotions devrait donc conduire à un allègement réel de la charge administrative et permettre une réallocation d’une partie des équipes gestionnaires vers une gestion des ressources humaines plus « qualitative » (suivi et accompagnement individualisés des agents par exemple). Elle induira également la suppression des réunions préparatoires et des réunions des CAP relatives à la promotion et à l’avancement, tant pour les représentants du personnel que pour les gestionnaires RH (cf. étude d’impact sur les CAP hors discipline).

4.3. Impacts sur les administrations

Avec la mise en place de lignes directrices de gestion, les administrations devront formaliser et officialiser un certain nombre de règles de gestion aujourd’hui fragmentaires, éparses ou insuffisamment coordonnées entre elles. Avec la mise en place de ces LDG et parallèlement la suppression de l’avis préalable des CAP en matière d’avancement de corps et de grade, les administrations devront également revoir leurs pratiques en matière de dialogue social. De la même façon, les lignes directrices de gestion devront amener les collectivités et les centres de gestion de la fonction publique territoriale à formaliser et à rendre plus lisible leur doctrine en matière d’avancement de grade et de promotion interne.

En outre, les administrations devront dresser un bilan de la mise en œuvre des lignes directrices de gestion, bilan qui sera présenté devant chaque comité social ayant été consulté dans le cadre de l’élaboration des lignes directrices de gestion. Les modalités d’élaboration de ce bilan seront fixées par décret en Conseil d’Etat.

Consultations menées

Les dispositions ayant un objet commun aux trois versants doivent être soumises à l’avis du Conseil commun de la fonction publique en vertu des articles 2 et 3 du décret n° 2012-148 du 30 janvier 2012 relatif au conseil commun de la fonction publique.

En application de l’article L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales, les mesures envisagées seront présentées pour avis au Conseil national d’évaluation des normes.

Modalités de mise en œuvre

Application dans le temps

Entrée en vigueur

Les dispositions relatives aux nouvelles compétences des CAP en matière de promotion et d’avancement ainsi qu’aux lignes directrices de gestion s’appliquent en vue de l’élaboration des décisions individuelles prises au titre de l’année 2021.

6.1.2. Dispositif transitoire

Dans la mesure où la nouvelle instance fusionnée ne sera mise en place qu’après le renouvellement général de 2022, le projet de loi prévoit une mesure transitoire afin de s’assurer de garanties suffisantes en matière de cohérence de traitement entre agents publics de situation identique : le comité technique sera saisi des lignes directrices de gestion de l’administration portant sur les thèmes de la promotion et de l’avancement (préfiguration de la nouvelle instance fusionnée).

6.2. Textes d’application

Un décret en Conseil d’Etat relatif à la fonction publique de l’Etat précisera les conditions dans lesquelles des lignes directrices de gestion adaptées pourront être définies en fonction des environnements professionnels et de leurs sujétions particulières.

Chapitre III - Discipline

Article 15 : Moderniser et harmoniser l’échelle des sanctions entre les trois versants de la fonction publique

1. État des lieux

1.1. Cadre général

Le pouvoir disciplinaire vise à sanctionner un manquement à des obligations professionnelles. Comme le souligne le Conseil d’État dans son rapport de 1995 consacré aux pouvoirs de l’administration dans le domaine des sanctions, « les sanctions sont d’une nature essentiellement répressive. Elles procèdent d’une intention de punir un manquement à une obligation. Elles se fondent sur un comportement personnel considéré comme fautif ». Contrairement au droit pénal, pour lequel une faute commise doit correspondre à une infraction prévue par un texte, il n’existe pas dans la fonction publique de définition légale de la faute disciplinaire des fonctionnaires[119].

À l’inverse, les sanctions disciplinaires, répertoriées pour chaque versant dans une échelle des sanctions suivant un ordre croissant de sévérité, sont prévues et détaillées par le statut général.

L’autorité investie du pouvoir disciplinaire ne peut infliger aux fonctionnaires que les sanctions limitativement énumérées par un texte de niveau législatif et en respectant certaines garanties procédurales[120]. Si un barème de correspondance entre la faute et la sanction n’est pas défini par les textes, l’autorité disciplinaire doit toutefois respecter un principe de proportionnalité.

C’est en effet à l’autorité investie du pouvoir disciplinaire qu’il revient d’apprécier, d’une part, si l’acte ou le comportement est fautif et, d’autre part, la sanction qu’elle juge la mieux adaptée à la faute commise. Le juge administratif contrôle la proportionnalité entre la faute commise et la sanction.

Le classement des sanctions par groupe constitue, à cet égard, un outil permettant d’aider l’autorité disciplinaire à adapter le choix de la sanction à la gravité des faits reprochés à l’agent.

1.2. Cadre juridique

1.2.1. Cadre juridique de l’échelle des sanctions

Les échelles des sanctions disciplinaires varient selon le versant de la fonction publique (article 66 de la loi n° 84-16 portants droits et obligations pour la fonction publique de l’État (FPE) ; article 89 de la loi n° 84-53 portant droits et obligations pour la fonction publique territoriale (FPT) et article 81 de la loi n° 86-33 portant droits et obligations pour la fonction publique hospitalière (FPH), avec toutefois une grande similitude entre celles de la FPE et de la FPH.

Comprenant quatre catégories, elles sont classées au sein de chaque groupe (du premier au quatrième groupe) par ordre croissant d’importance. Le premier groupe rassemble les sanctions les moins lourdes et le quatrième groupe les sanctions les plus lourdes. Ainsi, une utilisation exagérée du téléphone à des fins personnelles peut conduire à un avertissement (premier groupe) [121]; une attitude irrespectueuse, hautaine et méprisante à l’égard de la hiérarchie, des autres membres de l’équipe administrative et des usagers peuvent motiver un déplacement d’office (deuxième groupe)[122]; la rédaction et l’expédition à sa hiérarchie de deux courriers anonymes comportant des propos offensants envers cette hiérarchie et revendiquant avoir infiltré et manipulé le système informatique de l’établissement peuvent motiver une exclusion temporaire de fonctions de trois mois (3ème groupe)[123] ; le fait d’agresser verbalement, injurier, menacer ses collègues de travail de façon récurrente et générer par ses agissements un climat délétère et peu propice au bon fonctionnement du service peuvent justifier la révocation (quatrième groupe)[124].

Selon la fonction publique à laquelle ils appartiennent, les fonctionnaires ne sont pas soumis aux mêmes sanctions. Le tableau ci-après dresse un état des lieux des échelles existantes dans les trois versants.

Le prononcé de sanctions disciplinaires doit respecter des garanties procédurales, parmi lesquelles le droit à communication du dossier pour l’agent ainsi que la mise en œuvre d’une procédure contradictoire qui se concrétise par la consultation préalable de la commission administrative paritaire (CAP) siégeant en conseil de discipline pour les sanctions les plus graves. Aucune sanction disciplinaire, à l’exception de celles classées au sein du premier groupe[125], ne peut être prononcée sans réunion du conseil de discipline, conformément à l’article 19 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983. Ce dernier formule une proposition de sanction après avoir pris connaissance des éléments du dossier. Si cet avis ne lie pas l’autorité disciplinaire, il peut permettre la saisine par l’agent concerné de l’instance de recours (commissions de recours des Conseils supérieurs) dans certaines hypothèses dans lesquelles l’autorité disciplinaire aurait infligé une sanction plus lourde que celle préconisée par le conseil de discipline.

Tableau : Échelle des sanctions dans les trois versants de la fonction publique

Tableau réalisé à partir des données de la direction générale de l’administration et de la fonction publique

1.2.2. L’exclusion temporaire de fonctions

L’exclusion temporaire de fonctions (ETF) est une sanction qui existe dans les trois versants de la fonction publique sous différentes formes :

- l’ETF pour une durée maximale de trois jours est une sanction qui n’existe actuellement que dans la fonction publique territoriale et constitue, avec le blâme et l’avertissement, une sanction du premier groupe. Initialement d’une durée maximale de cinq jours, cette ETF dans la fonction publique territoriale a été ramenée à trois jours depuis la loi n° 90-1067 du 28 novembre 1990 relative à la fonction publique territoriale et portant modification de certains articles du code des communes. Elle peut être assortie d’un sursis total ou partiel, lequel ne peut être révoqué qu’en cas de prononcé d’une sanction des deuxième et troisième groupes dans un délai de cinq ans après le prononcé de l’ETF. Au-delà d’un délai de cinq ans, si aucune autre sanction autre que celles du premier groupe n’a été prononcée, l’agent est dispensé définitivement de l’accomplissement du sursis. Le blâme et l’ETF de trois jours dans la fonction publique territoriale sont effacés automatiquement du dossier administratif de l’agent au bout de trois ans.

- l’ETF d’une durée maximale de quinze jours est une sanction du deuxième groupe. Elle peut être assortie d’un sursis total ou partiel ;

- l’ETF pour une durée de seize jours à trois mois pour la fonction publique territoriale et de trois mois à deux ans dans la fonction publique d’État et dans la fonction publique hospitalière est une sanction du troisième groupe. Elle peut être assortie d’un sursis qui ne peut avoir pour effet de ramener la durée de l’exclusion à moins d’un mois.

Dans tous les cas, le fonctionnaire est écarté du service pendant l’exclusion temporaire de fonctions, période durant laquelle il est privé de toute rémunération, en raison de l’absence de service fait, ainsi que de ses droits à avancement[126] et à retraite. De même, les jours d’exclusion sont déduits pour le calcul des droits aux congés annuels[127] .

Seules les sanctions ayant fait l’objet d’un examen en conseil de discipline (deuxième, troisième et quatrième groupes) sont susceptibles de recours administratif devant les commissions de recours des conseils supérieurs des fonctions publiques de l’État et hospitalière et devant le conseil de discipline de recours de la fonction publique territoriale[128]. L’ETF pour une durée maximale de trois jours n’est donc pas susceptible de recours, hors recours contentieux.

Les deux autres types de sanction du premier groupe figurant dans chaque versant de la fonction publique (avertissement et blâme) ont le caractère d’une réprimande et ne sont privatives d’aucun avantage. Ce sont des sanctions morales atteignant le fonctionnaire dans son honneur. L’avertissement ne figure pas au dossier de l’agent. Il sera conservé dans un registre séparé et, par assimilation avec le blâme, supprimé automatiquement au bout de trois ans. Le blâme figure au dossier du fonctionnaire et sera effacé au bout de trois ans.

Parmi les sanctions pouvant affecter les stagiaires de la fonction publique, est prévue une ETF pour une durée maximale de deux mois avec retenue sur traitement, en application de l’article 10 du décret n° 94-874 du 7 octobre 1994 fixant les dispositions communes applicables aux stagiaires de l’État et de ses établissements publics, de l’article 6 du décret n° 92-1194 du 4 novembre 1992 fixant les dispositions communes applicables aux fonctionnaires stagiaires de la fonction publique territoriale et de l’article 16 du décret n° 97-487 du 12 mai 1997 fixant les dispositions communes applicables aux agents stagiaires de la fonction publique hospitalière.

De même, pour les agents contractuels, les dispositions règlementaires propres à chacun des trois versants[129] prévoient une ETF avec retenue sur traitement pour une durée maximale de six mois pour les agents recrutés pour une durée déterminée et d’une durée maximale d’un an pour les agents sous contrat à durée indéterminée.

En l’état du droit existant, ces dispositions de niveau règlementaire applicables aux fonctionnaires-stagiaires et aux agents contractuels ouvrent donc la possibilité aux autorités disciplinaires de prononcer une ETF d’une durée d’un à trois jours.

1.2.3. La rétrogradation et l’abaissement d’échelon

L’échelle des sanctions disciplinaires en vigueur dans chacun des trois versants de la fonction publique prévoit que peuvent être prononcés, au titre des sanctions du deuxième groupe « l’abaissement d’échelon », et au titre du troisième groupe, « la rétrogradation », sans autre précision.

Les modalités d’application de la sanction de rétrogradation ont été précisées par le juge administratif qui a considéré qu’à défaut de précision sur les nouveaux grades et échelons, la rétrogradation impliquait « implicitement mais nécessairement un reclassement dans le grade immédiatement inférieur, à l’échelon correspondant à l’indice égal ou à défaut immédiatement inférieur à celui afférent à l’échelon détenu par l’intéressé dans son ancien grade »[130] .

Le juge avait pu en revanche admettre, en l’absence de précision, l’abaissement de deux échelons[131].

1.2.4. La radiation du tableau d’avancement

L’échelle des sanctions disciplinaires en vigueur dans la fonction publique d’Etat et la fonction publique hospitalière prévoit que peut être prononcée, au titre des sanctions du deuxième groupe, la radiation du tableau d’avancement.

Il s’agit de la sanction la moins sévère du deuxième groupe. Sa durée est limitée à l’année pour laquelle le tableau d’avancement est en vigueur.

La radiation du tableau d’avancement peut être prononcée comme sanction complémentaire de l’une des sanctions des deuxième et troisième groupes.

Cette sanction est absente de l’échelle des sanctions de la fonction publique territoriale.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Le projet de loi relatif à la déontologie des fonctionnaires en 2016 prévoyait l’harmonisation de l’échelle des sanctions des trois versants et, en conséquence, l’instauration d’une nouvelle sanction dans le premier groupe de l’échelle des sanctions de la fonction publique de l’État et de la fonction publique hospitalière : l’exclusion temporaire de fonctions d’une durée maximale de trois jours. Toutefois, la disposition n’a pas prospéré.

La répartition actuelle des sanctions par groupe, selon une gradation, permet à l’autorité disciplinaire d’adapter le choix de la sanction à la gravité des faits reprochés à l’agent et de prendre ainsi la sanction qu’il juge en adéquation avec les faits fautifs considérés. Toutefois, l’absence d’ETF de trois jours au sein des sanctions du premier groupe dans la fonction publique de l’État et la fonction publique hospitalière prive les employeurs publics d’un levier supplémentaire pour sanctionner des comportements répréhensibles et ne permet pas une gradation optimale du prononcé des sanctions.

Dans la FPE, la majorité des sanctions prononcées sont des sanctions du premier groupe. En 2017, 3 277 sanctions ont été prononcées dont 2 603 sanctions du premier groupe, soit 79 %[132]. Or, l’effet dissuasif engendré par les réprimandes que sont l’avertissement et le blâme peut avoir un impact faible sur le comportement des agents concernés, compte tenu de leur portée exclusivement symbolique. Ces sanctions n’emportent en effet pas de conséquences concrètes sur la carrière de l’agent.

Par ailleurs, le défaut de sanction d’ETF de trois jours dans le premier groupe peut amener certains ministères, tels que les ministères de l’intérieur et de la justice, à prononcer des ETF de quinze jours assorties d’un sursis de 12 à 13 jours afin de sanctionner des fautes disciplinaires peu graves. Or, le choix de recourir à des sanctions du deuxième groupe n’est pas adapté pour sanctionner de « petites fautes ». Les administrations sont en effet astreintes au respect d’une procédure complexe et chronophage en raison à la fois, du passage obligatoire en CAP, mais aussi d’une nécessaire remontée des dossiers vers les administrations centrales, s’agissant des ministères pour lesquels seules les mesures disciplinaires du 1er groupe font l’objet d’une déconcentration.

En conséquence, il demeure dans l’échelle des sanctions de la fonction publique de l’État et de la fonction publique hospitalière une marge de manœuvre entre le blâme, qui constitue la sanction la plus forte du premier groupe, et la radiation du tableau d’avancement, sanction la plus faible du deuxième groupe, en cohérence avec l’échelle des sanctions de la fonction publique territoriale qui la prévoit déjà.

Ainsi, dans la fonction publique territoriale, l’exclusion temporaire de fonctions pour une durée de trois jours a pu être prononcée pour sanctionner : un agent communal de salubrité qui avait refusé sur un ton agressif de balayer le secteur qui lui avait été attribué[133] ; une cantinière d’école pour des faits de violence physique et verbale à l’égard de jeunes enfants[134] ou encore un fonctionnaire qui a refusé d’effectuer des travaux de peinture prévus de longue date dans une école et a manqué de respect à son chef d’équipe[135].

L’absence de précision sur la portée et les modalités d’application de la rétrogradation et de l’abaissement d’échelon a conduit à des pratiques diverses de la part des autorités disciplinaires. Ce vide juridique a également pu entraîner des contentieux devant les juridictions administratives[136].

La solution préconisée par la cour administrative d’appel de Douai pour la rétrogradation au grade immédiatement inférieur apparaît adaptée à la réalité statutaire et constitue, pour l’agent, la solution la plus équitable. En effet, la rétrogradation est bien une sanction sur la carrière, et non sur la rémunération, qui prive l’agent de la vocation à occuper les emplois auxquels son précédent grade lui donnait accès. La mise en œuvre de cette sanction ne doit donc pas aboutir à considérer comme inexistantes les années de service effectuées entre la date de la dernière promotion de grade et la date de la sanction. Il en va de même pour l’abaissement d’échelon à l’échelon immédiatement inférieur.

L’absence de possibilité de prononcer une radiation du tableau d’avancement à l’encontre des agents de la fonction publique territoriale prive les autorités disciplinaires de ce versant de la fonction publique, d’une modalité de sanction qui présente une utilité dans l’hypothèse où la faute de l’agent a été commise peu de temps après la proposition d’inscription de cet agent au tableau d’avancement.

Or, si la suppression, à l’égard d’un agent fautif, de cette possibilité d’avancement serait légitime et justifiée compte tenu du comportement de l’agent, elle constituerait une sanction irrégulière susceptible d’annulation en application du principe qui prévoit que ne peuvent être infligées que des sanctions prévues par la loi.

L’article 34 de la Constitution dispose que « la loi fixe les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l’État ». L’échelle des sanctions relève de ces dispositions et figure déjà à l’article 66 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique d’État, à l’article 81 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière et à l’article 89 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale. Il convient de modifier ces trois dispositions. En conséquence, la loi constitue le vecteur approprié pour mettre en œuvre la réforme des outils disciplinaires souhaitée par le Gouvernement.

2.2. Objectifs poursuivis

À travers la création d’une nouvelle sanction, le Gouvernement souhaite en premier lieu redonner un levier aux encadrants de proximité. La nouvelle sanction d’exclusion temporaire de fonctions de trois jours pourra constituer une troisième alternative aux deux autres sanctions du premier groupe (blâme, avertissement), sans consultation du conseil de discipline, dont l’effet dissuasif apparaît plus limité.

L’instauration dans l’échelle des sanctions de la fonction publique territoriale de la radiation de l’agent du tableau d’avancement poursuit, de la même manière, l’objectif de redonner un levier supplémentaire aux encadrants de proximité.

En deuxième lieu, le Gouvernement a également pour objectif d’améliorer la gradation des sanctions relatives à l’exclusion temporaire de fonctions : actuellement aucune ETF comprise entre quinze jours et trois mois, dont deux avec sursis, n’est possible dans la FPE et la FPH. Le toilettage sur les durées des ETF apporte une plus grande souplesse dans la fixation de la durée des ETF. L’autorité disciplinaire pourra désormais moduler plus finement l’exclusion temporaire.

En troisième lieu, la précision de la portée et des modalités de mise en œuvre de l’abaissement d’échelon et de la rétrogradation vise à sécuriser les pratiques des administrations et à consacrer dans la loi les solutions adaptées retenues par la jurisprudence et qui représentent une garantie pour les agents.

Enfin, cet article vise à permettre une plus grande harmonisation des échelles des sanctions des trois versants pour une plus grande lisibilité.

3. Options envisagées et dispositif retenu

3.1. Économie générale du dispositif

3.1.1. Harmonisation des trois versants sur l’exclusion temporaire de fonctions

L’article prévoit, d’une part, d’étendre l’exclusion temporaire de trois jours maximum, prévue dans la FPT, à la FPE et à la FPH. Cette nouvelle sanction est créée dans le premier groupe des sanctions. Il reprend également le principe de son inscription au dossier du fonctionnaire ainsi que les règles relatives à son effacement automatique.

Cette exclusion de trois jours peut être assortie d’un sursis total ou partiel, lequel ne peut être révoqué qu’en cas de prononcé d’une sanction des deuxième et troisième groupes dans un délai de cinq ans après le prononcé de l’ETF. Au-delà d’un délai de cinq ans, si aucune autre sanction autre que celles du premier groupe n’a été prononcée, l’agent est dispensé définitivement de l’accomplissement du sursis. Le blâme et l’ETF de trois jours dans la FPT sont effacés au bout de trois ans.

L’ETF pour une durée maximale de trois jours est une sanction du premier groupe, elle ne fait donc pas l’objet d’un examen par la commission administrative paritaire et n’est pas susceptible de recours devant les commissions de recours ou le conseil de discipline de recours.

D’autre part, l’article aligne les durées des ETF prévues aux deuxième et troisième groupes dans un souci d’harmonisation des trois versants et de plus grande souplesse d’une sanction plus graduable. Il est ainsi prévu, dans la FPE et la FPH, le prononcé d’une exclusion temporaire de quatre à quinze jours (sanction du deuxième groupe) ou de seize jours à deux ans (sanction du troisième groupe), sur le modèle de la FPT.

Par ailleurs, l’harmonisation des sanctions entre les trois fonctions publiques est complétée par l’ajout de la radiation du tableau d’avancement comme sanction du 2ème groupe dans la fonction publique territoriale.

3.1.2. Précisions sur les modalités de mise en œuvre des sanctions d’abaissement d’échelon et de rétrogradation

Dans cette même logique d’harmonisation entre les trois versants, l’article prévoit de préciser la portée de deux sanctions existantes : l’abaissement d’échelon (deuxième groupe) et la rétrogradation (troisième groupe).

Ainsi, l’abaissement d’échelon doit permettre désormais de reclasser l’agent sanctionné exclusivement à l’échelon correspondant à un indice immédiatement inférieur à celui afférent à l’échelon détenu par l’agent. De même, la rétrogradation permettra de reclasser l’agent au grade immédiatement inférieur et à un échelon correspondant à un indice égal ou à défaut immédiatement inférieur à celui afférent à l’échelon.

3.1.3. Harmonisation des trois versants sur la radiation du tableau d’avancement

Toujours dans la logique d’harmonisation entre les trois versants, l’article prévoit d’étendre la radiation du tableau d’avancement, prévue dans la FPE et la FPH, à la FPT. Cette nouvelle sanction est créée dans le deuxième groupe de l’échelle des sanctions.

Il reprend également le principe de la possibilité de prononcer cette sanction en complément de l’une des sanctions des deuxième et troisième groupes. De même, sa durée est limitée à l’année au titre de laquelle le tableau a été dressé.

3.2. Explications des choix opérés

Le choix a été fait d’ajouter, parmi les sanctions du premier groupe de la FPE et de la FPH, la possibilité pour l’autorité disciplinaire de prononcer une ETF d’une durée maximale de trois jours et d’harmoniser les ETF dans les trois versants en offrant la possibilité d’une plus grande modulation des durées. Par ailleurs, les précisions apportées par l’article sur la rétrogradation et l’abaissement d’échelon permettent une plus grande homogénéité d’application de ces sanctions dans la fonction publique. L’ajout de la sanction de radiation du tableau d’avancement dans la FPT permet d’harmoniser l’échelle des sanctions des trois versants et répond à une demande des employeurs territoriaux.

Il n’a pas été retenu d’harmoniser totalement l’échelle des sanctions dans les trois versants en vue d’une plus grande unicité dans la mesure où certaines sanctions, notamment le déplacement d’office qui n’existe pas dans la FPH et la FPT, n’apparaissent pas être des sanctions opérantes dans ces deux versants. La possibilité pour un établissement hospitalier ou une collectivité locale de proposer un déplacement d’office d’un agent sur un autre poste situé sur un lieu géographique différent apparaît en effet complexe à mettre en œuvre.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

Le champ d’application de la nouvelle sanction du premier groupe d’exclusion temporaire de fonction d’une durée maximale de trois jours et du toilettage des durées des ETF des deuxième et troisième groupes concerne les fonctionnaires titulaires de la fonction publique d’État et de la fonction publique hospitalière. Ces dispositions impliquent de modifier l’article 66 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État ainsi que l’article 81 de la loi 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.

Le prononcé de cette sanction sans consultation préalable obligatoire du conseil de discipline, qui constitue habituellement une garantie pour l’agent, n’apparaît pas contraire aux droits de l’agent. En effet, la portée de cette nouvelle sanction est limitée par la durée de l’exclusion qui ne peut être supérieure à trois jours[137]. Par ailleurs, le caractère disproportionné de la sanction pourra être contesté devant le juge administratif.

La précision sur la portée et les modalités de l’abaissement d’échelon et de la rétrogradation concerne les fonctionnaires titulaires des trois versants de la fonction publique. Outre les lois des 11 janvier 1984 et du 9 janvier 1986 précitées, l’introduction de ces dispositions nécessite de modifier l’article 89 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale.

Le champ d’application de la nouvelle sanction du deuxième groupe s’agissant de la radiation du tableau d’avancement concerne les fonctionnaires titulaires de la fonction publique territoriale. L’introduction de ces dispositions nécessite de modifier l’article 89 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale. Ces dispositions ne concernent ni les stagiaires ni les agents contractuels, ceux-ci étant soumis aux sanctions prévues dans les décrets relatifs aux dispositions qui leur sont applicables au sein de chaque fonction publique. Il n’est pas nécessaire d’envisager la modification des dispositions de niveau règlementaire relatives aux fonctionnaires-stagiaires et aux agents contractuels qui, en l’état actuel de leur rédaction, ouvrent la possibilité aux autorités disciplinaires de prononcer une ETF d’une durée de un, deux ou trois jours, tandis que les précisions apportées sur l’abaissement d’échelon et la rétrogradation ne sont pas opérantes pour ces catégories de personnel.

4.2. Impacts économiques, financiers et budgétaires

L’exclusion temporaire de fonctions a pour conséquence d’entraîner une privation de la rémunération en raison de l’absence de service fait. En revanche, les prestations familiales ne sont pas affectées[138]. La durée de l’exclusion ne peut pas non plus être prise en compte pour le calcul de l’ancienneté et des droits à pension.

Les précisions sur la rétrogradation et l’abaissement d’échelon n’auront pas de conséquences financières pour l’agent autre que la diminution du traitement qui est inhérente à ces sanctions.

Les impacts budgétaires de la mesure d’harmonisation de l’exclusion temporaire de fonctions, correspondant au montant total de la retenue sur traitement des agents concernés par l’ETF, ne peuvent être correctement estimés à ce jour. En effet, cette harmonisation s’applique à deux fonctions publiques, la fonction publique de l’État et la fonction publique hospitalière. Une estimation chiffrée nécessite d’avoir en premier lieu une estimation précise, au sein de ces deux fonctions publiques, du nombre de fonctionnaires pour chaque catégorie et chacun des corps qu’elles comprennent, et du nombre d’agents publics non titulaires pour chacun des emplois qu’ils occupent, qui seraient susceptibles d’être concernés par une ETF (pour mémoire, 79 % en 2017 soit 2 603 sanctions sur un total de 3 277 sanctions prononcées étaient des sanctions du premier groupe[139]). Elle requiert en deuxième lieu de connaître le coût journalier médian correspondant à la retenue sur traitement (il est de 77 € pour la fonction publique de l’État[140]). Il convient en dernier lieu de pondérer le coût annuel global en fonction du nombre de jours d’ETF prononcés, qui varient de un à trois, sachant que la gradation de la sanction dépend en partie de la catégorie d’appartenance des agents.

En tout état de cause, le gain attendu n’est pas la motivation initiale de la mesure. En outre, les économies potentielles qui pourraient être réalisées doivent être minorées par une éventuelle augmentation du nombre de contentieux liés à l’emploi de cette nouvelle sanction.

La création d’une sanction de radiation du tableau d’avancement dans le deuxième groupe de l’échelle des sanctions de la FPT, à l’image de la FPE et de la FPH, a pour effet de priver l’agent d’une possibilité d’avancement qui ne lui est pas encore acquise. Elle n’a donc pas de conséquences financières.

4.3. Impacts sociaux

Pour les organisations syndicales, l’instauration d’une nouvelle sanction du premier groupe entraînera leur absence de consultation préalable à la décision de l’autorité disciplinaire. Toutefois, l’harmonisation des ETF dans les trois versants de la fonction publique et l’instauration de la radiation du tableau d’avancement dans la FPT contribuent à l’amélioration de la cohérence du droit disciplinaire de la fonction publique par son harmonisation entre les trois versants. En outre, cette harmonisation contribue à renforcer l’égalité de traitement entre agents publics.

4.4. Impacts sur les administrations

L’ETF de trois jours ainsi que la plus grande gradation de la durée des ETF constituent de nouveaux leviers disciplinaires proportionnés qui offrent la possibilité pour l’encadrant de proximité d’y recourir de manière plus fréquente.

En effet, l’instauration dans les trois versants d’une ETF de trois jours présente un double effet. D’une part, cette sanction, inscrite sur le dossier individuel de l’agent, ne requiert pas la réunion d’un conseil de discipline. Or, l’absence d’obligation de consultation du conseil de discipline préalable au prononcé de sanctions du premier groupe amène les autorités disciplinaires à privilégier ces sanctions. D’autre part, l’absence d’ETF de trois jours peut conduire in fine les autorités disciplinaires à prononcer davantage d’exclusions temporaires de plus longues durées[141]. Ainsi, s’il est difficilement mesurable, le renforcement de l’éventail des sanctions issues du premier groupe permettra de diversifier davantage ces sanctions.

La circonstance que cette nouvelle sanction s’accompagne d’une privation de rémunération, contrairement au blâme et à l’avertissement peut avoir un impact sur le nombre de contentieux devant le juge administratif. Cette conséquence éventuelle doit toutefois être relativisée par l’intérêt limité de l’engagement d’une action contentieuse au regard de la comparaison entre le coût de la procédure et le résultat attendu par l’agent (le montant de la rémunération retenu correspondant à un maximum de trois journées).

Enfin, cette sanction ne porte pas sur la carrière de l’agent.

Les précisions apportées sur la rétrogradation et l’abaissement d’échelon constituent des garanties à la fois en termes d’égalité de traitement pour l’agent et en termes de justice administrative en sécurisant la mise en œuvre concrète de la sanction. Elles faciliteront par ailleurs l’application concrète de ces sanctions pour les responsables des ressources humaines de proximité de l’agent sanctionné.

La création dans le deuxième groupe des sanctions applicables à la FPT d’une sanction de radiation du tableau d’avancement, qui prive donc l’agent d’une possibilité d’avancement, ne peut avoir d’effet que pour l’année envisagée. Le tableau d’avancement est en effet établi annuellement. Elle suppose bien sûr que l’agent ait été inscrit au tableau d’avancement.

5. Consultations menées

Les dispositions envisagées ayant un objet commun à au moins deux versants (ETF de trois jours pour la FPE et la FPH) ainsi qu’aux trois versants (modalités d’application de l’abaissement d’échelon et de la rétrogradation) ont été soumises à l’avis du Conseil commun de la fonction publique en vertu des articles 2 et 3 du décret n° 2012-148 du 30 janvier 2012 relatif au conseil commun de la fonction publique.

Le conseil national d’évaluation des normes a également été consulté en application de l’article L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales.

6. Modalités de mise en œuvre

Les nouvelles dispositions en matière disciplinaire prévues par cet article entreront en vigueur au lendemain de la promulgation de la loi au Journal officiel.

En application du principe de non-rétroactivité de la loi plus sévère et son principe corollaire d’application immédiate de la loi plus douce, les dispositions nouvelles introduites par la loi, en ce qu’elles concernent les ETF de trois jours et le toilettage des durées d’ETF du deuxième groupe qui en résultent, ne sont pas applicables aux procédures disciplinaires en cours. Il en va de même pour la radiation du tableau d’avancement. L’autorité disciplinaire devra se référer aux dispositions de la loi dans sa rédaction antérieure aux modifications plus sévères qui ont été introduites.

En revanche, les modalités de rétrogradation et d’abaissement d’échelon ne sont pas des mesures nouvelles mais elles apportent des précisions sur la portée des sanctions et constituent, en outre, des garanties pour les agents. Elles peuvent donc être appliquées aux procédures en cours.

Il en va de même pour les durées d’ETF du 3ème groupe dont le plancher est abaissé à seize jours au lieu de trois mois. La durée de l’ETF des agents sanctionnés qui pourra être ramenée à un seuil inférieur à trois mois permet d’adoucir la sanction prononcée.

Le principe de non-rétroactivité de la loi plus sévère étant constitutionnel, il n’est pas nécessaire de prévoir une disposition spécifique de la loi. Les sanctions administratives obéissent à ce régime. En effet, ces exigences ne concernent pas seulement les peines prononcées par les juridictions répressives mais s’étendent à toute sanction ayant le caractère d’une punition[142].

Titre III – Simplifier le cadre de gestion des agents publics

Article 16 : Renforcer la transparence et l’équité des règles en matière de contrôle déontologique

1. État des lieux

1.1. Le contrôle déontologique des emplois à risque

1.1.1. Cadre général

La commission de déontologie de la fonction publique (CDFP) a pour rôle principal de rendre un avis déontologique sur le départ des agents publics qui envisagent d’exercer une activité dans le secteur privé concurrentiel ainsi que de cumuler des activités dans le cadre de création ou reprise d’une entreprise, afin de prévenir toute prise illégale d’intérêt et toute incompatibilité avec les principes et obligations déontologiques qui s’appliquent aux agents publics.

La CDFP a été instituée par l’article 87 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques et installée en mars 1995. Elle était initialement chargée de rendre un avis uniquement sur la compatibilité des activités privées que souhaitaient exercer des agents publics, cessant temporairement ou définitivement leurs fonctions, avec leurs fonctions précédentes dans l’administration.

En 2007, la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique a resserré ce contrôle puisqu’elle a supprimé la saisine obligatoire de la CDFP pour les agents souhaitant exercer une activité dans le secteur concurrentiel qui n’étaient manifestement pas chargés dans leurs fonctions antérieures au sein de l’administration soit d’assurer le contrôle ou la surveillance d’une entreprise privée, soit de conclure des contrats de toutes avec une entreprise privée ou de formuler un avis sur ces contrats, soit de proposer des décisions relatives à des opérations réalisées par une entreprise privée ou de formuler un avis sur ces décisions. En revanche, la CDFP s’est vue reconnaître une seconde mission de contrôle : elle est devenue compétente pour les cas de cumul d’activités pour création ou reprise d’entreprise par des agents publics et de poursuite d’activité en tant que dirigeant d’entreprise pour les personnes entrant dans la fonction publique. Cette loi a, par ailleurs, fusionné les trois anciennes commissions de déontologie, compétentes respectivement pour la fonction publique de l’Etat, la fonction publique territoriale et la fonction publique hospitalière, en une commission unique compétente pour les trois fonctions publiques et le secteur de la recherche.

En 2009, la commission a été dotée de la capacité de s’autosaisir dans les cas où ni l’administration ni l’agent ne l’avaient fait. Par ailleurs, son champ de compétence a été élargi aux membres des cabinets ministériels ainsi qu’aux collaborateurs du Président de la République, lorsque ceux-ci souhaitent exercer une activité dans le secteur privé ou cumuler une activité pour créer ou reprendre une entreprise.

L’un des aspects principaux de la réforme introduite par la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires et son décret d’application n° 2017-105 du 27 janvier 2017[143] a été le renforcement du rôle et des attributions de la CDFP en matière de prévention des risques déontologiques, en particulier ceux relatifs aux conflits d’intérêts. Inscrite directement dans le statut général de la fonction publique aux articles 25 septies et 25 octies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, la saisine préalable obligatoire de la commission, placée auprès du Premier ministre, a été réinstaurée pour tous les agents publics en cas de départ, temporaire ou définitif, vers le secteur privé, et ce quelles que soient les fonctions exercées dans l’administration d’origine. En outre, la loi a renforcé la portée des avis de la commission de déontologie puisque désormais, les avis de compatibilité avec réserves lient l’administration et non plus uniquement les avis d’incompatibilité. Lorsqu’ils portent sur une demande de départ vers le secteur privé, le président de la CDFP peut décider de rendre publics ces avis après avoir recueilli les observations de l’agent concerné.

La commission s’est vue dotée de certains pouvoirs d’enquête et de contrôle tels que la faculté de pouvoir demander au fonctionnaire ou à l’autorité dont il relève tout document qui lui serait nécessaire ou encore de recueillir auprès des personnes publiques et privées toute information nécessaire à l’accomplissement de sa mission. La commission peut également échanger des informations avec la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique.

Les administrations peuvent également saisir la CDFP, pour avis, sur les projets de texte qu’elles élaborent (chartes…) pour l’application des dispositions relatives aux valeurs, aux obligations, à la déontologie des agents publics. Elles peuvent la saisir afin qu’elle formule une recommandation sur l’application des dispositions déontologiques mentionnées ci-dessus à des situations individuelles.

Depuis l’entrée en vigueur de cette dernière réforme en février 2017, le volume d’activité de la CDFP sur les saisines obligatoires s’est amplifié conduisant à une augmentation de près de 128,5 % du nombre de saisines (3 500 saisines en 2016, 7216 en 2017 et plus de 8 000 en 2018).

Source : Données issues des rapports annuels 2014, 2015, 2016 et 2017 de la commission de déontologie

Dans le cadre de la saisine de la CDFP, l’administration qui emploie l’agent joue un rôle essentiel. En effet, les agents doivent, dans un premier temps, saisir l’administration dont il relève qui doit normalement transmettre une première appréciation. Dans un deuxième temps, l’administration saisit la CDFP afin qu’elle rende un avis. Une fois cet avis rendu, l’administration fait part, dans un troisième temps, de sa décision à l’agent.

Dans le cadre de son contrôle, qui comporte à la fois un contrôle des infractions pénales de prise illégale d’intérêts prévues aux articles L. 432-12 et L. 432-13 du code pénal et un contrôle déontologique aux regard des principes déontologiques énoncés à l’article 25 de la loi n° 83-634 (dignité, impartialité, intégrité, probité, indépendance et neutralité du service), la commission rend, dans un délai de deux mois à compter de sa saisine, des avis de compatibilité, des avis de comptabilité avec réserves d’une durée de deux ou trois ans ou des avis d’incompatibilité. Tous les avis ne font pas l’objet d’un examen en formation collégiale. Ainsi, le président de la commission, peut rendre des avis de comptabilité, éventuellement assortis de réserves, dans le cas où l’activité envisagée est manifestement compatible avec les fonctions du demandeur, ces avis prennent alors la forme d’ordonnances. En outre, la saisine de la commission est soumise au principe du « silence valant acceptation » défini à l’article L. 231-1 du code des relations entre le public et l’administration. Cela signifie que si la commission ne se prononce pas dans un délai de deux mois, la demande est réputée acceptée. Ces avis tacites sont formalisés par un courriel adressé aux administrations concernées. Pour accomplir ses missions, la commission de déontologie dispose d’un secrétariat comprenant 6 équivalent temps plein travaillé à savoir 5 agents de catégorie B et 1 agent de catégorie A.

Son budget de fonctionnement comprend la rémunération des agents du secrétariat de la commission, l’indemnisation du président, du rapporteur général, du rapporteur général adjoint et des rapporteurs extérieurs en charge de préparer les dossiers ainsi que des frais d’organisation des séances. Le budget de la commission s’est élevé en 2018 à 429 671 euros.

Source : données fournies par le secrétariat de la CDFP

En plus du contrôle exercé par la CDFP, la loi du 20 avril 2016 précitée a introduit de nouvelles obligations déclaratives imposés aux agents publics et, notamment, la déclaration d’intérêts prévue à l’article 25 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 qui permet de s’assurer qu’un contrôle déontologique minimal est aujourd’hui exercé d’abord par l’autorité de nomination pour toutes les nominations aux postes les plus exposés au risque de conflit d’intérêts, que l’agent public soit fonctionnaire notamment de retour du secteur privé ou agent contractuel en provenance du secteur privé concurrentiel.

1.1.2. Cadre constitutionnel

Le contrôle déontologique des agents publics souhaitant exercer une activité dans le secteur privé concurrentiel doit être apprécié au regard de la liberté d’entreprendre et du respect du droit à la vie privée garantis par la Constitution.

Une jurisprudence constante du Conseil Constitutionnel reconnaît que la liberté d’entreprendre est une liberté constitutionnellement garantie par l’article 4 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789[145]. Ce principe connaît des limitations justifiées par l’intérêt général dès lors que les atteintes portées à cette liberté ne sont pas disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi[146].

Le Conseil Constitutionnel garantit également le droit au respect de la vie privée, affirmé par l’article 2 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen[147]. De la même manière, le Conseil Constitutionnel veille à ce que les dispositions législatives assurent une conciliation entre le droit au respect de la vie privée et d’autres objectifs d’intérêt général[148].

Parmi les objectifs d’intérêt général qui peuvent être conciliés avec ces libertés constitutionnellement garanties, figure l’objectif d’intérêt général de prévention des conflits d’intérêts, également reconnu par le Conseil Constitutionnel[149].

1.1.3. Éléments de droit comparé

L’indice de perception de la corruption 2018 publié par Transparency international[150]qui classe les pays en fonction du degré de corruption perçue dans les administrations publiques et la classe politique, place la France au 21e rang mondial, en progression de deux places par rapport à 2017. La France est derrière certains pays européens tels que le Danemark, l’Allemagne, le Royaume-Uni et la Belgique.

En ce qui concerne le régime de contrôle des départs vers le secteur privé, le régime français est similaire, voire plus contraignant, que celui mis en place dans les pays les plus avancés sur ces questions.

L’Allemagne est l’un des pays d’Europe où la législation pour les fonctionnaires souhaitant exercer dans le secteur privé est la plus stricte. Les fonctionnaires sont soumis à une obligation déclarative auprès de leur administration d’origine lors du départ vers le secteur privé. L’administration peut effectuer des vérifications et saisir le bureau fédéral en charge de l’intégrité pour avis. Il existe un délai de cinq ans avant de pouvoir exercer une activité en lien avec les fonctions précédemment exercées.

En Espagne, les hauts fonctionnaires doivent demander l’autorisation de partir vers le secteur privé au bureau des conflits d’intérêts. Ce dernier peut effectuer des vérifications et les avis rendus sont mis en ligne sur le portail transparence du Gouvernement. Un délai de deux ans avant de pouvoir exercer une activité en lien avec les fonctions précédentes est exigé pour ces hauts fonctionnaires.

Aux États-Unis, les fonctionnaires sont soumis à une obligation déclarative lors du départ. Le bureau de l’éthique de l’administration concernée peut effectuer des vérifications. Il existe un délai d’un ou deux ans, délai pouvant être renouvelé une fois, en fonction des missions exercées et du niveau de responsabilité avant de pouvoir exercer une activité en lien avec les fonctions précédentes.

En Finlande, les fonctionnaires doivent informer leur administration de leur départ vers le secteur privé et ne peuvent exercer des fonctions en lien avec celles exercées au sein de l’administration pendant une durée d’un an. L’administration peut demander à ce que des clauses spécifiques soient ajoutées dans le futur contrat de travail et peut procéder à des vérifications.

Au Royaume-Uni, les fonctionnaires sont tenus d’informer leur administration de leur départ vers le secteur privé et ne peuvent exercer pendant un an voire deux ans en fonction des missions exercées et du niveau de responsabilité une activité en lien avec leurs fonctions antérieures. Le comité consultatif sur les nominations dans le secteur privé peut procéder à des vérifications et peut être consulté pour avis. Les avis sont mis en ligne sur le site du comité.

Au Canada, les fonctionnaires doivent informer leur administration lors d’un départ vers le secteur privé et ne peuvent exercer une activité en lien avec les fonctions précédentes pendant un an, ce délai examiné au cas par cas peut être réduit voire supprimé.

En Italie, les fonctionnaires ne sont soumis à aucune obligation ou délai avant de partir vers le secteur privé. L’autorité de la concurrence effectue un contrôle a posteriori des nouvelles activités.

Certains pays n’ont enfin mis en place aucune disposition visant à contrôler l’exercice d’une activité dans le secteur privé par les fonctionnaires. Ainsi, en Belgique, il n’existe aucune obligation et aucun délai pour les fonctionnaires souhaitant exercer une activité dans le secteur privé.

1.2. Les modalités de gestion de la déclaration d’intérêts

Les agents publics peuvent être soumis à deux obligations déclaratives en application de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires lorsqu’ils occupent des emplois ou des fonctions particulièrement exposés à des risques déontologiques : la déclaration d’intérêts (article 25 ter) et la déclaration de situation patrimoniale (article 25 quinquies).

Ces deux obligations déclaratives ont été créées par la loi n° 2016- 483 du 20 avril 2016 précitée pour renforcer la prévention des conflits d’intérêts chez les personnels les plus exposés à ces risques au regard de leur niveau hiérarchique ou de la nature de leurs fonctions. La liste des emplois et fonctions visés, a été précisée par décret[151]. Ces obligations déclaratives ont été inspirées des obligations mises en place dans la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique qui prévoit des dispositifs proches pour les membres du gouvernement, les élus locaux et toute personne chargée d’une mission de service public.

Les agents concernés doivent déclarer leurs intérêts à l’autorité investie du pouvoir de nomination préalablement à leur nomination. Il revient à l’autorité hiérarchique, une fois l’agent nommé, d’apprécier si l’agent se trouve dans une situation de conflit d’intérêts et, le cas échéant, de prendre les mesures nécessaires pour y mettre fin ou d’enjoindre à l’agent de faire cesser cette situation dans un délai qu’elle détermine. Cette déclaration d’intérêts recense l’ensemble des activités, des fonctions, des mandats et des participations de l’agent.

Les agents dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient, transmettent également une déclaration de leur situation patrimoniale au président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie politique, dans les deux mois suivant leur nomination ou leur cessation de fonction. Cette déclaration qui permet de déterminer le patrimoine de l’agent et de vérifier un éventuel enrichissement indu.

L’article 25 ter décrit les modalités de transmission de la déclaration d’intérêts. Aujourd’hui, cette déclaration doit être transmise à l’autorité investie du pouvoir de nomination qui peut, par exemple dans certains cas, être le Président de la République. Dans la pratique, l’autorité de nomination transmet la déclaration à l’autorité hiérarchique qui procède à l’analyse de la déclaration afin de déterminer si les intérêts détenus par le candidat à un emploi sont compatibles avec les fonctions envisagées.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Le contrôle déontologique des emplois particulièrement exposés aux risques déontologiques

2.1.1. Nécessité de légiférer

Malgré les réformes successives, le cadre déontologique applicable aux agents publics n’est pas jugé pleinement satisfaisant, notamment en ce qui concerne le contrôle des départs vers le secteur privé. En effet, il doit concilier deux impératifs : d’une part, une exigence d’exemplarité exprimée vis-à-vis des agents publics, notamment pour les agents particulièrement exposés aux risques déontologiques ; d’autre part, une volonté de favoriser les passerelles entre les secteurs public et privé pour enrichir les parcours professionnels des agents publics.

La thématique de la déontologie des agents publics en général, et l’impératif de prévention des conflits d’intérêts en particulier, suscitent un intérêt qui dépasse la sphère de la fonction publique. L’exigence d’exemplarité de l’Etat et des personnes qui le représentent, notamment ses agents publics, s’est considérablement accrue ces dernières années, renforçant, en conséquence, les attentes sur le rôle de la CDFP. Le Parlement s’est ainsi récemment emparé à plusieurs reprises de ces sujets[152].

Or, le cadre juridique actuel de la commission s’est révélé insuffisant pour répondre aux fortes attentes des citoyens mais aussi à celles des administrations, en faveur d’un contrôle accentué en matière de départ vers le secteur privé des agents publics les plus exposés, notamment, en vue de s’assurer de l’effectivité des avis rendus par la CDFP et, plus particulièrement, ceux où des réserves ont été émises.

Par ailleurs, la grande majorité des saisines de la commission, plus de 90 % ces dernières années, ne posent pas de difficulté majeure d’analyse et ne sont pas soumises à examen en séance plénière de la commission mais font l’objet d’un avis en format simplifié (ordonnance). En outre, les avis de compatibilité sans réserve, c’est-à-dire les cas où l’activité envisagée ne pose pas de difficultés déontologiques particulières avec les fonctions antérieures, représentent plus du tiers des avis rendus par la commission. Un contrôle par la commission n’apparaît donc pas particulièrement justifié pour ces cas qui conduisent à un engorgement de la CDFP qui ne peut approfondir autant que nécessaire l’analyse des dossiers les plus problématiques.

Cette première exigence doit, dans le même temps, se conjuguer au besoin d’adaptation des administrations à de nouvelles missions et, en conséquence, au développement de compétences diversifiées, qui peuvent notamment être acquises par les fonctionnaires dans le cadre d’une expérience dans le secteur privé. En effet, l’exercice d’activités dans le secteur privé peut être bénéfique à double titre. En premier lieu, elle permet aux fonctionnaires d’élargir leur champ de compétences et d’interagir directement avec la société civile facilitant ainsi les échanges d’expériences. En second lieu, elle accroît la connaissance du monde administratif par les acteurs du secteur privé et, ainsi, la confiance dans l’action publique. Or, la saisine de la commission, en raison des délais relativement longs de traitements des dossiers pour ces agents, peut freiner les projets de ces derniers et produire des comportements préjudiciables tels qu’une absence totale d’information sur les projets envisagés et, par conséquent, une absence de saisine et de contrôle de la commission.

La conciliation de ces deux impératifs implique de faire évoluer le dispositif de contrôle déontologique mis en place lors des départs vers le secteur privé et lors de la création ou de la reprise d’entreprise sans que ce contrôle ne soit un frein à la mobilité. Par ailleurs, pour garantir de manière plus efficace le respect des obligations déontologiques, il convient d’approfondir, dans le même temps, le contrôle des administrations et de la CDFP dans les cas où les risques déontologiques sont les plus élevés.

A cette fin, une modification de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 est nécessaire.

Les mesures présentées dans le cadre de cet article, qui tendent à renforcer le contrôle déontologique des agents publics souhaitant exercer une activité dans le secteur privé viennent encadrer l’exercice de libertés publiques des agents, domaine qui relève de la loi en application de l’article 34 de la Constitution. En conséquence, la loi constitue le vecteur approprié.

2.1.2. Objectifs poursuivis

Les modifications souhaitées par le Gouvernement ont une double ambition. Elles cherchent, d’une part, à assurer la fluidité des parcours entre le secteur public et le secteur privé pour les agents publics qui doivent pouvoir diversifier leurs expériences et parcours en alternant entre des emplois publics et privés. D’autre part, elles doivent garantir que ces agents ne se retrouveront pas dans une situation de conflit d’intérêts, incompatible avec le respect de leurs obligations déontologiques, en renforçant davantage les contrôles mis en place pour les situations les plus à risque.

Afin de répondre à cette double ambition, le Gouvernement souhaite cibler et approfondir le contrôle de la CDFP, d’une part en réduisant le périmètre des agents relevant de sa compétence pour ne conserver que ceux qui présentent un risque déontologique élevé et, d’autre part en renforçant le contrôle exercé sur ces derniers.

En premier lieu, le Gouvernement souhaite approfondir le contrôle déontologique exercé sur les agents particulièrement exposés à des risques déontologiques et notamment à celui de la prise illégale d’intérêts prévue à l’article 432-13 du code pénal.

En second lieu, afin de prendre en compte le respect des règles déontologiques lors des allers-retours entre le secteur public et le secteur privé, le Gouvernement souhaite également mettre en place un contrôle de ces mêmes agents lorsqu’ils reviennent sur un emploi public après une expérience dans le privé ou bien lorsqu’en tant qu’agents contractuels, ils accèdent à un emploi public dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient.

2.2. Modifications relatives aux modalités de gestion de la déclaration d’intérêts

Le Gouvernement souhaite également toiletter les dispositions relatives aux modalités de gestion de la déclaration d’intérêts.

3. Options envisagées et dispositif retenu

3.1. Économie générale du dispositif

3.1.1. Modification du champ d’application

Afin de répondre au double objectif de la réforme, le présent article vise à mieux cibler le champ des personnes soumises au contrôle de la CDFP lors d’un départ vers le secteur privé ou lors d’une création ou reprise d’une entreprise, en approfondissant le contrôle de la CDFP.

En premier lieu, l’article redéfinit le périmètre des agents systématiquement soumis au contrôle de la CDFP, en cas de demande de création ou de reprise d’une entreprise ainsi qu’en cas de départ définitif ou temporaire vers le secteur privé concurrentiel. Le nouveau périmètre de saisine obligatoire de la CDFP comprendra les personnes pour lesquelles le risque déontologique, notamment celui de conflit d’intérêts, est le plus élevé et dont la demande nécessite impérativement un examen approfondi par une instance spécialisée et indépendante de l’administration gestionnaire. Il s’agit d’agents dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient. La liste exacte des emplois visés sera établie par décret en Conseil d’Etat.

Par ailleurs, les avis rendus par la commission de déontologie ont montré que dans certains secteurs sensibles des problématiques déontologiques spécifiques se posent indépendamment du positionnement hiérarchique de l’agent. Ainsi, en matière de marchés publics ou bien lorsque les emplois sont en lien avec l’industrie pharmaceutique ou le secteur de la sécurité par exemple, les risques déontologiques sont réels. Par ailleurs, les risques déontologiques ne se limitent pas à la question des conflits d’intérêts mais portent également sur l’ensemble des obligations des agents publics et notamment les risques d’atteinte à la dignité de la fonction : sont notamment visés les agents publics souvent employés dans la fonction publique hospitalière, qui souhaitent exercer une activité qualifiée de soin pourtant assimilée à une pratique à risque de dérive sectaire par la mission interministérielle de vigilance et de lutte contre les dérives sectaires.

Afin d’appréhender la diversité de ces situations, le présent article prévoit également pour les départs vers le secteur privé de laisser la possibilité à l’autorité hiérarchique de faire appel au référent déontologue mentionné à l’article 28 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, en cas de doute sérieux quant à la compatibilité de l’activité envisagée par un agent de son administration avec les fonctions exercées par celui-ci. Si le référent déontologue ne s’estime pas en mesure de procéder à l’analyse de la situation de l’agent, l’autorité hiérarchique devra saisir la CDFP. Ce filtre permet de s’assurer du contrôle déontologique et de responsabiliser d’avantage les administrations.

3.1.2. Sanctions en cas de non-respect des avis

En cas de non-respect des avis rendus par la CDFP, le présent article vise à renforcer les garanties des agents en instaurant une procédure contradictoire et à créer une sanction nouvelle applicable aux contractuels qui ne peuvent ni faire l’objet de poursuites disciplinaires ni de retenue sur traitement comme les fonctionnaires retraités. Une administration ne pourra désormais plus recruter pendant trois ans un agent contractuel qui n’a pas respecté les avis rendus par la commission en cas de création ou de reprise d’entreprise ainsi qu’en cas de départ vers le secteur privé.

L’application de ces sanctions est étendue aux cas des agents qui n’ont pas saisi leur autorité hiérarchique d’une demande préalable à un départ vers le secteur privé.

3.1.3. Contrôle déontologique lors d’une entrée dans le secteur public après une activité dans le privé

L’article instaure, par ailleurs, un dispositif semblable à celui du contrôle du départ vers le secteur privé, afin de prendre en compte le respect des règles déontologiques lors des allers-retours entre le secteur public et le secteur privé.

Il est en effet proposé d’instaurer un contrôle déontologique spécifique pour les personnes exerçant ou ayant exercé, au cours des trois dernières années, une activité dans le secteur privé lorsqu’elles reviennent sur un emploi public après une expérience dans le privé ou bien, lorsqu’en tant qu’agents contractuels, elles accèdent à certains emplois publics. Cette disposition vise aussi bien les fonctionnaires qui ont cessé temporairement leurs fonctions dans le secteur public que les contractuels primo-accédant à un emploi public.

Pour l’accès aux emplois de directeur d’administration centrale ou de dirigeants d’établissement public de l’Etat nommés par décret en Conseil des ministres, l’administration devra obligatoirement, préalablement à la nomination, saisir la CDFP pour avis. L’avis sera rendu dans un délai bref fixé par voie réglementaire.

Pour les emplois dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient, identiques à ceux pour lesquels il est obligatoire de consulter la CDFP lors d’un départ vers le secteur privé, l’autorité hiérarchique qui a un doute sérieux quant à la compatibilité des fonctions précédemment exercées par la personne qu’elle souhaite recruter avec l’emploi envisagé peut saisir son référent déontologue. Si ce dernier ne s’estime pas en mesure de procéder à l’analyse de la situation de l’agent, l’autorité hiérarchique devra saisir la CDFP.

3.1.4. Renforcement de la capacité d’auto-saisine de la CDFP

Les dispositions du présent article visent à améliorer la capacité d’auto-saisine de la commission en cas de défaut de saisine préalable par l’administration ou l’agent. Le président de la CDFP peut désormais saisir la commission dans les trois mois, à compter de la découverte d’un défaut de saisine et non plus à compter du début de l’activité exercée dans le secteur privé ou à la date de création de l’entreprise.

3.1.5. Composition de la CDFP

Enfin, le présent article abroge les dispositions relatives à la composition de la commission, de nature réglementaire. Celles-ci seront rétablies dans le décret en Conseil d’Etat pris en application de l’article 25 octies dans sa version issue du présent projet de loi. Ne sont maintenues à l’article 25 que les dispositions prévoyant la durée du mandat des membres de la commission ainsi que la parité femmes/hommes, qui s’apprécie désormais dans son ensemble, titulaires et suppléants confondus.

3.2. Options envisagées

Dans le cadre du contrôle a posteriori exercé par la CDFP, il aurait pu être envisagé de mettre en place un questionnaire à destination à la fois des agents et des employeurs privés.

Cette option aurait permis de confronter les réponses du fonctionnaire à celle de son employeur afin d’obtenir la vision la plus fidèle possible de l’activité exercée et faciliter ainsi le contrôle de la CDFP. Cependant, une telle solution aurait généré un accroissement des charges administratives pesant sur les agents et les entreprises disproportionné par rapport à la plus-value de tels questionnaires.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Le contrôle déontologique des emplois d’encadrement

4.1.1. Impacts juridiques

Les dispositions envisagées nécessitent une modification du statut général de la fonction publique. L’article 25 septies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 serait modifié pour prendre en compte la modification du périmètre des agents soumis au contrôle de la CDFP. L’article 25 octies consacré à la CDFP serait également modifié concernant les nouvelles compétences de la CDFP ainsi que les nouvelles modalités d’exercice de son contrôle.

Les dispositions relatives à la composition de la commission, de nature réglementaire, seraient abrogées et reprises dans le décret relatif à la commission.

4.1.2. Impacts sur les administrations

Le nouveau périmètre des agents dont l’examen de la demande de création ou de reprise d’entreprise ainsi que le départ définitif ou temporaire vers le secteur concurrentiel est systématiquement soumis au contrôle de la CDFP sera précisé par voie réglementaire. Il n’est pas possible de déterminer avec précision le nombre d’agents susceptibles de saisir la CDFP. Toutefois, il est probable que ce nombre soit fortement réduit par rapport à la situation actuelle où tous les agents publics sont soumis au contrôle de la CDFP.

Il est possible de noter que les personnes soumises à obligation de transmission d’une déclaration d’intérêts, qui sont une population particulièrement exposée aux risques déontologiques, représentaient environ 4 %[153] des dossiers en 2017 soit 268 saisines.

A ce nombre de dossiers, devraient s’ajouter les saisines effectuées par les administrations lorsque le référent déontologue ne s’estime pas en mesure d’apprécier la situation de l’agent, qu’il est également difficile de mesurer.

La suppression de la saisine obligatoire de la CDFP pour une grande partie des agents publics permettra sans nul doute un allégement des tâches pour les administrations gestionnaires. En effet, ces dernières étaient déjà chargées d’instruire les demandes des agents et de rendre des avis sur ces dernières, l’évolution envisagée ne vient en tout état de cause pas alourdir la charge des services. Toutefois, avec ce nouveau dispositif, les autres agents verraient leur demande traitée par leur administration d’origine, comme c’est déjà le cas aujourd’hui. La suppression du filtre de la commission contribuera à responsabiliser davantage les services de ressources humaines de proximité en déconcentrant plus encore la gestion des agents sur ces sujets. En outre, cela participera à la diffusion d’une culture déontologique, propre à la fonction publique, en réaffirmant la responsabilité du chef de service dans la bonne mise en œuvre des principes déontologiques, principe intégré à l’article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 depuis la loi du 20 avril 2016.

Inversement, la création d’une nouvelle compétence de la CDFP lors du contrôle à l’arrivée sur un emploi public après une expérience dans le secteur privé créera une charge de travail supplémentaire pour la commission. Cette compétence s’exercera de façon systématique sur les directeurs d’administration centrale et les dirigeants d’établissement public de l’Etat nommés par décret en conseil des ministres. Ces emplois sont au nombre de 228. Elle s’exercera pour les emplois dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient après un système de filtre exercé successivement par l’autorité hiérarchique et le référent déontologue.

4.2. Les modalités de gestion de la déclaration d’intérêts

4.2.1. Impacts juridiques

Le présent article supprime certaines dispositions de l’article 25 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 qui seront reprises dans le décret n° 2016-1967 du 28 décembre 2016 relatif à l’obligation de transmission d’une déclaration d’intérêts prévue à l’article 25 ter de la loi n° 23-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires qui sera modifié en application du nouveau dispositif.

4.2.2. Impacts sur les administrations

Le déclassement des dispositions permettra de modifier plus facilement les modalités de gestion des déclarations d’intérêts afin de prendre en compte les pratiques et les difficultés rencontrées par les ministères.

5. Consultations menées

Les dispositions du présent article ayant un objet commun aux trois versants ont été soumises à l’avis du Conseil commun de la fonction publique en vertu des articles 2 et 3 du décret n° 2012-148 du 30 janvier 2012 relatif au conseil commun de la fonction publique.

En application de l’article L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales, les dispositions envisagées ont été soumises pour avis au conseil national d’évaluation des normes.

6. Modalités de mise en œuvre

6.1. Application dans le temps

Les mesures envisagées par le présent article entreront en vigueur le lendemain de la publication de la loi au Journal officiel de la République.

Des dispositions transitoires sont prévues pour assurer le fonctionnement de la commission. Ainsi, les saisines de la commission de déontologie effectuées avant l’entrée en vigueur de la loi demeureront régies par le droit antérieur.

Les nominations des membres de la commission demeureront également régies par le droit antérieur jusqu’à l’entrée en vigueur du décret modifiant le fonctionnement de la commission prévu à l’article 25 octies et au plus tard dans les six mois suivant l’entrée en vigueur du présent article.

6.2. Textes d’application

La mise en œuvre de cet article nécessite un décret en Conseil d’Etat.

Le décret n° 2017-105 du 17 janvier 2017 relatif à l’exercice d’activités privées par des agents publics et certains agents contractuels de droit privé ayant cessé leurs fonctions, aux cumuls d’activités et à la commission de déontologie de la fonction publique sera modifié. Il conviendra de prendre en compte la modification du périmètre des agents soumis au contrôle de la commission, de prévoir les modalités pratiques du contrôle a posteriori et du contrôle avant nomination sur un emploi public ainsi que de reprendre les dispositions relatives au fonctionnement de la commission devenues réglementaires.

Article 17 : Simplifier et moderniser les règles relatives à la protection de la santé et de la sécurité des agents publics

1. État des lieux

La protection sociale désigne tous les mécanismes de prévoyance collective, permettant aux individus de faire face aux conséquences financières des « risques sociaux ». Il s’agit de situations susceptibles de compromettre la sécurité économique de l’individu ou de sa famille, en provoquant une baisse de ses ressources ou une hausse de ses dépenses. Elle concerne la couverture des risques liés à la maladie, à la maternité et plus généralement à la parentalité, à l’incapacité de travail, à l’invalidité et au décès. Les risques chômage et vieillesse sont couverts selon des modalités différentes en dehors du champ de l’article d’habilitation. La protection sociale complémentaire s’ajoute quant à elle à la couverture dite de base sur tout ou parties des risques précités.

Il convient de préciser que l’auto-assurance des employeurs publics préside à la philosophie de la majorité des dispositifs de protection sociale de la fonction publique. En effet, la couverture du risque par l’employeur public, qui peut supporter le coût individuel des conséquences de la concrétisation d’un risque, permet une économie par rapport à la mutualisation du financement de ces risques qui résulterait de l’affiliation au régime général et au versement des cotisations sociales patronales afférentes. Ainsi, l’employeur public assure, sur ses propres deniers, les conséquences financières réelles de la concrétisation des risques sociaux précédemment cités.

Les domaines relevant de la protection sociale des agents publics intéressés par l’article d’habilitation sont :

1.1. La protection sociale complémentaire

Les modalités historiques de financement de la protection sociale complémentaire des agents publics, issues de l’article R. 523-2 de l’ancien code de la mutualité, ont été modifiées à la suite de la remise en cause, en 2005, tant au regard du principe d’égalité en droit interne qu’au regard des règles relatives aux aides d’État en droit européen, du versement de subventions aux mutuelles de fonctionnaires. Les autorités françaises ont alors défini de nouvelles modalités d’aide financière à l’acquisition d’une protection sociale complémentaire au bénéfice de leurs personnels.

Ainsi, l’article 39 de la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique a créé l’article 22 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. Cet article a ouvert la possibilité aux employeurs publics de participer au financement des garanties de protection sociale complémentaire de leurs agents, dès lors que les contrats garantissent la mise en œuvre de dispositifs de solidarité entre les bénéficiaires, actifs et retraités. Les mécanismes de participation financière des employeurs publics à la protection sociale complémentaire de leurs personnels sont des aides d’État autorisées par la Commission européenne eut égard à leur caractère social.

Dans la fonction publique de l’Etat (FPE), le décret n° 2007-1373 du 19 décembre 2007 relatif à la participation de l’État et de ses établissements publics au financement de la protection sociale complémentaire de leurs personnels et six arrêtés d’application précisent les modalités de mise en œuvre de cette participation. Le dispositif mis en place conduit au versement a posteriori par l’employeur public d’une aide attribuée à un organisme dit référencé choisi pour sept ans au terme d’une procédure de mise en concurrence. La participation est déterminée par l’employeur public en fonction, d’une part, des transferts effectifs de solidarité intergénérationnels et familiaux mis en œuvre au titre des garanties proposées aux fonctionnaires et, d’autre part, du nombre d’agents affiliés. La circulaire du 27 juin 2016 relative à la procédure de référencement des organismes de protection sociale complémentaire[154] formule des préconisations et apporte des outils méthodologiques pour la préparation, la mise en œuvre et le suivi de cette procédure de mise en concurrence. Une nouvelle vague de référencements a été lancée dans ce contexte et se poursuit actuellement.

Dans la fonction publique territoriale (FPT), le décret n° 2011-1474 du 8 novembre 2011 relatif à la participation des collectivités territoriales et de leurs établissements publics au financement de la protection sociale de leurs agents, quatre arrêtés d’application ainsi que la circulaire du 25 mai 2012 fixent les modalités de mise en œuvre de la participation financière des employeurs territoriaux à la protection sociale complémentaire de leurs agents[155]. Les collectivités peuvent participer au financement de la protection sociale complémentaire de leurs personnels soit dans le cadre d’une convention de participation conclue entre la collectivité et un organisme complémentaire après mise en concurrence selon des critères de solidarité, soit dans le cadre d’une labellisation délivrée aux organismes complémentaires par des prestataires habilités à vérifier préalablement le caractère solidaire des contrats ou règlements par l’autorité de contrôle prudentiel et de résolution. Les collectivités peuvent faire le choix de verser directement leur participation aux agents ou alors à l’organisme auprès duquel l’agent aura souscrit un contrat labellisé ou sélectionné par l’employeur public.

Dans la fonction publique hospitalière (FPH), l’article 44 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière prévoit la prise en charge par l’établissement d’affectation du fonctionnaire des frais d’hospitalisation dans la limite de six mois. Le fonctionnaire en activité bénéficie également de la gratuité des soins médicaux qui lui sont dispensés dans l’établissement où il exerce ainsi que de la gratuité des produits pharmaceutiques qui lui sont délivrés pour son usage personnel par la pharmacie de l’établissement, sur prescription d’un médecin de l’établissement. Des « prestations maladie », versées par les différentes associations de gestion de l’action sociale, viennent compléter cette couverture.

Pour l’ensemble de ces dispositifs, une évaluation de l’efficience de la participation des personnes publiques au financement des garanties de protection sociale complémentaire de leurs personnels apparaît aujourd’hui nécessaire dans un contexte où, dans le secteur privé, la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi a généralisé la participation obligatoire des employeurs à la couverture complémentaire santé de leurs salariés. Une mission composée de membres de l’inspection générale des affaires sociale (IGAS), de l’inspection générale de l’administration (IGA), de l’inspection générale des finances (IGF) a été demandée par lettre du 9 février 2018, en appui à la direction générale de l’administration et de la fonction publique (DGAFP), afin d’établir un état des lieux de la couverture sociale complémentaire des agents publics dans le but d’identifier les pistes de réforme visant à améliorer cette couverture.

1.2. Les instances médicales, la médecine agréée et la médecine de prévention

1.2.1. Les instances médicales et la médecine agréée

Les instances médicales (comités médicaux[156], commissions réformes[157] et comité médical supérieur[158]) sont des instances consultatives compétentes en matière de droits à congés pour raison de santé et d’accidents et maladies professionnels ainsi qu’en matière de retraite pour invalidité et d’allocation temporaire d’invalidité. Ces instances médicales sont placées auprès des administrations centrales pour leurs personnels et les chefs des services déconcentrés ainsi que, dans les départements, auprès des préfets (DDCS/PP[159]) pour les personnels des trois versants de la fonction publique affectés dans le département. En 2012, les centres départementaux de gestion se sont vus confier, pour les personnels des collectivités locales et leurs établissements affiliés, la compétence de secrétariat des instances médicales[160]. Par ailleurs, un comité médical peut être créé dans certains établissements publics de l’État lorsque les effectifs sont suffisants. Tel est par exemple le cas au Centre national de la recherche scientifique ou encore à l’Assistance publique – Hôpitaux de Paris. Le comité médical supérieur assure, quant à lui, une fonction d’appel des avis des comités médicaux et d’élaboration de la doctrine médicale à destination des instances médicales en formulant des recommandations à caractère médical relatives à l’application du statut général. Les médecins agréés[161] participent pleinement au fonctionnement des instances comme acteurs essentiels des différents dispositifs de santé des agents publics. À cet effet, ils effectuent les contre-visites médicales durant les congés de maladie des agents publics, ils produisent des expertises pour les comités médicaux et commissions de réforme dans le cadre de l’examen des différents droits des agents et ils siègent pour certains d’entre eux en qualité de membres des instances médicales.

Compte tenu de nombreuses difficultés tenant au fonctionnement des instances médicales générant des délais de procédure anormalement longs et à la demande du ministère chargé des affaires sociales qui assure le fonctionnement des instances médicales via les DDCS/PP, une évaluation de l’organisation et du fonctionnement des instances médicales a été confiée, par lettre de mission du Premier ministre du 22 août 2016, à une mission composée de membres de l’IGAS, de l’IGA, de l’IGF et de l’inspection générale de l’administration de l’éducation nationale et de la recherche (IGAENR). Le pilotage de cette évaluation de politique publique a été assuré par la direction des ressources humaines du secrétariat général des ministères chargés des affaires sociales en lien avec la DGAFP.

La mission a remis un rapport de diagnostic en mars 2017[162]. Ce rapport fait état d’un dispositif complexe et inefficient en dépit des efforts des acteurs impliqués dans sa mise en œuvre. La multiplicité des intervenants, le cloisonnement du dispositif entre les sujets relevant du domaine médical et les questions de gestion administrative compliquent son application dans un contexte marqué par une très forte pénurie médicale. Enfin, la mission constate que l’absence de pilotage et de suivi d’activité au niveau national ne permet ni une gestion à long terme du dispositif, ni l’équité du traitement des agents.

Le rapport propose ainsi, outre des améliorations relatives au pilotage, à la ressource médicale (notamment la rémunération des médecins agréés), à la formation, au financement et à la coordination du dispositif, plusieurs axes de réforme structurés selon quatre scénarios répondant à deux logiques différentes :

- une logique de conservation d’un contrôle a priori des congés maladies

• scénario 1 : une rénovation du cadre existant ;

• scénario 2 : le scénario 1 complété d’une révision du dispositif pour le recentrer sur une approche purement médicale ;

- une logique de contrôle a posteriori des congés maladies

• scénario 3 : un passage à un contrôle a posteriori propre à la fonction publique ;

• scénario 4 : une mutation complète de système en convergence avec le régime général.

Il convient désormais, compte tenu du fonctionnement insatisfaisant des instances médicales, d’apporter une suite aux réflexions et propositions énoncées par les inspections générales.

1.2.2. La médecine de prévention

La médecine de prévention (ou préventive s’agissant de la fonction publique territoriale) a pour mission d’éviter toute altération de l’état de santé des agents du fait de leur travail, notamment en surveillant les conditions d’hygiène du travail, les risques de contagion et l’état de santé des agents. A cet effet, les agents doivent faire l’objet d’une surveillance médicale et sont soumis à un examen médical au moment de l’embauche ainsi qu’à un examen médical périodique dont la fréquence est fixée par décret en Conseil d’Etat[163].

Dans le domaine de la médecine de prévention, la pénurie de médecins est une réalité à laquelle sont confrontés les administrations, les collectivités territoriales et leurs établissements publics. A ce jour, on dénombre seulement 4900 médecins du travail en France[164] pour assurer la prise en charge des salariés du secteur privé et des agents publics. Compte tenu de la pyramide des âges et de la persistance d’une crise des vocations, ce chiffre continuera de décroître dans les années à venir.

Dans ce contexte difficile, les collectivités et leurs établissements publics notamment sont en difficulté pour respecter leurs obligations, mais aussi pour développer des politiques de prévention qui soient de nature à améliorer les conditions de vie et de travail dans les services. Or, en application de l’article 108-2 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 susmentionnée, les collectivités territoriales et leurs établissements publics doivent disposer d’un service de médecine préventive, soit en créant leur propre service, soit en adhérant aux services de santé au travail interentreprises ou assimilés, à un service commun à plusieurs collectivités ou au service créé par le centre de gestion. Les possibilités de mutualisations avec les services de médecine de prévention relevant de l’Etat ou des établissements de santé ne sont pas prévues par la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984[165] alors que localement des expérimentations de mutualisation de services de médecine de prévention inter-versant se développent permettant de renforcer l’attractivité des services de médecine de prévention du secteur public.

1.3. L’aptitude physique à l’entrée dans la fonction publique et les différents congés et positions statutaires pour maladie d’origines non professionnelle et professionnelle

1.3.1. L’aptitude physique à l’entrée dans la fonction publique

L’article 5 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires prévoit que « Nul ne peut avoir la qualité de fonctionnaire […] 5° S’il ne remplit les conditions d’aptitude physique exigées pour l’exercice de la fonction compte tenu des possibilités de compensation du handicap ». Cette condition d’aptitude physique est vérifiée par des médecins agréés[166] au cours d’une visite médicale.

Or, il apparaît que, mis à part certains corps et cadres d’emploi nécessitant une aptitude physique particulière liées aux contraintes physiques ou à la dangerosité des fonctions, l’utilité de cette condition d’aptitude est relative notamment au regard, d’une part, des possibilités de compensation du handicap et, d’autre part, du caractère discriminant de l’éviction d’un candidat au regard de son état de santé[167].

1.3.2. Les différents congés et positions statutaires pour maladie d’origines non professionnelle et professionnelle

En matière de couverture des risques liés à la maladie d’origine non professionnelle, les prestations en nature visant à couvrir les honoraires médicaux et les frais liés à la maladie des fonctionnaires et des magistrats de l’ordre judiciaire sont prises en charge au titre du régime spécial prévu à l’article L. 712-1 du code de la sécurité sociale et confiées par délégation du régime général d’assurance maladie aux mutuelles de fonctionnaires.

Pour les fonctionnaires territoriaux et hospitaliers, cette délégation de gestion n’est pas automatique mais dépend des effectifs constitués au sein de la section locale des mutuelles de fonctionnaires présentes sur le territoire de telle sorte que ces agents sont, à défaut d’effectifs suffisants, affiliés aux caisses primaires d’assurance maladie. Les prestations en espèce visant à couvrir les conséquences de l’incapacité temporaire de travail liée à la maladie du fonctionnaire sont, en application de l’article L. 712-1 précité, au moins égales aux prestations du régime général de sécurité sociale. Le statut de la fonction publique[168] apporte une protection supplémentaire, dite « statutaire », à l’image de la protection supplémentaire apportée par l’employeur au salarié dans le secteur privé par voie de convention de branche ou d’entreprise.

Le versement des prestations en espèce des fonctionnaires prend, quant à lui, la forme d’un congé de maladie avec traitement dont la nature juridique dépend de la gravité de l’affection en cause :

- le congé de maladie dit « ordinaire » (CMO) pour les arrêts de travail inférieur à un an dont trois mois sont rémunérés à plein traitement et les neufs mois suivants à demi-traitement ; le fonctionnaire conserve l’intégralité du supplément familial de traitement et de l’indemnité de résidence. Les primes et indemnités sont versées, dans la FPE[169], dans les mêmes proportions que le traitement. Dans la FPT, le maintien des primes et indemnités est décidé par délibération de la collectivité. Aucune règle ne prévoit le maintien des primes et indemnités dans la FPH ;

- le congé de longue maladie (CLM) pour les arrêts de travail lié à une maladie listée dans un arrêté et qui met l’intéressé dans l’impossibilité d’exercer ses fonctions, rend nécessaire un traitement et des soins prolongés et qui présente un caractère invalidant et de gravité confirmée. Le CLM dure maximum trois ans dont un an à plein traitement et deux ans à demi-traitement ; le fonctionnaire conserve l’intégralité du supplément familial de traitement et de l’indemnité de résidence ;

- le congé de longue durée (CLD) concerne cinq affections limitativement listées par la loi, à savoir : tuberculose, maladie mentale, affection cancéreuse, poliomyélite ou déficit immunitaire grave et acquis. D’une durée maximale de cinq ans sur l’ensemble de la carrière, le CLD est rémunéré à plein traitement pendant trois ans et à demi-traitement pendant deux ans ; le fonctionnaire conserve l’intégralité du supplément familial de traitement et de l’indemnité de résidence. Les primes et indemnités ne sont pas maintenues durant le CLD.

L’ensemble de ces congés ne sont pas cumulatifs. En effet, le congé débutant à compter de la première constatation médicale de l’affection, les congés agissent rétroactivement garantissant une protection maximale de cinq ans dans les situations donnant droit à CLD.

Le fonctionnaire ayant épuisé ses droits à congés statutaires ou n’ayant pas de droit à ces congés peut être placé en position de disponibilité d’office pour raison de santé pendant laquelle il n’est pas rémunéré mais peut percevoir le cas échéant des prestations en espèce versées par son employeur public[170].

Il apparaît que l’ensemble de ces dispositifs initialement pensés dans une logique de préservation de la santé de l’agent public par la sanctuarisation d’un temps dédié aux soins s’avère en décalage avec la chronicisation de la prise en charge médicale des pathologies qui autorise des allers-retours entre l’activité et le repos lié à la maladie. Ainsi, les dispositifs de prise en charge de la maladie d’origine non professionnelle peuvent apparaître rigides et la rétroactivité des décisions source de complexité en gestion créant des retards de prise en charge, voire des indus de rémunération préjudiciables aux agents. Le rapport IGAS-IGA-IGF-IGAENR précédemment cité interroge à cet égard les dispositifs de congés de maladie notamment la pertinence de la distinction entre le CLM et le CLD.

En matière de couverture des risques liés à la maladie d’origine professionnelle, les régimes accidents et maladies professionnels du secteur privé et du secteur public sont fondés selon des règles et principes différents tenant à leur construction historique ainsi qu’aux spécificités, en termes d’assurance principalement, des employeurs privés (assurance obligatoire dans le cadre de la branche ATMP de la sécurité sociale) par rapport aux employeurs publics (auto-assurance). L’une des distinctions majeures entre ces deux régimes était, jusqu’en 2017, le régime d’imputabilité des accidents et maladies professionnels. Si le régime général est fondé sur le principe de présomption d’imputabilité des accidents du travail et de certaines maladies professionnelles[171], le régime de la fonction publique était fondé, avant cette date, sur un régime de responsabilité pour risque faisant peser sur le fonctionnaire la charge de la preuve de la réalité de l’accident ou de l’exposition au risque professionnel à l’origine d’une maladie, de la réalité des blessures mais aussi du lien de causalité entre le fait dommageable (accident ou maladie) et l’exercice des fonctions.

Cependant, la construction, essentiellement jurisprudentielle, du régime de la fonction publique tendait à le rapprocher du régime général, le juge administratif ayant aménagé, au fil des contentieux, la charge de la preuve et mettant à la charge de l’administration d’apporter les éléments de nature à écarter l’imputabilité au service de l’accident ou de la maladie. Ainsi, en 2014 , la section du contentieux du Conseil d’État a jugé « qu’un accident survenu sur le lieu et dans le temps du service, dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice par un fonctionnaire de ses fonctions ou d’une activité qui en constitue le prolongement normal présente, en l’absence de faute personnelle ou de toute autre circonstance particulière détachant cet évènement du service, le caractère d’un accident de service »[172]. En posant le principe de l’imputabilité au service des accidents survenus dans le temps et le lieu de l’exercice des fonctions, cette décision a rapproché le régime d’imputabilité de la fonction publique du régime de présomption d’imputabilité applicable dans le secteur privé. La distinction des régimes d’imputabilité entre les secteurs public et privé était donc de moins en moins claire tant pour les agents que pour les gestionnaires de ressources humaines.

Prenant acte de ce rapprochement, l’article 10 de l’ordonnance n° 2017-53 du 19 janvier 2017 portant diverses dispositions relatives au compte personnel d’activité, à la formation et à la santé et la sécurité au travail dans la fonction publique a modifié et clarifié le régime de prise en charge des accidents de service et des maladies professionnelles (ASMP) des fonctionnaires en définissant les notions d’accident de service, d’accident de trajet et de maladie professionnelle. À chacune de ces notions est associé un régime d’imputabilité au service : présomption d’imputabilité au service ou régime de la preuve à la charge du fonctionnaire.

Ainsi, est imputable au service par présomption :

- tout accident survenu à un fonctionnaire, quelle qu’en soit la cause, dans le temps et le lieu du service, dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice par le fonctionnaire de ses fonctions ou d’une activité qui en constitue le prolongement normal, en l’absence de faute personnelle ou de toute autre circonstance particulière détachant l’accident du service ;

- toute maladie désignée par les tableaux de maladies professionnelles mentionnés aux articles L. 461-1 et suivants du code de la sécurité sociale et contractée dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice par le fonctionnaire de ses fonctions dans les conditions mentionnées à ce tableau.

En revanche, reste soumis à un régime de preuve pesant sur le fonctionnaire ou ses ayants-droit :

- l’accident de trajet dont est victime le fonctionnaire qui se produit sur le parcours habituel entre le lieu où s’accomplit son service et sa résidence ou son lieu de restauration et pendant la durée normale pour l’effectuer, sauf si un fait personnel du fonctionnaire ou toute autre circonstance particulière étrangère notamment aux nécessités de la vie courante est de nature à détacher l’accident du service ;

- si une ou plusieurs conditions tenant au délai de prise en charge, à la durée d’exposition ou à la liste limitative des travaux ne sont pas remplies, la maladie telle qu’elle est désignée par un des tableaux de maladies professionnelles mentionnés aux articles L. 461-1 et suivants du CSS peut être reconnue imputable au service lorsque le fonctionnaire ou ses ayants droit établissent qu’elle est directement causée par l’exercice des fonctions ;

- la maladie non désignée dans les tableaux de maladies professionnelles mentionnés aux articles L. 461-1 et suivants du CSS lorsque le fonctionnaire ou ses ayants droit établissent qu’elle est essentiellement et directement causée par l’exercice des fonctions et qu’elle entraîne une incapacité permanente à un taux déterminé et évalué dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat (25 % dans le projet de décret d’application en cours d’élaboration).

Les projets de décrets relatifs au congé pour invalidité temporaire imputable au service (CITIS) dans chacun des versants de la fonction publique sont en voie d’examen par le Conseil d’Etat et seront publiés au début de l’année 2019.

Les modifications susceptibles d’être entraînées par les travaux sur les instances médicales nécessiteront des évolutions du cadre juridique concernant le CITIS notamment parce que les commissions de réforme sont les instances médicales dédiées à l’examen des situations individuelles en matière de maladie d’origine professionnelle. Dans ce contexte, il appartiendra de clarifier le droit applicable aux prérogatives et obligations professionnelles des agents publics traitant de ces situations, en particulier au regard du secret médical.

S’agissant des agents contractuels, ils bénéficient des prestations en nature et en espèces du régime général d’assurance maladie en cas de maladie et d’assurance contre les accidents du travail et des maladies professionnelles. A cette couverture de base s’ajoute, selon le cas, une protection supplémentaire, qualifiée de « statutaire », prévue par les textes réglementaires[173] qui leur sont applicables. Les congés de maladie, congés de grave maladie et congés pour accident du travail et maladie professionnelle prévoient ainsi un maintien de rémunération à plein ou demi-traitement. Les primes et indemnités peuvent également être maintenues dans les mêmes proportions que le traitement[174].

1.4. Le maintien et le retour à l’emploi

L’ordonnance n° 2017-53 du 19 janvier 2017[175] portant diverses dispositions relatives au compte personnel d’activité, à la formation et à la santé et la sécurité au travail dans la fonction publique, a simplifié la procédure d’octroi du temps partiel pour raison thérapeutique (TPT) en supprimant la saisine systématique des instances médicales (comité médical et commission de réforme) et en permettant l’octroi du TPT après un jour d’arrêt de travail. Cette disposition a été précisée par la circulaire du 15 mai 2018[176]. Cette ordonnance a également créée la période de préparation au reclassement (PPR) visant à accompagner les agents publics déclarés inaptes à leurs fonctions dans une reconversion professionnelle.

1.5. Le congé pour maternité, le congé pour adoption, le congé de paternité et d’accueil de l’enfant et le congé du proche aidant

En matière de couverture des risques liés à la maternité, l’adoption ainsi que la paternité et l’accueil de l’enfant, les droits accordés aux agents publics sont, en termes de durée des congés, identiques à ceux prévus par le code de la sécurité sociale pour les salariés du secteur privé affiliés au régime général. En termes de rémunération, l’ensemble de ces congés donnent lieu au versement de l’intégralité du traitement pendant toute la durée du congé. Dans la FPE, les primes et indemnités sont maintenues dans les mêmes proportions que le traitement[177]. Dans la FPT, une délibération de la collectivité fixe le régime de maintien des primes et indemnités pendant ces congés. Dans la FPH, aucune disposition ne prévoit le maintien des primes et indemnités durant ces congés.

Ainsi, les règles relatives aux congés pour maternité, pour adoption et de paternité et d’accueil de l’enfant des agents publics sont largement inspirées de celles applicables aux assurés du régime général. Toutefois, leur mise en œuvre fondée sur la pratique et les diverses modifications dans le secteur privé ont conduit à des divergences entre les deux régimes générant des difficultés de mise en œuvre. Ainsi en est-il, par exemple, de la prise en compte des périodes de congés pour suites de couches pathologiques qui, dans le régime général, sont pris en charge au titre du régime maladie justifiant au regard de certains employeurs publics un potentiel un passage à demi-traitement alors que la doctrine dans la fonction publique[178] assimile ces congés à des congés maternité ne conduisant donc pas à un passage à demi-traitement

2. Objectifs poursuivis et Nécessité de légiférer

2.1. Objectifs poursuivis

L’ensemble des mécanismes de protection sociale des agents publics présentés au point précédent est fondé sur des bases anciennes que les diverses évolutions tant juridiques que de prise en charge, médicale principalement, réinterrogent dans un objectif d’accompagnement et de prise en charge en vue d’assurer une bonne couverture sociale des agents publics et ainsi contribuer à leur qualité de vie de au travail et préserver leur employabilité.

Plus spécifiquement, s’agissant des dispositifs de maintien et de retour à l’emploi (TPT et PPR), face à l’enjeu de prévention de la désinsertion professionnelle des agents publics dont l’état de santé est diminué, il apparaît nécessaire de poursuivre les efforts engagés précédemment en renforçant ces dispositifs, voire en en construisant de nouveaux. Le rapport de l’IGAS et de l’IGA de décembre 2011 sur le reclassement pour des raisons de santé[179] formulait des propositions visant à favoriser le reclassement des agents publics devenus inaptes. De plus, le régime du TPT dans le régime général a évoluer en application de l’article 50 de la loi de financement de la sécurité sociale[180] qui permet désormais l’octroi du TPT aux assurés du régime général sans condition d’arrêt maladie préalable. Dès lors, il apparaît nécessaire, sur la base du rapport IGAS-IGA et en s’inspirant des évolutions intervenues dans le secteur privé, d’ouvrir une réflexion en matière de maintien et de retour en emploi des agents publics.

Par ailleurs, s’agissant du congé pour maternité, du congé pour adoption, du congé de paternité et d’accueil de l’enfant et du congé du proche aidant, le rapport de l’IGAS relatif à l’évaluation du congé de paternité[181] remis en juin 2018 comporte plusieurs propositions tenant notamment à l’allongement de la durée du congé de paternité et d’accueil de l’enfant. De la même manière, la députée de l’Essonne, Marie-Pierre RIXAIN, a remis à la ministre des solidarités et de la santé début juillet 2018 un rapport relatif aux congés pour maternité[182] visant à formuler des propositions afin de permettre aux femmes de bénéficier d’un système lisible, équitable et favorisant le libre choix dans la prise de congés malgré les contraintes spécifiques à chaque activité professionnelle. De plus, la loi du 8 août 2016[183] a substitué le congé du proche aidant au congé de soutien familial pour les salariés du secteur privé. Ce congé permet de s’occuper d’une personne handicapée ou faisant l’objet d’une perte d’autonomie d’une particulière gravité. Il est accessible sous conditions (ancienneté, lien familial ou étroit avec la personne aidée, résidence en France de la personne aidée) et pour une durée limitée.

Les agents publics ne bénéficient pas d’un tel droit à congé du proche aidant. Dès lors, il convient de clarifier et compléter, en transposant et, le cas échéant, en adaptant les évolutions intervenues en faveur des salariés relevant du code du travail et du régime général de sécurité sociale, les dispositions relatives au congé pour maternité, au congé pour adoption, au congé de paternité et d’accueil de l’enfant et au congé du proche aidant des agents publics.

S’agissant de la médecine de prévention, il est envisagé de modifier les dispositions législatives afin de lutter plus efficacement contre la pénurie de médecins, notamment par l’ouverture de nouvelles voies de mutualisations des services relevant de la fonction publique territoriale avec les services de l’Etat ou les établissements de santé.

2.2. Nécessité de légiférer

L’ensemble des constats et rapports présentés ci-dessus montrent que des évolutions sont nécessaires, qui impliquent de légiférer, pour réformer les modalités de participation des personnes publiques au financement des garanties de protection sociale complémentaire de leurs personnels, les instances médicales de la fonction publique, les médecines agréées et de prévention, les règles relatives à l’aptitude physique, aux différents congés, temps partiel et positions statutaires pour maladies d’origines non professionnelle et professionnelle, ainsi que les dispositions relatives aux congés liés à l’arrivée de l’enfant au foyer et à l’accompagnement des proches aidants.

Le recours à la loi est nécessaire dès lors que l’ensemble des dispositifs concernés sont prévus par la loi et plus exactement par les lois statutaires au titre des garanties fondamentales dont bénéficient les fonctionnaires en vertu de l’article 34 de la Constitution.

3. Options envisagées et dispositif retenu

3.1. Économie générale du dispositif

Le projet de loi entend habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnances toutes mesures relevant du domaine législatif dans diverses matières de la protection sociale des agents publics. A cet effet, le projet de loi poursuit cinq finalités :

- afin de favoriser l’accès des agents publics à une couverture sociale complémentaire notamment pour renforcer la couverture complémentaire en matière de prévoyance et les modalités de participation financière des employeurs publics, il s’agit de réformer les dispositifs de protection sociale complémentaire de la fonction publique dont un certain nombre de principes sont fixés au niveau législatif comme le caractère facultatif de l’adhésion ou de la souscription, la simple possibilité ouverte aux employeurs publics de participer au financement de la protection sociale complémentaire ou encore le fait que les garanties mettent en œuvre des mécanismes de solidarité entre les actifs et les retraités ;

- afin de faciliter la prise en charge des agents publics dont l’état de santé est altéré, le projet de loi autorise le Gouvernement à réformer les règles relatives aux instances médicales (comités médicaux, commissions de réformes et comité médical supérieur), à la médecine de prévention et préventive et à la médecine agréée pour en modifier les règles de fonctionnement. Pourra notamment être envisagée la fusion des diverses instances médicales ou encore l’allègement de la condition d’aptitude physique à l’entrée dans la fonction publique. Il est également envisagé de permettre une mutualisation des services de médecine entre les trois versants de la fonction publique ;

- en cohérence avec l’objectif précédent concourant ainsi à la fluidification des procédures devant les instances médicales au profit d’une facilitation de la prise en charge des agents, la disposition permet de simplifier les règles relatives aux divers congés et positions statutaires pour raison de santé d’origine professionnelle et non professionnelle et pourra par exemple permettre une fusion de certains congés entre eux ou encore à assurer une meilleure coordination de ces congés avec la disponibilité pour raison de santé dans un objectif d’amélioration de l’accompagnement. Cet objectif comprend également un volet relatif aux prérogatives et obligations des agents publics traitant des dossiers d’accidents et maladies professionnels compte tenu de la sensibilité de cette question au regard du secret médical ;

- pour favoriser le maintien et le retour à l’emploi des agents publics dont l’état de santé est altéré, il s’agit de réformer le temps partiel pour raison thérapeutique ainsi que le reclassement par suite d’une altération de l’état de santé. À cet égard, le TPT pourrait être renforcé pour devenir un outil important de maintien et de retour à l’emploi dans un contexte de chronicisation des pathologies. Le reclassement par suite d’une altération de l’état de santé pourrait quant à lui être ouvert entre les différents versants de la fonction publique permettant d’augmenter les possibilités de reclassement sur un même bassin d’emploi ;

- afin de transposer et adapter les évolutions intervenues en faveur des salariés relevant du code du travail et du régime général de sécurité sociale, la loi pourrait permettre au Gouvernement de clarifier et de compléter les dispositions relatives au congé pour maternité, au congé pour adoption, au congé de paternité et d’accueil de l’enfant et au congé du proche aidant des agents publics, ce dernier congé semblant devoir être créé dans la fonction publique.

3.2. Explications des choix opérés

Compte tenu des fortes évolutions souhaitables dans le domaine de la protection sociale, de la nécessaire concertation avec les parties prenantes visant à définir un constat partagé et à identifier des mesures cohérentes au sein du régime des agents publics, l’habilitation du Gouvernement à prendre par ordonnances des mesures relevant du domaine de la loi s’impose par rapport à l’alternative d’une inscription des mesures dans le projet de loi.

Par ailleurs, des investigations complémentaires doivent être menées afin de déterminer les mesures les plus efficaces au regard des objectifs poursuivis. Une inscription des mesures dans le projet de loi s’avèrerait prématurée au regard de la nécessaire poursuite des réflexions.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

S’agissant des mesures prises par voie d’ordonnance, l’analyse fine de leurs incidences sera effectuée dans la fiche d’impact retraçant les dispositions de cette dernière.

Les différents impacts juridiques, sociaux, économiques et financiers, seront développés à la lumière des contours définitifs de chacune des dispositions proposées.

Il peut être mentionné dès à présent que l’ordonnance modifiera pour l’essentiel le statut général de la fonction publique, tant le titre commun à toute la fonction publique que les titres propres à chacun de ses trois versants, ainsi que le code des pensions civiles et militaires de retraite.

5. Justification du délai d’habilitation

Compte tenu de la concertation à conduire et des diverses études et rapports à produire visant à éclairer les options de réforme sur les sujets relatifs à l’aptitude physique des agents publics, aux congés, au recours au temps partiel pour raisons thérapeutiques, il apparaît opportun de fixer un délai d’habilitation à douze mois.

S’agissant de la réforme des instances médicales, compte tenu de l’ampleur de la concertation à conduire et de la nécessité de concerter l’ensemble du futur corpus juridique (ordonnance et mesures réglementaires associées), il apparaît opportun de fixer un délai d’habilitation plus long à quinze mois. Enfin, la protection sociale complémentaire relevant de la réglementation européenne des aides d’Etat, une phase de dialogue avec la Commission européenne s’ajoutera au dialogue social. A cette fin, un délai de quinze mois s’avère également opportun.

Article 18 : Harmoniser le temps de travail dans la fonction publique

1. État des lieux

L’article 7-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale dispose que :

« Les règles relatives à la définition, à la durée et à l’aménagement du temps de travail des agents des collectivités territoriales et des établissements publics mentionnés au premier alinéa de l’article 2 sont fixées par la collectivité ou l’établissement, dans les limites applicables aux agents de l’Etat, en tenant compte de la spécificité des missions exercées par ces collectivités ou établissements.

Un décret en Conseil d’Etat détermine les conditions d’application du premier alinéa. Ce décret prévoit les conditions dans lesquelles la collectivité ou l’établissement peut, par délibération, proposer une compensation financière à ses agents, d’un montant identique à celle dont peuvent bénéficier les agents de l’Etat, en contrepartie des jours inscrits à leur compte épargne-temps.

Les régimes de travail mis en place antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001 relative à la résorption de l’emploi précaire et à la modernisation du recrutement dans la fonction publique ainsi qu’au temps de travail dans la fonction publique territoriale peuvent être maintenus en application par décision expresse de l’organe délibérant de la collectivité ou de l’établissement prise après avis du comité technique, sauf s’ils comportent des dispositions contraires aux garanties minimales applicables en matière de durée et d’aménagement du temps de travail ».

Ainsi, le principe de libre administration des collectivités territoriales, énoncé à l’article 72 de la Constitution, est préservé puisque les règles sont fixées par délibération des collectivités mais que cette latitude est assortie d’une exigence de parité avec la fonction publique de l’Etat.

En application de ce qui précède, l’article 1er du décret n° 2001-623 du 12 juillet 2001 pris pour l’application de l’article 7-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail dans la fonction publique territoriale dispose que :

« Les règles relatives à la définition, à la durée et à l’aménagement du temps de travail applicables aux agents des collectivités territoriales et des établissements publics en relevant sont déterminées dans les conditions prévues par le décret du 25 août 2000 susvisé sous réserve des dispositions suivantes ».

Ainsi, en application de ce renvoi au décret du décret du 25 août 2000 précité, la durée hebdomadaire de travail est fixée à 35 heures soit 1607 heures annuelles.

Mais, par dérogation aux règles de droit commun, l’article 7-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée prévoit la possibilité de maintenir des régimes de travail plus favorables aux agents, c’est-à-dire inférieurs à la durée légale, à la double condition qu’ils aient été mis en place antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001, et que cette dérogation ait été formalisée par une décision expresse de l’organe délibérant de la collectivité, après avis du comité technique.

Combinée à l’existence de cycles particuliers justifiés par des sujétions spéciales (travail de nuit, le dimanche et en horaires décalés, travaux pénibles ou dangereux, etc.), cette dérogation a pour conséquences un temps de travail effectif moyen, dans la fonction publique territoriale, inférieur aux 1 607 h annuelles :

‐ 1 578 h (soit - 1,8 % par rapport aux 1 607 h) selon le rapport du président du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale[184] ;

‐ 1 562 h (soit - 2,8 % par rapport aux 1 607 h) selon le rapport de la Cour des comptes[185].

Si l’existence d’une souplesse d’organisation des cycles de travail et l’octroi de dérogations pour sujétions particulières se justifient afin, notamment, de s’adapter aux demandes locales du public, le maintien d’accords antérieurs dérogeant à la durée règlementaire de travail, source d’inégalités entre collectivités, n’apparait plus objectivement fondé.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Les rapports précités du président du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale et de la Cour des comptes ont constaté que la durée réglementaire de travail était peu respectée dans la fonction publique territoriale et ont souligné l’utilité de mettre fin aux régimes dérogatoires sans lien avec des sujétions particulières, qui ont permis de conserver des cycles de travail inférieurs aux 1 607 heures annuelles.

Le Gouvernement a, par la circulaire du 31 mars 2017 relative à l’application des règles en matière de temps de travail dans les trois versants de la fonction publique, invité les collectivités territoriales ayant maintenu des régimes antérieurs plus favorables à réexaminer leur situation au regard de l’évolution des besoins des usagers et des agents eux-mêmes, dans le respect du dialogue social avec les représentants des personnels.

Si certaines collectivités ont d’ores et déjà engagé une démarche tendant à l’abrogation des régimes de travail antérieurs plus favorables, il apparait nécessaire que l’ensemble des collectivités s’insèrent dans cette dynamique.

Par conséquent, il est nécessaire de prendre une mesure législative tendant à l’abrogation du fondement de cette dérogation et qui permettrait d’imposer aux collectivités la redéfinition, par délibération, de nouveaux cycles de travail conformément aux dispositions du premier alinéa de l’article 7-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée qui dispose que les règles relatives à la définition, à la durée et à l’aménagement du temps de travail des agents des collectivités territoriales sont fixés par la collectivité dans les limites applicables aux agents de l’Etat.

2.2. Objectifs poursuivis

La mesure envisagée a pour objectif de contribuer à l’harmonisation de la durée du travail dans la fonction publique territoriale grâce à la suppression des régimes dérogatoires antérieurs à 2001 dans la fonction publique territoriale. .

3. Options envisagées et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

Seule une mesure législative tendant à l’abrogation du fondement des régimes de travail dérogatoires antérieurs à la loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001 permettrait de redéfinir, par délibération, de nouveaux cycles de travail conforme à la durée réglementaire de travail.

S’agissant de la date d’entrée en vigueur de l’abrogation des régimes dérogatoires dans la fonction publique territoriale, un mécanisme d’abrogation pur et simple des dispositifs dérogatoires antérieurs aurait eu pour effet de rendre, dès promulgation de la loi, caduques les délibérations prises au fondement du dernier alinéa de l’article 7-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée.

Pour pallier cette difficulté, il aurait pu être envisagé une date d’abrogation fixe pour l’ensemble des collectivités. Toutefois, une disposition en ce sens ne permettait pas de tenir compte des spécificités d’organisation et de fonctionnement des collectivités territoriales.

3.2. Explications des choix opérés

Le Gouvernement a choisi de laisser aux collectivités concernées par l’abrogation d’un régime dérogatoire un délai d’un an à compter du renouvellement de chacune des assemblées délibérantes (soit au plus tard en mars 2021 pour le bloc communal et en mars 2022 pour les départements et les régions). Ce dispositif plus souple est ainsi cohérent avec les modalités de gestion et les contraintes organisationnelles que connaissent les collectivités territoriales et leurs établissements publics. Par ailleurs, l’acceptabilité de cette réforme pour les agents territoriaux concernés reposera notamment sur la qualité du dialogue social local, les délibérations relatives au temps de travail devant faire l’objet d’un passage devant les instances de dialogue social.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

S’agissant de la suppression de la dérogation applicable à la fonction publique territoriale, toutes les collectivités et établissements ayant maintenu un régime de travail dérogatoire devront obligatoirement déterminer les règles de travail applicables aux agents concernés. A défaut, et à l’expiration de la période transitoire, les délibérations instaurant ces régimes dérogatoires seront dépourvues de base légale et seront frappées de caducité. En l’absence de nouvelle délibération relative au temps de travail, la durée réglementaire de travail sera applicable de plein droit.

Toutefois, les collectivités conservent la possibilité de définir, par délibération, des régimes de travail spécifiques en application des dispositions de l’article 7-1 précité, tels qu’un dispositif d’annualisation du temps de travail ou de réduction de la durée du travail pour tenir compte des sujétions liées à la nature des missions (horaires atypiques, métiers soumis à une forte pénibilité…).

4.2. Impacts économiques, financiers et budgétaires

La question du temps de travail constitue un enjeu déterminant pour la réduction des dépenses publiques, ainsi que le rappelle le rapport d’information du sénateur de Montgolfier, fait au nom de la commission des finances du Sénat en janvier 2016[186]. C’est notamment la raison pour laquelle la Cour des comptes et les chambres régionales des comptes invitent régulièrement les collectivités à contenir leurs charges de personnel, en agissant sur les effectifs et le temps de travail.

A un niveau macro-économique, les gains potentiels afférents à une évolution de la durée du travail dans la fonction publique territoriale dépendent de la durée du travail effectivement retenue.

Si l’on se réfère à la durée légale retenue par la Cour des comptes dans son rapport annuel 2016 sur les finances publiques locales (1 562 heures), la mesure proposée constituerait une économie globale de l’ordre de 1,2 Md€ selon la juridiction financière. L’impact, en termes d’effectifs, d’un retour de l’ensemble des agents territoriaux aux 1 607 heures annuelles a été chiffré par la Cour des comptes à un gain de 57 000 équivalents temps plein (ETP).

Si l’on se réfère à la durée légale retenue par le rapport de 2016 de Philippe Laurent sur le temps de travail dans la fonction publique (1 578 heures) et en retenant une méthodologie similaire à celle de la Cour des comptes, le passage de l’ensemble des agents de la FPT à 1 607 heures annuelles représenterait un gisement d’économies de 31 500 équivalents temps plein (ETP). Cette estimation est réalisée au regard des effectifs en équivalent temps plein hors contrats aidés au titre de l’année 2015 et de la durée effective du travail constatée dans les collectivités territoriales.

Toutefois, ces estimations sont des ordres de grandeur qui doivent être pris avec précaution, étant donné que les agents faisant l’objet de sujétions particulières continueront à bénéficier légalement de cycles de travail inférieurs aux 1607 h.

En tout état de cause, si la suppression des régimes dérogatoires antérieurs à 2001 devrait permettre de générer des économies, elle ne pourra s’accompagner d’une baisse mécanique des effectifs, le principe constitutionnel de libre administration des collectivités s’opposant à la définition de telles règles contraignantes. De plus, doivent être pris en compte les effets organisationnels inhérents à toute modification du temps du travail et l’hétérogénéité des régimes de travail qui rendent difficiles l’évaluation des gains d’une telle évolution dans la fonction publique territoriale.

Les incidences financières seront donc variables d’une collectivité à une autre au regard des situations locales et des choix de gestion retenus.

4.3. Impacts sur le public

La mise en œuvre de cette mesure doit, par l’augmentation du temps de travail effectif, permettre d’améliorer l’offre de services publics dès lors que les effectifs sont maintenus à un niveau constant.

Elle pourrait ainsi, dans certains cas, contribuer à une meilleure organisation du travail afin d’adapter le cycle de travail aux besoins des usagers, notamment par une extension des horaires d’ouverture des services publics.

4.4. Impacts sur les administrations

Le temps de travail est corrélé à l’organisation de la vie professionnelle et personnelle des agents. La réorganisation du travail répond aussi à plusieurs finalités relatives à la qualité du service rendu ou l’optimisation des moyens.

La suppression des régimes de travail plus favorables dans les collectivités territoriales aura nécessairement des impacts sur les modalités d’organisation du travail des agents publics concernés, ainsi que sur l’organisation des services publics.

5. Consultations menées

Le Conseil supérieur de la fonction publique territoriale, au titre de l’article 9 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, et le Conseil national d’évaluation des normes, en application de l’article L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales, ont également été consultés sur les mesures applicables à la fonction publique territoriale.

6. Modalités d’application

6.1. Application dans le temps

La mise en œuvre effective de la suppression des régimes dérogatoires antérieurs à 2001 interviendra au plus tard dans le délai d’un an suivant le renouvellement des assemblées délibérantes, soit en mars 2021 pour le bloc communal, puis en mars 2022 pour les conseils départementaux et régionaux.

6.2. Textes d’application

Les mesures envisagées ne requièrent pas de mesures réglementaires d’application. Elles impliquent, toutefois, que les collectivités territoriales et établissements publics locaux concernés définissent, par délibération, de nouveaux cycles de travail dans les conditions de droit commun.

Une circulaire pourrait utilement expliciter les conditions de mise en œuvre de l’abrogation de la mesure dérogatoire et rappeler, le cas échéant, la réglementation applicable aux obligations annuelles de travail des agents territoriaux.

Article 19 : fusion de centres de gestion et rapport annuel du centre national de la fonction publique territoriale au Parlement

1. État des lieux

1.1. Sur la fusion des centres de gestion

Une grande partie des agents de la fonction publique territoriale voient leur carrière, du recrutement à la retraite, gérée par les centres de gestion.

Les articles 14 à 27-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale prévoient que les Centres de gestion (CDG) sont des établissements publics locaux qui regroupent les collectivités territoriales et établissements qui leur sont affiliés à titre obligatoire (pour ceux qui emploient moins de 350 fonctionnaires titulaires ou stagiaires à temps complet) ou volontaire. En moyenne, quatre collectivités ou établissements sont affiliés volontaires dans le ressort des CDG concernés. Ces affiliés sont majoritairement des communes (26,58 %) et des établissements publics tels que des Centres communaux d’action sociale (CCAS) ou des Services départementaux d’incendie et de secours (SDIS) (53,16 %). La part des établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) affiliés volontaires diminue, passant de 26,32 % en 2012 à 20,26 % en 2017. A l’exception des deux Centres interdépartementaux de gestion (CIG) situés en Ile-de-France que sont le CIG petite couronne (composé des départements des Hauts-de-Seine, de Seine-Saint-Denis et du Val-de-Marne) et le CIG grande couronne de Versailles (qui comprend les départements des Yvelines, de l’Essonne et du Val-d’Oise), il existe pour chaque département de France métropolitaine et chaque département/région d’outre-mer, un CDG, pour un total de 96 CDG. Ces établissements publics locaux (sans collectivité locale de tutelle) sont dirigés par un conseil d’administration composé exclusivement d’élus (de 15 à 30 représentants d’élus des collectivités territoriales et des établissements publics affiliés). Ils emploient environ 4000 agents. La Fédération nationale des centres de gestion (FNCDG), association loi 1901, regroupe les centres de gestion adhérents et coordonne leurs orientations et actions.

Les collectivités et établissements non affiliés à un CDG assurent par eux-mêmes les missions confiées aux centres de gestion.

Les CDG assument des missions relatives au recrutement et à la gestion de certaines catégories d’agents territoriaux. Certaines sont assumées à titre obligatoire, d’autres à titre facultatif. Elles sont exercées, soit au profit des communes et établissements affiliés, soit pour l’ensemble des collectivités et établissements, affiliés ou non. Pour l’exercice des missions obligatoires, une cotisation obligatoire est versée par les collectivités et établissements affiliés, assise sur la masse salariale, dont le taux est fixé par le conseil d’administration, dans la limite d’un taux maximum de 0,80 %.

Le champ des services facultatifs a été régulièrement étendu à diverses activités comme l’assistance juridique, l’exercice des secrétariats des commissions de réforme et des comités médicaux. En parallèle, les compétences obligatoires ont également été redéfinies puisque depuis la loi du 12 mars 2012, des nouvelles missions sont exercées par les CDG. Les plus récentes sont la fonction de référent déontologue et le secrétariat des commissions consultatives paritaires (loi du 20 avril 2016) et l’accompagnement personnalisé pour l’élaboration du projet professionnel des agents (article 7 de l’ordonnance du 19 janvier 2017 prise en application de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016).

Les missions supplémentaires, à caractère facultatif, donnent lieu soit à une cotisation additionnelle, soit à un financement par convention.

Les CDG peuvent, par convention, organiser des concours et examens propres aux collectivités et établissements non affiliés (ou leur ouvrir leurs concours). Les collectivités et établissements non affiliés remboursent alors aux centres la part des dépenses correspondantes effectuées à leur profit. En l’absence de convention, les collectivités et établissements qui nomment un candidat inscrit sur une liste d’aptitude établie par un centre de gestion auquel ils ne sont pas affiliés lui remboursent une quote-part des frais d’organisation.

Ces cotisations alimentent le budget du CDG. L’estimation du budget de chaque CDG est difficile à établir puisqu’il dépend du nombre de collectivités affiliées obligatoirement ou volontairement ainsi que des missions réalisées de manière facultative.

Les transformations opérées ces dernières années (réforme territoriale, maîtrise des dépenses publiques) pour les collectivités ont affecté le travail et le parcours professionnels des agents publics locaux. Dès lors, la réforme territoriale s’articulant autour de 5 textes (loi n° 2010-1563 du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités territoriales, loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014 sur la modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles, loi n° 2015-292 du 16 mars 2015 relative à l’amélioration du régime de la commune nouvelle et loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale) réorganisent le territoire sous différentes formes (fusion, mutualisation, transfert ou restitution de compétences…) a impacté les Centres de gestion en termes d’évolution des périmètres, d’organisation ou de compétences. Ainsi, la réforme territoriale a réduit le nombre d’EPCI et de communes affiliés obligatoirement (36 % des Centres indiquent qu’en moyenne 3 collectivités ou établissements ne sont plus affiliés obligatoires ces 4 dernières années).

L’article 14 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 susmentionnée précise que les centres sont organisés dans chaque département et qu’ils peuvent décider, par délibérations concordantes de leurs conseils d’administration, de constituer un centre commun interdépartemental auxquels ils peuvent confier tout ou partie de leurs missions.

Le même article prévoit également que les centres de gestion peuvent s’organiser au niveau régional ou interrégional pour l’exercice de leurs missions. Cette disposition laisse toute liberté aux centres de gestion d’exercer au niveau régional ou interrégional certaines missions, l’article précisant que lorsque cette organisation régionale est mise en œuvre, six missions doivent obligatoirement être exercées. Les centres de gestion qui utilisent cette possibilité gardent leur personnalité juridique et leur instance de gouvernance au niveau départemental. Ils élaborent une charte par laquelle ils désignent un centre de gestion coordonnateur et déterminent les missions qu’ils souhaitent gérer en commun. Ce centre de gestion coordonnateur réunit une fois par an une conférence associant les centres de gestion concernés et les représentants des collectivités non affiliées (article 27 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 susmentionnée).

Par dérogation, des centres de gestion spécifiques existent : les 2 centres de gestion interdépartementaux couvrant la région Ile-de-France, celui de Corse, et celui du Rhône compétent pour le département du Rhône et la Métropole de Lyon.

1.2. Sur le rapport annuel au Parlement du CNFPT

Créé par la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, le CNFPT est un établissement public à caractère administratif dédié à la formation des agents des collectivités territoriales. En vertu du principe constitutionnel de libre administration, il n’est soumis à aucune tutelle de l’Etat mais sa gouvernance assure la représentation de l’ensemble des collectivités territoriales, à travers l’élection de ses représentants. La gouvernance, en outre, est paritaire avec les organisations syndicales, ce qui distingue sur ce point le CNFPT des centres de gestion. La parité syndicale n’a, en revanche, pas de droit de vote sur le budget.

Le CNFPT est doté d’un conseil d’administration qui comprend 34 membres : 17 représentants des collectivités : communes (12), départements (3), régions (2) ; 17 représentants des fonctionnaires territoriaux.

Le CNFPT a un budget de fonctionnement d’environ 400 M€ alimenté pour l’essentiel par une cotisation obligatoire des collectivités territoriales assise sur leur masse salariale, dont le plafond est défini par la loi (0,9 %). Il emploie près de 2 400 agents et dispose d’un réseau territorialisé : 1 siège parisien ; 29 délégations régionales et des agences départementales ; dans chacune des délégations régionales, un délégué régional, issu du collège des élus, préside le conseil régional d’orientation ; 4 instituts nationaux spécialisés d’études territoriales (INSET) chargés de la formation initiale et continue des agents territoriaux et de la préparation aux concours (Angers, Montpellier, Nancy, Dunkerque); 1’Institut national des études territoriales (INET), à Strasbourg, qui assure la formation initiale des personnels de catégorie A+ (administrateurs territoriaux, ingénieurs en chef, conservateurs du patrimoine, conservateurs de bibliothèques) et la formation continue des cadres dirigeants.

Outre la formation, le CNFPT est chargé de l’organisation des concours et examens professionnels des personnels de catégorie A+ (ainsi que la prise en charge des fonctionnaires A+ momentanément privés d’emplois), celle des personnels de catégorie A ayant été transférée en 2010 aux centres de gestion.

Il s’est vu confier de nouvelles missions par le législateur en 2016 : le soutien à l’apprentissage et les dispositifs de préparation aux concours de catégorie A destinés à garantir la diversité des recrutements ; la formation des agents de droit privé (contrats aidés) en contrepartie d’une cotisation additionnelle de 0,2 % de la masse salariale des agents concernés.

La loi n’a pas, à proprement parler, qualifié la nature d’établissement public national ou local du CNFPT. Dans sa décision n° 288-251 du 12 janvier 1989 concernant la loi portant diverses dispositions relatives aux collectivités territoriales, le Conseil constitutionnel qualifie le CNFPT d’établissement public national à caractère administratif qui regroupe les collectivités et les établissements publics locaux, ce qui pourrait sous-entendre la mise en place d’un contrôle minimum de l’Etat. Toutefois, aucune conséquence juridique n’a été tirée de cette qualification. En effet, au-delà de cette analyse du Conseil constitutionnel sur la nature juridique du CNFPT, la loi n’a prévu l’exercice d’aucune tutelle par l’Etat, qui ne dispose d’aucun représentant au sein de son conseil d’administration.

L’unique contrôle auquel est soumis cet établissement par la loi est celui opéré par la Cour des comptes, qui est chargée de juger ses comptes et de contrôler sa gestion.

Dans ce contexte, il apparaît nécessaire de renforcer la transparence financière du CNFPT, dans le respect du principe de libre administration des collectivités locales.

2. Objectifs poursuivis et nécessité de légiférer

2.1. Sur la fusion des centres de gestion

La mutualisation de certaines missions aux niveaux interdépartemental, régional ou interrégional est déjà prévue par la loi et mise à profit par les centres de gestion quand cela s’avère plus pertinent.

Sur le modèle juridique des regroupements de départements déjà permis par le code général des collectivités territoriales (articles L. 3114-1 et suivants) et pour offrir aux collectivités un outil juridique supplémentaire pour l’organisation de la fonction RH territoriale, il est proposé de donner la possibilité aux centres de gestion de départements limitrophes qui le souhaitent de fusionner, créant ainsi un nouveau centre interdépartemental de gestion qui se substitue aux centres de gestion départementaux. Il est constaté à l’heure actuelle une dynamique de développement assez hétérogène sur le territoire. Les centres de gestion qui ont mutualisé leurs missions, leurs ressources et leurs compétences ont développé des expertises pointues dans certains domaines (veille et expertise juridique, paye…) et ont accru leur offre de services auprès des collectivités en proposant par exemple des services de remplacement temporaires d’agents (article 25 de la loi n° 84-53).

La nouvelle disposition vise à encourager les centres de gestion à participer à cette dynamique au bénéfice des employeurs territoriaux et de leurs agents. Dans un contexte de complexification des normes applicables aux collectivités, celles-ci doivent pouvoir s’appuyer sur l’expertise et le professionnalisme des centres de gestion dans le domaine des ressources humaines. Pour maintenir la proximité nécessaire à l’exercice des fonctions RH, seuls les centres de gestion de départements limitrophes seront autorisés à fusionner, cette faculté n’étant pas limitée au ressort administratif des régions..

Les dispositions relatives à l’emprise territoriale des centres de gestion se trouvant dans la loi précitée, il est nécessaire de la modifier pour instituer cette possibilité de fusion.

2.2. Sur le rapport du CNFPT

Dans la mesure où la ressource principale de cet établissement provient d’une cotisation obligatoire assise sur la masse salariale des agents des collectivités locales et des établissements publics locaux qualifiée par le Conseil constitutionnel d’imposition de toute nature[187], il convient de renforcer le contrôle de l’utilisation de cette ressource.

Il est à noter que le montant des recettes des cotisations affectées au CNFPT et aux CDG est retracé chaque année dans le document « voies et moyens » (tome 1) figurant en annexe au projet de loi de finances.

3. Options envisagées et dispositif retenu

3.1. Économie générale du dispositif

Il est proposé de permettre aux centres de gestion de départements limitrophes de fusionner, pour créer un centre interdépartemental de gestion qui assurera les missions normalement dévolues aux centres de gestion.

Il est également proposé d’insérer dans la loi statutaire susmentionnée relative à la fonction publique territoriale l’obligation pour le CNFPT de remettre, chaque année, au Parlement, un rapport sur l’utilisation de ses ressources au regard des missions qui lui sont confiées par la loi. Les parlementaires peuvent légitimement bénéficier de cette information, compte tenu des modalités de financement de cet établissement. Une telle information n’est pas de nature à porter atteinte au principe de libre administration.

3.2. Explications des choix opérés

L’objectif de fusion des centres de gestion consiste à conserver la souplesse d’organisation des centres de gestion, en phase avec les besoins exprimés en ce domaine par les collectivités territoriales.

L’objectif poursuivi est d’aller plus loin que la simple mutualisation en permettant la fusion de centres de gestion limitrophes sur le modèle déjà éprouvé des centres interdépartementaux existant en Ile-de-France. Ce type de fusion permet à la nouvelle entité de se professionnaliser davantage et de faire des économies sur les fonctions supports. Il s’agit également de s’adapter à l’évolution des périmètres des collectivités territoriales et de leurs établissements publics : collectivités moins nombreuses mais aux périmètres plus importants (construction intercommunale, fusion de départements, nouvelles régions, métropoles). La diversité des territoires doit conduire à maintenir une souplesse dans l’organisation des CDG.

La transmission par le CNFPT au Parlement, avant le 30 septembre de chaque année, d’un rapport sur la gestion de l’année N-1 permettra aux parlementaires, qui votent le taux plafond de la cotisation, d’apprécier son activité et sa gestion à l’occasion de l’examen du projet de loi de finances.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

L’insertion d’un nouvel article 18-3 dans la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée et une mention de cet article au sein de l’article 14 (qui précise que les centres de gestion sont organisés dans chaque département) permettra aux centres de gestion de départements limitrophes qui le souhaitent de fusionner pour créer un centre interdépartemental de gestion.

Par ailleurs, la modification de l’article 12-4 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée permettra au Parlement de contrôler la bonne utilisation par le CNFPT de ses ressources publiques au regard des missions qui lui sont confiées par la loi.

4.2. Impacts économiques, financiers et budgétaires

Le modèle juridique actuel de gestion des ressources humaines des agents de la fonction publique territoriale est essentiellement départemental. Si la possibilité de confier des missions à un échelon régional existe, il n’est pas possible pour deux centres de gestion départementaux de fusionner, en dehors des exceptions déjà inscrites dans la loi pour la région Ile-de-France, qui compte deux centres interdépartementaux à l’échelle de plusieurs départements. Il apparaît donc opportun d’ouvrir dans la loi la possibilité de fusion de centres départementaux limitrophes. Cela renforcera la boîte à outils proposée aux employeurs territoriaux pour organiser la gestion RH en tenant compte des spécificités de leur territoire. Ainsi, les collectivités disposeront d’une faculté supplémentaire d’organisation de la gestion RH de leurs agents, ce qui leur permettra de s’adapter, si elles le jugent pertinent, aux réformes territoriales susceptibles d’intervenir ou de mutualiser les fonctions support pour réaliser des économies d’échelle et améliorer la qualité des prestations rendues au bénéfice des employeurs et des agents. S’agissant de l’ouverture d’une faculté offerte pour l’avenir, à la main des collectivités, il n’est pas possible d’estimer, à ce stade, le nombre de fusions qui pourraient être opérées et les économies potentiellement réalisées.

Le renforcement du contrôle de gestion opéré sur le CNFPT devrait contribuer à améliorer l’efficacité de sa gestion, pour tenir compte des observations formulées à plusieurs reprises par la Cour des Comptes et ainsi en informer le Parlement.

5. Consultations menées

Le Conseil supérieur de la fonction publique territoriale a été consulté en application de l’article 9 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale.

En application de l’article L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales, les dispositions envisagées ont été soumises pour avis au conseil national d’évaluation des normes.

6. Modalités de mise en œuvre

La mise en œuvre des dispositions législatives relatives à la fusion des centres de gestion nécessitera une modification des dispositions du décret n° 85-643 du 26 juin 1985 relatif aux centres de gestion institués par la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale afin de prévoir les modalités d’organisation du nouveau centre interdépartemental de gestion.

De même, le décret n° 87-811 du 5 octobre 1987 modifié relatif au Centre national de la fonction publique territoriale devra être adapté pour prévoir les modalités précises de transmission du rapport annuel au Parlement et son contenu.

Article 20 : Création des emplois supérieurs hospitaliers, suppression des arrêtés indiciaires

1. État des lieux

La fonction publique hospitalière concerne aujourd’hui 1 167 690 agents, soit 21,3 % de la fonction publique[188]. Elle regroupe, à l’exception du personnel médical (médecins, biologistes, pharmaciens et orthodontistes), l’ensemble des emplois des établissements mentionnés à l’article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière à savoir :

‐ les établissements publics de santé (centres hospitaliers régionaux et universitaires ; centres hospitaliers)

‐ les établissements publics sociaux et médico-sociaux (établissements publics ou à caractère public relevant des services départementaux de l’aide sociale à l’enfance ; établissements publics prenant en charge des mineurs ou adultes handicapés ou présentant des difficultés d’adaptation ou atteints de pathologies chroniques ; établissements publics prenant en charge des personnes ou des familles en difficulté ou en situation de détresse ou des demandeurs d’asile ; maisons de retraites publiques dont les personnels ne relèvent pas de la fonction publique territoriale).

Les corps – qui regroupent les fonctionnaires soumis à un même statut particulier - sont répartis en trois catégories désignées, dans l’ordre hiérarchique décroissant, par les lettres A, B et C. 31,7 % des personnels relève de la catégorie A, 19,8 % relève de la catégorie B et 48,5 % de la catégorie C.

Les personnels titulaires et contractuels, sont recrutés, employés et gérés par les établissements publics sanitaires, sociaux et médico-sociaux. Une exception est constituée pour les corps et emplois des personnels de direction et des directeurs des soins de la fonction publique hospitalière dans la mesure où ils sont recrutés au niveau national et gérés par le Centre national de gestion (CNG).

Le CNG organise les tours nationaux de recrutement par la voie de la mutation, du détachement et du tour extérieur pour les directeurs d’hôpital (DH) et les directeurs d’établissement sanitaire, social et médico-social (D3S) ainsi que de la mutation et du détachement pour les directeurs des soins (DS). Il réalise, pour ces trois corps, les procédures de nomination sur emploi fonctionnels ; d’avancement de grade ; d’avancement d’échelon ; de recours sur évaluations professionnelles et/ou régime indemnitaire en assurant également les nombreuses instances nationales comme les commissions administratives paritaires nationales, le comité consultatif national (CCN) ainsi que de la commission des conditions de travail (CCT) qui lui est rattachée, pour les directeurs.

Ces procédures nécessitent la production massive de décisions individuelles ou collectives qui concernent les 2987 directeurs d’hôpitaux, 1752 directeurs d’établissements sanitaires, sociaux et médico-sociaux et les 748 directeurs des soins.

Par ailleurs, l’article 79 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 prévoit, d’une part, que le classement indiciaire des corps, grades et emplois de la fonction publique hospitalière sont fixés par décret, et, d’autre part, qu’un arrêté détermine l’échelonnement indiciaire qui leur est applicable. La fonction publique hospitalière doit donc prendre deux textes réglementaires distincts là où les deux autres versants n’en prennent qu’un seul (décret simple).

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

La mesure a pour objet de décentraliser certains actes de gestion, pris jusqu’à présent par le CNG, vers les chefs d’établissement dans un but de simplification.

Il n’apparaît pas pertinent que des décisions sans véritable incidence sur la carrière des agents soient centralisées au niveau national. Cette mesure s’inscrit dans la lignée de ce qui a été mis en œuvre dans la fonction publique de l’Etat par le décret du 7 mai 2015 portant charte de la déconcentration. Pour la fonction publique hospitalière, la compétence de la gestion étant définie par la loi, il convient de modifier celle-ci pour procéder à la décentralisation.

En outre, l’objectif du Gouvernement est de procéder à une simplification de la procédure de modification des textes indiciaires dans la fonction publique hospitalière, et de rendre plus lisibles les statuts particuliers par la réduction du nombre de textes de référence. L’article 79 de la loi n° 86-33 doit donc être modifié en ce sens.

3. Options envisagée et dispositif retenu

3.1. Économie générale du dispositif

Le projet de loi prévoit que des emplois supérieurs hospitaliers seraient listés par décret en Conseil d’Etat. En effet, il apparaît nécessaire de modifier l’actuelle dénomination de ces emplois telle qu’elle figure au 2ème alinéa de l’article 4 de la loi du 9 janvier 1986 (« certains emplois hospitaliers »), afin de permettre une définition de ce qu’elle recouvre. Cette liste permettrait ainsi de recenser l’ensemble des emplois à haut niveau de responsabilité au sein de la fonction publique hospitalière, et indiquerait si les dispositions de l’article 7 du projet de loi relatives au recrutement par la voie contractuelle leur sont applicables.

Par ailleurs, la modification de l’article 6 de la loi du 9 janvier 1986 simplifie les dispositions relatives au recrutement et à la gestion de l’ensemble des personnels relevant de la FPH, qui s’effectueraient dans le cadre de chaque établissement par les autorités investies du pouvoir de nomination. Le recrutement et la gestion des corps et emplois des personnels de direction et des directeurs des soins relèveraient relèvent quant à eux d’une gestion nationale, gestion qui peut être déconcentrée.

La modification de l’article 79 supprime la référence à la grille commune de traitement prévue à l’article 15 du titre Ier du statut général, cet article 15 ayant été abrogé le 16 juillet 1987. Elle procède également à un alignement rédactionnel avec l’article 6 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale.

3.2. Explications des choix opérés

La notion nouvelle d’emplois supérieurs est apparue pertinente dans le cadre de l’ouverture de certains de ces emplois supérieurs au recrutement contractuel.

L’article 5 de la loi n° 86-33 définit les différentes composantes des statuts particuliers, lesquels relèvent de décret en Conseil d’Etat. Il ne semble pas opportun, les grilles indiciaires constituant des données sujettes à modification, d’insérer les nouvelles dispositions dans cet article dans la mesure où la procédure à suivre en cas d’évolution en serait alourdie. Il est donc préféré que soit précisé, en modifiant l’article 79, que l’échelonnement indiciaire est fixé par décret simple. Ceci constituerait ainsi un alignement de la fonction publique hospitalière sur la réglementation en vigueur dans les autres versants.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

La déconcentration des actes de gestion des directeurs nécessite la modification des articles 4, 6 et 19 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière. Le nouvel article 4 regroupe désormais les dispositions relatives à l’organisation en corps ou emplois et le nouvel article 6 les dispositions relatives à leur gestion. Le I concerne les conditions de recrutement et de gestion des personnels de direction relevant de la fonction publique hospitalière et le II est relatif au recrutement et à la gestion des personnels appartenant autres corps et emplois de la FPH. Les modifications de l’article 19 sont purement formelles, elles consistent à mettre cet article en cohérence avec la nouvelle rédaction par la modification des renvois aux nouvelles dispositions.

La simplification de la procédure de modification des textes indiciaires nécessite de modifier l’article 79 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986.

4.2. Impacts économiques, financiers et budgétaires

La mesure proposée aura un impact budgétaire, non chiffré à ce jour, puisqu’un système d’information devra être mis en œuvre entre le CNG, les établissements publics de santé et les établissements sanitaires, sociaux et médico-sociaux. Le transfert d’activité du CNG vers les établissements devrait permettre à celui-ci de déployer ses moyens sur les autres missions qui lui reviennent.

4.3. Impacts sur le public

Pour les agents titulaires de la fonction publique, une amélioration de la lisibilité des textes de référence applicables à un corps ou emploi peut être attendue de la réduction du nombre de ces textes.

4.4. Impacts sur les administrations

Les directions des ressources humaines des établissements de santé et des établissements sanitaires, sociaux et médico-sociaux seront chargées de mettre en œuvre la mesure. Les décisions concernées seront élaborées à leur niveau. Cette nouvelle mesure aura un impact limité sur ces directions puisque les DRH ont déjà en charge la gestion des personnels autres que les personnels de direction dont le nombre est limité dans la majorité des établissements.

Un système de gestion et d’échange dématérialisé de données doit être mis en place entre les établissements publics de santé, les établissements sanitaires, sociaux et médico-sociaux et le CNG.

La diminution du nombre de textes réglementaires à prendre en considération par les gestionnaires des ressources humaines devrait faciliter leur appréhension.

5. Consultations menées

Le Conseil supérieur de la fonction publique hospitalière a été saisi pour avis sur ces mesures en application des articles 11 à 14 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière et du décret n° 2012-739 du 9 mai 2012 relatif au conseil supérieur de la fonction publique hospitalière.

6. Modalités de mise en œuvre

L’entrée en vigueur du présent article est prévue le lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

Un décret en Conseil d’État déterminera l’ensemble des emplois supérieurs hospitaliers.

Titre IV – Favoriser la mobilité et accompagner les transitions professionnelles des agents publics

Chapitre Ier – Formation, mobilité

Articles 21 et 22 : Garantir la portabilité des droits liés au compte personnel de formation en cas de mobilité entre les secteurs public et privé et habiliter le Gouvernement à prendre des mesures par voie d’ordonnance en matière de formation

1. État des lieux

1.1. Le compte personnel de formation

Depuis le 1er janvier 2017, les agents publics des trois versants de la fonction publique, titulaires comme contractuels, disposent d’un compte personnel de formation qui recense des droits à formation qui sont comptabilisés en heures. Ce dispositif leur permet de solliciter auprès de leur employeur le financement d’une action de formation ayant pour objectif la mise en œuvre d’un projet d’évolution professionnelle, que ce projet soit orienté vers le secteur public ou vers le secteur privé.

Les modalités de mise en œuvre dans la fonction publique du compte personnel de formation (CPF) sont fixées par les articles 22 ter et 22 quater de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et complétées par l’article 2-1 de la loi n° 84-594 du 12 juillet 1984 relative à la formation des agents de la fonction publique territoriale et complétant la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale. Ces articles résultent de l’ordonnance n° 2017-53 du 19 janvier 2017. Ils définissent les règles d’alimentation du CPF (volume et plafond), ainsi que les modalités d’utilisation de ces droits. Ces règles ont ensuite été précisées par le décret n° 2017-928 du 6 mai 2017 relatif à la mise en œuvre du compte personnel d’activité dans la fonction publique et à la formation professionnelle tout au long de la vie.

Dans le cadre actuel, les agents acquièrent 24 heures par année de travail dans la limite de 120 heures, puis 12 heures par an en respectant un plafond de 150 heures. Les agents de catégorie C qui ne sont pas titulaires d’un diplôme de niveau V bénéficient de modalités d’alimentation spécifiques (48 heures par an dans un plafond de 400 heures). Un crédit supplémentaire de 150 heures peut également être accordé à un agent afin de prévenir une inaptitude professionnelle.

Le système d’information du CPF (SI-CPF) mis en œuvre par la Caisse des dépôts et consignations (CDC) pour les salariés du secteur privé depuis le 1er janvier 2015 intègre désormais la gestion des comptes de l’ensemble des agents publics.

La loi pour la liberté de choisir son avenir professionnel du 5 septembre 2018 a opéré des changements significatifs quant aux modalités de gestion du compte personnel de formation pour l’ensemble des salariés et personnes soumises aux dispositions du code du travail, en prévoyant notamment la monétisation des droits et la désintermédiation de l’offre de formation.

Concrètement, la monétisation des droits signifie que la comptabilisation des droits à la formation des salariés du secteur privé ne s’effectue plus en heures, mais en euros. La « désintermédiation » de l’offre de formation leur permet de s’inscrire directement à une formation via le SI-CPF et d’en obtenir le financement, l’organisme de formation étant payé par la CDC.

Par ailleurs, la partie législative du code du travail ne définit plus le rythme d’alimentation ainsi que les plafonds, lesquels relèvent dorénavant du niveau réglementaire, mais uniquement l’unité de compte monétaire (euros). Les montants et le rythme d’alimentation des compteurs CPF ont été précisés par les décrets d’application n° 2018-1153 du 14 décembre 2018 et n° 2018-1329 du 28 décembre 2018. Dorénavant, pour les salariés, le CPF est alimenté à hauteur de 500 euros par an, jusqu’à un plafond de 5.000 euros (hors personnes dépourvues de qualification). Les heures de formation précédemment acquises à l’entrée en vigueur de ces décrets sont converties en euros, à raison de 15 euros par heure.

Ces dispositions ne sont pas applicables aux agents publics, ce qui signifie que l’unité de compte reste pour eux l’heure et que les plafonds définis par l’ordonnance du 19 janvier 2017 sont toujours en vigueur.

Dans le secteur public, les actions donnant lieu à utilisation des droits CPF sont instruites et financées par l’employeur public concerné et non au moyen d’une cotisation dédiée, une enveloppe financière spécifique ayant néanmoins été définie par l’Association nationale pour la formation permanente du personnel hospitalier (ANFH) au profit de ses adhérents.

Le CPF des agents publics ne couvre pas le financement de l’ensemble des actions de formation, mais uniquement les actions qui s’inscrivent dans un projet d’évolution professionnelle qui répond à des objectifs personnels. Les formations statutaires, les formations d’adaptation sur le poste occupé et les formations de renforcement des compétences sur les fonctions exercées ne justifient donc pas l’utilisation par les agents publics de leurs droits. Seules les formations qui permettent de donner une nouvelle orientation à un parcours professionnel impliquent une décrémentation des droits CPF, l’employeur pouvant dorénavant financer des formations qui ne sont pas prévues dans le plan de formation, y compris des formations qui ont pour objectif de s’orienter vers une recherche d’emploi dans le secteur privé ou de créer une entreprise.

1.2. Habilitation du Gouvernement à prendre des mesures dans le domaine de la formation par voie d’ordonnance

L’organisation et le financement des établissements publics et des services de formation des agents publics présentent une très grande hétérogénéité.

Seule la fonction publique hospitalière s’appuie actuellement sur un organisme paritaire collecteur agréé, l’Association nationale pour la formation permanente du personnel hospitalier (ANFH), auxquels adhèrent plus de 95 % des établissements sanitaires, médico-sociaux et sociaux publics, l’Assistance Publique – Hôpitaux de Paris constituant une exception notable. Cet organisme assure une mission de centrale d’achat à but non lucratif en menant une activité d’intermédiaire (achat pour le compte de).

La formation des cadres supérieurs de la santé publique est assurée par l’Ecole des hautes études en santé publique, qui contribue par ailleurs à la recherche en santé publique au niveau national et international.

Le financement des formations dans la fonction publique territoriale est assuré pour partie par le Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT), qui met en œuvre les formations obligatoires et participe aux formations facultatives, et pour partie par les employeurs eux-mêmes.

Le CNFPT perçoit plusieurs cotisations dont la principale, bénéficiant d’un taux maximal, fixé par la loi, à 0,9 %, est versée par toutes les collectivités territoriales et leurs établissements publics ayant au moins un emploi à temps complet inscrit à leur budget. Cette cotisation n’est pas dédiée uniquement au financement de la formation (le CNFPT organise également les concours et examens professionnels de niveau A+), mais permet au CNFPT de proposer une offre de formation à l’ensemble des collectivités. Il n’a pas la qualité d’organisme paritaire collecteur agréé. Le CNFPT, non seulement met en œuvre les actions de formation obligatoire et participe aux actions de formation facultatives, mais il assure également :

- le pilotage stratégique des politiques de formation ;

- la gestion de l’Observatoire de l’emploi, des métiers et des compétences de la FPT.

Il s’appuie pour ce faire sur l’Institut national des études territoriales qui assure la formation initiale et continue des hauts fonctionnaires dirigeant les grandes collectivités territoriales et leurs établissements publics, ainsi que sur 4 instituts nationaux spécialisés qui mettent en œuvre des actions de formation obligatoires à l’attention des personnels de catégorie A et participent aux formations facultatives. Ces instituts sont des organismes du CNFPT qui ne disposent donc pas de personnalité juridique propre.

Le financement des formations dans la fonction publique de l’Etat est assuré par les seuls employeurs, lesquels définissent leurs propres plans de formation et ne versent aucune cotisation dans une perspective d’achats mutualisés.

La fonction publique de l’Etat s’appuie sur un important réseau d’écoles de service, interministérielles (Ecole nationale d’administration, Instituts régionaux d’administration) et ministérielles (Ecole nationale de la magistrature, Ecole nationale de l’administration pénitentiaire, écoles de police et de gendarmerie, Ecole nationale des finances publiques, Ecole nationale des douanes…). Ces écoles mettent en œuvre la formation initiale et contribuent à la formation continue des cadres de la fonction publique de l’Etat.

Les écoles qui forment les agents publics de catégorie A relèvent par ailleurs de catégories différentes :

- L’Ecole polytechnique, par exemple, est un établissement d’enseignement supérieur, l’Ecole nationale des ponts et chaussées un établissement public à caractère scientifique, culturel et professionnel, alors que l’Ecole nationale d’administration ou encore les instituts régionaux d’administration sont des établissements publics à caractère administratif.

- L’Institut national des études territoriales est intégré au Centre national de la fonction publique territoriale, établissement public à caractère administratif doté de la personnalité morale et de l’autonomie financière.

- Certaines grandes écoles n’ont pas pour unique fonction de former des agents publics (exemples de l’Ecole polytechnique ou de l’Ecole nationale des ponts et chaussées).

Pour autant, les politiques de formation menées au sein des trois versants de la fonction publique répondent à des besoins de compétences qui présentent de fortes proximités, notamment en ce qui concerne :

- les personnels de catégorie A, pour lesquels apparaît le besoin de renforcer une culture commune de l’action publique ;

- les agents qui présentent certaines fragilités du fait d’une absence de qualification, d’une situation de handicap ou d’une forte exposition à un risque d’usure professionnelle.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Le compte personnel de formation

Le vote de la loi « pour la liberté de choisir son avenir professionnel » rend nécessaire de procéder à des modifications des articles 22 ter et 22 quater de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 et des dispositions du code du travail, à défaut desquelles le principe de portabilité des droits CPF entre secteur public et secteur privé ne sera plus garanti.

Si aucune disposition n’est prise, les agents publics, dont les droits sont comptabilités en heures, et les salariés, dont les droits sont comptabilisés en euros, ne pourront en effet se prévaloir des droits acquis au titre d’un autre secteur.

La possibilité de convertir des droits acquis selon des unités différentes doit être ouverte pour les personnes :

- qui intègrent un emploi public après avoir acquis des droits au titre d’une activité relevant du code du travail ;

- qui relèvent d’une double situation emploi public et activité relevant du code du travail ;

- qui exercent une activité relevant du code du travail après avoir acquis des droits au titre d’un emploi public.

Pour les mêmes raisons, il est également nécessaire de modifier l’article 2-1 de la loi n° 84-594 du 12 juillet 1984 relative à la formation des agents de la fonction publique territoriale et complétant la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale.

2.2. Habilitation du Gouvernement à prendre des mesures dans le domaine de la formation par voie d’ordonnance

A l’heure où se mettent en œuvre les différents chantiers de la transformation de l’action publique, le Gouvernement souhaite faire évoluer, pour en accroître l’efficience et améliorer le service rendu aux agents et à leurs employeurs, l’organisation des acteurs de la formation dans la fonction publique. Sont concernés dans un objectif de rapprochement aussi bien les établissements publics que les services qui concourent à la formation des agents publics, leurs modalités de financement étant susceptibles d’être modifiées.

Le Gouvernement souhaite également développer des synergies entre les écoles de service public et les services qui concourent à la formation des cadres des filières administratives et techniques de la catégorie A. L’objectif poursuivi est de renforcer une culture commune de l’encadrement au sein de la fonction publique, tout en continuant de tenir compte des spécificités de chaque filière et de chaque versant de l’administration.

Cette synergie vise à éviter le frein au changement que constitue la méconnaissance des différents environnements administratifs et à faciliter ainsi les mobilités géographiques et fonctionnelles dans la perspective de parcours professionnels ouverts, notamment entre versants.

Un tel objectif nécessite de faire évoluer les modalités de recrutement et de formation des agents de catégorie A, ainsi que des convergences financières. Or, les règles constitutives de certaines écoles, notamment l’Ecole nationale d’administration ou encore l’Ecole polytechnique relèvent du niveau législatif (Ordonnance n° 45-2283 du 9 octobre 1945 pour la première, article L. 675-1 du code de l’éducation pour la seconde).

Le Gouvernement souhaite enfin favoriser l’évolution professionnelle des agents les plus fragiles en leur permettant d’accéder plus facilement aux qualifications qui leur permettront de donner une nouvelle impulsion à leurs parcours professionnels. Cette action vise :

- les agents les moins qualifiés ;

- ceux qui sont en situation de handicap ;

- ceux qui sont les plus exposés aux risques d’usure professionnelle.

3. Options envisagées et dispositif retenu

3.1. Le compte personnel de formation

3.1.1. Options écartées

Monétiser les droits CPF pour les agents publics ne prendrait sens qu’à la condition d’une complète réorganisation des appareils de formation des différents versants de la fonction publique, impliquant notamment une refonte des circuits de financement, les employeurs publics étant dès lors amenés à verser une cotisation qui permettrait à la CDC de financer les demandes de formation des agents publics.

Ce changement de modèle supposerait la mise en place immédiate de nouvelles modalités de gouvernance des politiques de formation dans la fonction publique et des bouleversements considérables pour tous les acteurs de la formation dans le secteur public (ANFH, CNFPT, services de formation dans les ministères, écoles de service public…), la fonction formation basculant vers une organisation externalisée, alors qu’elle est actuellement largement internalisée, selon des modalités variables selon les versants.

Il serait également nécessaire de faire évoluer l’ensemble des systèmes d’information des employeurs publics, afin qu’ils puissent intégrer les informations financières liées à la mobilisation des droits CPF, ce qui au regard du nombre d’employeurs concernés prendrait nécessairement du temps et générerait un coût important. A titre de comparaison, le SI CPF n’a pas été dans le secteur privé rattaché aux systèmes d’information des employeurs, mais à ceux des OPCA (dont le nombre s’élève à 20). Dans le secteur public, cet accrochage concerne tous les employeurs (47.000 pour la seule fonction publique territoriale).

La monétisation des droits CPF des agents publics apparaît dans ce contexte peu opportune, notamment en raison du coût qu’une telle décision impliquerait pour les employeurs publics.

3.1.2. Économie générale du dispositif

Il est proposé de définir désormais dans la loi uniquement le principe de l’alimentation en heures des comptes des agents publics et la possibilité de convertir en heures et en euros les droits acquis au titre d’une activité régie par le code du travail et les droits acquis en qualité d’agent public.

Les rythmes d’alimentation et les différents plafonds précédemment inscrits dans la loi sont désormais renvoyés à un décret d’application en Conseil d’Etat. Il en est de même pour les modalités de conversion des droits.

3.1.3. Explications des choix opérés

Le secteur public conservera de ce fait une capacité à définir pour le CPF des règles de gestion qui répondent aux spécificités organisationnelles du secteur public et qui restent soutenables sur le plan budgétaire (rythme d’alimentation, plafonds…). Des évolutions pourront intervenir sans qu’il soit nécessaire de recourir systématiquement à un texte législatif.

3.2. Habilitation du Gouvernement à prendre des mesures dans le domaine de la formation par voie d’ordonnance

3.2.1. Économie générale du dispositif

Le Gouvernement demande l’habilitation au Parlement, en application de l’article 38 de la Constitution, afin de :

‐ organiser le rapprochement et modifier le financement des établissements publics et services qui concourent à la formation des agents publics pour améliorer la qualité du service rendu aux agents et aux employeurs publics ;

‐ réformer les modalités de recrutement, harmoniser la formation initiale et développer la formation continue, notamment en matière d’encadrement, des corps et cadres d’emploi de catégorie A en vue de développer une culture commune de l’action publique et de mieux structurer les parcours professionnels des agents concernés, notamment en termes de mobilités géographique et fonctionnelle ;

‐ renforcer la formation en vue de favoriser l’évolution professionnelle des agents les moins qualifiés, des agents en situation de handicap et/ainsi que des agents les plus exposés aux risques d’usure professionnelle.

3.2.2. Explication des choix opérés

Le recours à des mesures de niveau réglementaire ne permettrait pas d’envisager le rapprochement entre différentes catégories d’établissements publics en charge de la formation des fonctionnaires, dont certains relèvent du niveau législatif.

Le recours à des dispositions de niveau législatif apparaît également nécessaire pour procéder à une réorganisation de la formation et de ses circuits de financement au sein de la fonction publique territoriale.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Le compte personnel de formation

4.1.1. Impacts juridiques

Il est proposé de modifier l’article 22 quater de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires afin :

‐ de confirmer l’unité de compte applicable aux agents publics, à savoir l’heure ;

‐ de prévoir la possibilité de convertir en heures des droits acquis en euros ;

‐ et de renvoyer au niveau réglementaire la définition des règles de gestion des comptes des agents publics (rythme d’alimentation, plafonds, modalités de conversion…).

La modification de l’article 2-1 (4ème, 5ème et 7ème alinéa) de la loi n° 84-594 du 12 juillet 1984 poursuit le même objectif pour la fonction publique territoriale.

Il est également proposé d’introduire dans le code du travail, à l’article L. 6323-3 du code du travail, une disposition permettant de convertir en euros des droits acquis en heures, de façon à permettre aux personnes qui ont quitté le service public de se prévaloir de leurs droits acquis au titre d’un emploi public. Les demandeurs d’emploi ou non actifs - qui ne sont pas inscrits à Pôle emploi - pourront ainsi convertir leurs droits, de même que les salariés ou les travailleurs indépendants.

4.1.2. Impacts économiques, financiers et budgétaires

Les impacts d’un maintien en heures des comptes personnels de formation des agents publics seront, en termes de coût, circonscrits à la nécessité d’adapter le système d’information du CPF.

Ces travaux d’adaptation sont évalués par la CDC à 487 000 €. Ce montant sera pris en charge pour les trois versants de la fonction publique sur le programme 148. Il n’en résultera pas de conséquences financières pour les employeurs.

Les agents ayant une double carrière public/privé disposeront de deux compteurs, l’un au titre de leur activité dans le secteur privé, l’autre au titre de leur activité dans le secteur public. Ces deux compteurs pourront être crédités de manière alternative, au prorata de leur activité privée ou publique.

La conversion des droits ne sera activée que lorsqu’un agent souhaitera effectivement utiliser en qualité d’agent public des droits précédemment acquis en euros ou inversement. Cette initiative étant laissée à la main de la personne concernée sans intervention d’un gestionnaire de la CDC, il n’en résultera pas de surcoût dans la gestion du système d’information du CPF.

4.1.3. Impacts sur le public

La « non monétisation » du compteur CPF des agents publics entraîne la gestion de deux types de compteurs dans le SI-CPF géré par la CDC :

‐ un compteur en heures pour la gestion des droits issus du secteur public ;

‐ un compteur en euros pour la gestion des droits issus du secteur privé.

De nombreux agents publics et salariés ont acquis et vont acquérir des droits au titre des deux secteurs, soit parce qu’ils ont successivement occupé des emplois relevant de l’un et de l’autre secteur, soit parce qu’ils exercent une activité sur les deux secteurs simultanément. Les personnes concernées voient d’ores et déjà s’afficher deux compteurs sur leur espace CPF, l’un en heures et l’autre en euros.

La mesure proposée préserve la portabilité des droits CPF.

L’action de convertir des droits euros en droits heures et inversement sera laissée à la main de la personne concernée.

4.1.4. Impacts sur les administrations

Cette mesure aura un impact très limité sur les administrations puisqu’il n’implique aucune modification portant sur l’organisation de l’appareil de formation, des circuits de financement et des systèmes d’information des employeurs publics.

Aucun des employeurs des trois versants de la fonction publique ne verra sa charge financière s’accroître du fait de la non-monétisation des droits CPF. Il leur appartiendra uniquement d’expliquer à leurs agents les modalités de mise en œuvre de la portabilité des droits.

Les modalités de gestion du CPF demeureront inchangées, les employeurs publics n’ayant comme actuellement à leur charge que la gestion de la décrémentation des droits mobilisés par les agents, l’alimentation des comptes étant assurée par la CDC au moyen d’un traitement des données issues de la paie des agents.

4.2. Habilitation du Gouvernement à prendre des mesures dans le domaine de la formation par voie d’ordonnance

S’agissant des mesures prises par voie d’ordonnance, l’analyse fine de leurs incidences sera effectuée dans la fiche d’impact retraçant les dispositions de cette dernière. Toutefois, il peut d’ores et déjà être fait état de certains impacts attendus.

4.2.1. Impacts juridiques

Les textes qui régissent l’organisation et le financement de la formation devront évoluer, et notamment la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et la loi n° 84-594 du 12 juillet 1984 relative à la formation des agents de la fonction publique territoriale.

Les textes qui régissent la formation professionnelle tout au long de la vie dans les différents versants de la fonction publique devront également être modifiés, ainsi que les statuts des établissements publics de formation des agents publics.

4.2.2. Impacts économiques, financiers et budgétaires

Les mesures envisagées visent à une plus grande efficience de la dépense publique. Les rapprochements opérés entre établissements et les synergies mises en œuvre permettront des économies d’échelle.

4.2.3. Impacts sur les administrations

Il est attendu de l’ensemble des mesures une amélioration du service rendu aux agents et à leurs employeurs et un accroissement de l’efficacité et de la performance de l’action publique.

Les réformes envisagées visent notamment à accroître la capacité des acteurs de la formation à répondre aux besoins de compétences des employeurs et de leurs agents tout en garantissant un accès à la formation équilibré à la formation.

5. Consultations menées

Les dispositions du présent article relatif au compte personnel de formation ayant un objet commun aux trois versants ont été soumises à l’avis du Conseil commun de la fonction publique en vertu des articles 2 et 3 du décret n° 2012-148 du 30 janvier 2012 relatif au conseil commun de la fonction publique.

En application de l’article L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales, les dispositions envisagées ont été soumises pour avis au conseil national d’évaluation des normes ainsi qu’au conseil national de la négociation collective, de l’emploi et de la formation professionnelle en application de l’article L. 2271-1 du code du travail.

6. Modalités de mise en œuvre

6.1. Le compte personnel de formation

6.1.1. Modalités d’application dans le temps

Les dispositions proposées prennent effet à compter de la publication des dispositions réglementaires et au plus tard le 1er janvier 2020.

6.1.2. Textes d’application

Un décret en Conseil d’Etat viendra préciser les règles d’alimentation (quotité d’heures et plafond), ainsi que les règles de conversion des droits d’heures en euros et d’euros en heures.

6.2. Habilitation du gouvernement à prendre des mesures dans le domaine de la formation par voie d’ordonnance

Compte tenu du travail d’expertise juridique à mener ainsi qu’éventuellement une concertation visant à éclairer les options de réforme sur les différents sujets de l’habilitation, il apparaît opportun de fixer un délai d’habilitation à dix-huit mois.

Un projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois suivant la publication des ordonnances.

Article 23 : Fluidifier la mobilité des fonctionnaires de la fonction publique de l’État

1. État des lieux

1.1. Cadre juridique

La contribution employeur au CAS Pensions est prévue à l’article L. 61 du code des pensions civiles et militaires de retraite (CPCMR), au 1° du I de cet article pour l’Etat employeur et au 3° du même I pour les autres personnes morales employant des fonctionnaires de l’Etat (établissements publics de l’Etat dotés de l’autonomie financière, collectivités territoriales, employeurs privés, etc.).

Pour les fonctionnaires de l’Etat détachés, la contribution est plus précisément régie par l’article 46 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat, par l’article 31 du décret n° 85-986 du 16 septembre 1985 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires de l’Etat, à la mise à disposition, à l’intégration et à la cessation définitive de fonctions et par les articles R. 73 et R. 73-1 du CPCMR. Le taux de 74,28 % de la contribution due par l’employeur d’accueil est fixé par décret simple, à savoir au I de l’article 2 du décret n° 2012-1507 du 27 décembre 2012 portant fixation du taux de la contribution employeur due pour la couverture des charges de pension des fonctionnaires de l’Etat, des militaires et des magistrats ainsi que du taux de la contribution employeur versée au titre du financement des allocations temporaires d’invalidité des fonctionnaires de l’Etat et des magistrats.

Pour les fonctionnaires de l’Etat mis à disposition, c’est l’employeur d’origine qui est directement redevable de la contribution employeur au CAS Pensions, qu’il s’agisse de l’Etat lui-même (en application du 1° du I de l’article L. 61 du CPCMR) ou de l’un de ses établissements publics (en application du 3° de cet article L. 61 et de l’article R. 81 du même code). Le taux de 74,28 % est également fixé par le décret n° 2012-1507 du 27 décembre 2012 susmentionné, plus exactement à l’article 1er de ce décret concernant l’Etat employeur (en vertu du a du 1° du A du I de l’article 51 de la loi n° 2005-1719 du 30 décembre 2005 de finances pour 2006) et au II de l’article 2 s’agissant des établissements publics de l’Etat (en vertu de l’article R. 81 du CPCMR). La charge de contribution assumée par l’employeur d’origine fait l’objet d’un remboursement par l’employeur d’accueil, conformément au II de l’article 42 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 et à l’article 2 du décret n° 85-986 du 16 septembre 1985.

La contribution employeur finance, avec d’autres recettes et en particulier la cotisation pour pension due par les fonctionnaires, les dépenses de pensions civiles au sein du CAS Pensions. Ce dernier a été mis en place en 2006 dans le cadre de la nouvelle architecture du budget de l’Etat issue de la loi organique n° 2001-262 du 1er août 2001 relative aux lois de finances (LOLF). Il est prévu par l’article 21 de cette loi organique et régi par l’article 51 de la loi de finances pour 2006. Il comprend trois sections correspondant à trois programmes (741, 742 et 743). C’est au sein du programme 741 que sont retracées les dépenses et recettes afférentes aux pensions civiles de retraite. Ce programme couvre en outre celles relatives aux pensions militaires de retraite (la contribution employeur des employeurs de militaire est fixée à 126,07 % en 2019) et à l’allocation temporaire d’invalidité (cette dernière prestation, qui ne fait pas partie du régime de retraite, est financée par une contribution employeur spécifique).

En vertu des dispositions de II de l’article 21 de la loi organique relative aux lois de finances, le CAS Pensions est nécessairement équilibré. Cet équilibre se réalise normalement par un ajustement des taux de contribution employeur.

1.2. Situation actuelle

Le différentiel de taux entre la contribution employeur à la Caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales (CNRACL) et celle au CAS Pensions dont sont redevables les employeurs territoriaux et hospitaliers accueillant des fonctionnaires de l’Etat - soit directement dans le cadre d’un détachement, soit indirectement dans celui d’une mise à disposition - constitue un frein financier à la mobilité des fonctionnaires de l’Etat vers les deux autres versants de la fonction publique. Dans le cas de la mise à disposition, si l’employeur d’origine assure la paie et verse la contribution employeur au CAS Pensions, l’employeur d’accueil rembourse intégralement le premier. Dès lors, l’employeur d’accueil s’acquitte, indirectement, de la contribution au CAS Pensions.

Cette différence de taux s’apprécie notamment au regard de la forte dynamique du taux de contribution employeur au CAS Pensions. Le montant de contribution employeur finançant les pensions civiles des fonctionnaires de l’Etat s’élève à 39,3 Md€[189], en augmentation constante depuis 2006 et en lien avec la progression des dépenses de pensions civiles depuis 1990 (voir graphique ci-dessous).

Progression des dépenses de pensions civiles et militaires de l’Etat entre 1990 et 2017

(en moyenne et par an)

Logiquement, le taux de la contribution employeur au CAS Pensions a lui aussi augmenté progressivement, ainsi que le retrace le tableau suivant. A noter que la stabilisation observée du taux de contribution employeur s’explique en partie par le relèvement progressif sur 10 ans du taux de la cotisation salariale pour pension, qui passera ainsi d’un taux fixé à 7,85 % en 2010 à un taux cible de 11,10 % en 2020.

Source : Jaune « Pensions de retraite de la fonction publique » annexé au PLF pour 2019, p. 38.

En 2019, ce taux, appliqué au traitement indiciaire brut (TIB), s’élève en effet à 74,28 % et est ainsi presque 2,5 fois plus élevé que celui de 30,65 % auquel cotisent les collectivités territoriales et les établissements publics de santé pour leurs fonctionnaires affiliés à la CNRACL. Déterminé chaque année selon la prévision de dépenses du CAS, des autres recettes, y compris les cotisations des agents, et de la prévision d’évolution de l’assiette contributive, il est passé progressivement, depuis la mise en place du CAS Pensions en 2006, de 49,90 % à 74,28 % (ce niveau est toutefois inchangé depuis 2014). Sur la même période, le taux de contribution employeur à la CNRACL est passé de 27,30 % à 30,65 %. La dynamique importante d’évolution du taux de contribution employeur au CAS Pensions a ainsi creusé l’écart entre ce taux et le taux de contribution employeur à la CNRACL.

Or, lorsque des fonctionnaires de l’Etat effectuent une mobilité auprès d’employeurs territoriaux et hospitaliers, la charge de la contribution employeur au CAS Pensions revient in fine à ces derniers. Dans cette situation, ces fonctionnaires de l’Etat sont soit détachés, soit mis à disposition auprès de ces employeurs d’accueil. Dans le cas d’un détachement, ces derniers sont redevables directement au CAS Pensions de la contribution employeur au taux de 74,28 %. Dans le cas d’une mise à disposition, si c’est l’employeur d’origine qui est redevable de cette contribution, celle-ci lui est toutefois remboursée par l’employeur d’accueil, au même titre que les autres dépenses salariales que l’employeur d’origine a engagées au titre de l’agent mis à disposition. Les employeurs territoriaux et hospitaliers ne sont ainsi pas incités, dans un contexte budgétaire contraint, à accueillir des fonctionnaires de l’Etat dans le cadre d’un détachement ou d’une mise à disposition.

Le différentiel de taux des contributions employeur CAS Pensions et CNRACL n’est pas le seul frein à la mobilité des fonctionnaires de l’Etat dans les deux autres versants de la fonction publique. Un autre frein tient également à des différences de structure d’emploi entre les versants de la fonction publique : le fait que la fonction publique de l’Etat comprend essentiellement des emplois de catégories A (56 %) et B (24 %) alors que les fonctions publiques territoriale et hospitalière comprennent en majorité des emplois de catégorie C (76 % des emplois territoriaux et 48 % des emplois hospitaliers[190]) diminue les possibilités pour les fonctionnaires de l’Etat des catégories A et B de trouver un emploi de même catégorie dans les deux autres versants de la fonction publique. Ce frein est toutefois difficile à lever car il tient en réalité à l’essence même des compétences des différents employeurs publics qui impliquent l’emploi de catégories hiérarchiques distinctes dans des proportions très variables.

D’autres freins à la mobilité ont pu être desserrés précédemment :

Le droit à la mobilité dans la fonction publique consacré en 2009 et le dispositif[191] qui l’accompagne ont permis de lever certains freins à la mobilité, notamment en ouvrant tous les corps et cadres d’emplois, civils comme militaires, au détachement et à l’intégration après cinq ans de détachement ainsi qu’à l’intégration directe, en permettant le retour des fonctionnaires détachés dans leur administration avec reclassement au grade et à l’échelon les plus favorables.

En 2017, de nouveaux freins à la mobilité ont été levés[192] : Il s’agit en particulier de la possibilité de régir par des dispositions statutaires communes des corps et cadres d’emplois de même catégorie et appartenant à au moins deux versants de la fonction publique, de la publication des postes vacants sur un portail commun aux trois versants de la fonction publique, de la prise en compte au bénéfice du fonctionnaire détaché de l’avancement de grade obtenu dans son corps ou cadre d’emplois d’origine sans attendre la fin du détachement de sorte que l’agent puisse bénéficier immédiatement de l’augmentation de traitement correspondante ou encore de la portabilité des droits acquis au titre du compte épargne temps lors d’une mobilité entre les trois versants de la fonction publique.

Malgré ces diverses mesures, la mobilité des fonctionnaires de l’Etat vers les deux autres versants de la fonction publique reste peu développée.

Le tableau ci-dessous présente les personnels de l’Etat mis à disposition en 2016 :

Le nombre de fonctionnaires de l’Etat détachés auprès des employeurs territoriaux et hospitaliers n’est pas connu. On note pour le détachement en général, comme pour la mise à disposition, une surreprésentation des cadres A+.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

En vue de favoriser la mobilité des fonctionnaires de l’Etat vers les versants territorial et hospitalier de la fonction publique, il convient de neutraliser l’écart de taux entre la contribution employeur au CAS Pensions et celle due à la CNRACL.

Si le taux de la contribution employeur au CAS Pensions est prévu par décret simple, quel que soit l’employeur redevable (Etat, établissements publics de l’Etat, autres employeurs) et la position du fonctionnaire (activité ou détachement), c’est bien la loi qui permet au pouvoir réglementaire de fixer des taux différents pour chacune des situations dans laquelle se situent les agents, à savoir le 1° du I de l’article L. 61 du CPCMR et le a du 1° du A du I de l’article 51 de la loi de finances pour 2006 pour l’Etat employeur, le 3° du I du même article L. 61 et l’article R. 81 du même code pour les établissements publics autonomes de l’Etat et ce même 3° ainsi que l’article 46 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 pour les employeurs de fonctionnaires de l’Etat détachés.

C’est au demeurant ce qui explique que le décret portant fixation du taux de la contribution employeur[194] détermine un taux pour chacune de ces situations quand bien même ce taux est identique (74,28 %) dans tous les cas.

Quant au principe du remboursement de la mise à disposition à l’employeur d’origine par l’employeur d’accueil et les dérogations à ce principe, ils sont également prévus par la loi[195].

La loi est ainsi nécessaire pour fixer le principe d’un remboursement partiel, sur la base d’un taux distinct, de la contribution employeur au CAS Pensions en cas de mise à disposition d’un fonctionnaire de l’Etat auprès d’un employeur territorial ou hospitalier, par dérogation à la fois au II de l’article 42 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, au 1° du I de l’article L. 61 du CPCMR et au a du 1° du A du I de l’article 51 de la loi de finances pour 2006.

La loi est pareillement nécessaire pour fixer le principe d’un taux distinct de contribution employeur au CAS Pensions en cas de détachement d’un fonctionnaire de l’Etat auprès d’un employeur territorial ou hospitalier, par dérogation au taux prévu par l’article 46 de la loi

n° 84-16 du 11 janvier 1984 pour l’ensemble des détachements de fonctionnaires de l’Etat.

2.2. Objectifs poursuivis

La mesure a pour objectif de favoriser la mobilité des fonctionnaires de l’Etat vers les deux autres versants de la fonction publique, de manière générale et plus particulièrement dans le cadre des opérations de réorganisation du service public à venir, en levant les réticences, dues au surcoût induit par l’importance de la contribution employeur au CAS Pensions, des employeurs territoriaux et hospitaliers à l’accueil de fonctionnaires de l’Etat dans le cadre d’un détachement ou d’une mise à disposition.

3. Options envisagées et dispositif retenu

3.1. Économie générale du dispositif

Au regard de l’objectif poursuivi, la mesure consiste à mettre fin à l’obstacle financier que constitue la différence de taux de contribution employeur entre les régimes de retraite des fonctionnaires de l’Etat et de la CNRACL dans le cas de détachements ou de mises à disposition de fonctionnaires de l’Etat auprès d’employeurs territoriaux ou hospitaliers, en abaissant le taux de la contribution employeur dont sont redevables ces employeurs d’accueil soit directement au CAS Pensions dans les cas de détachement, soit indirectement dans les cas de mise à disposition via le remboursement de la mise à disposition.

Ce taux abaissé sera fixé dans les deux cas par décret et au même niveau que celui de la contribution employeur de la CNRACL, soit à 30,65 % actuellement.

Le dispositif sera applicable aux détachements ou mises à disposition prononcés ou renouvelés à compter de l’entrée en vigueur de la loi.

3.2. Explications des choix opérés

Le choix de ne réserver le dispositif qu’aux nouvelles mobilités se justifie par celui de ne pas créer un manque à gagner beaucoup plus conséquent pour le régime des fonctionnaires de l’Etat au titre des agents placés en détachement sans limitation de durée dans le cadre de l’acte II de la décentralisation (transferts de 135 000 agents vers les collectivités territoriales de 2006 à 2011, principalement des personnels techniques, ouvriers et de service), qui représentent près de 5 000 fonctionnaires[196].

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

La mesure modifie les articles 42 et 46 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat.

4.2. Impacts économiques, financiers et budgétaires

La mesure implique un impact financier négatif pour le budget de l’Etat :

pour les cas de détachement, la mesure induira une perte de recettes pour le CAS Pensions, qui devra être compensée par des ponctions réalisées sur son solde. En 2017, le solde cumulé du CAS Pensions a atteint plus de 5,1 Md€. En tout état de cause, représentant une hausse de 2 % du montant des recettes, la mesure n’affecte pas significativement, à long terme, l’équilibre du CAS Pensions. D’après les projections du Compte général de l’Etat, selon la méthode de financement actualisé[197], à paramètre constant, le solde du CAS Pensions deviendrait négatif en 2043. L’impact de cette mesure n’avancerait cette date que de quelques mois[198].

Solde cumulé du CAS Pensions au 31/12 (en M€)

Source : Jaune « Pensions de retraite de la fonction publique » annexé au PLF pour 2019, p. 38.

Besoin de financement du régime de retraite des fonctionnaires civils et militaires de l’État

pour les cas de mise à disposition, ce sont les employeurs d’origine qui sont et seront redevables de l’intégralité de la contribution employeur au CAS Pensions.

Logiquement, le remboursement de la mise à disposition par les employeurs territoriaux et hospitaliers sur la base du taux de contribution CNRACL constituera un gain pour ces employeurs et donc une perte équivalente pour l’employeur d’origine puisque celui-ci sera toujours redevable de la contribution au CAS Pensions au taux normal (74,28 %) alors qu’il recevra un remboursement au taux minoré (30,65 %) : le différentiel de taux (43,63 points) sera alors à sa charge. Le transfert sera en revanche neutre pour le CAS Pensions.

Au total, la perte de recettes est estimée par la direction générale de l’administration et de la fonction publique (DGAFP) à 103,3 M€, partagé entre 96,1 M€ au titre du détachement et 7,2 M€ au titre de la mise à disposition, suivant les calculs ci-dessous, avec une estimation de l’augmentation du nombre de mobilités limitée à 10 %, compte tenu du frein lié à la structure de l’emploi propre à chaque versant de la fonction publique (cf. ci-après).

- Détachement

Le calcul est effectué à partir des recettes exécutées du CAS Pensions en 2018[199] selon la méthode déclinée dans le tableau ci-dessous :

- Mise à disposition :

Le coût de la mesure pour le budget de l’Etat employeur est estimé à partir du nombre de fonctionnaires mis à disposition (MAD) et d’un traitement indiciaire brut (TIB, qui constitue l’assiette de la contribution employeur au CAS Pensions) moyen reconstitué à partir du traitement moyen par catégorie et de la proportion de chaque catégorie au sein de la population de fonctionnaires mis à disposition :

Le TIB pondéré est approximatif dans la mesure où la répartition donnée des catégories correspond à l’ensemble des mises à disposition et non aux seules mises à disposition auprès des fonctions publiques territoriale et hospitalière.

4.3. Impacts sur les fonctionnaires de l’Etat

La mesure tend à favoriser la mobilité des fonctionnaires de l’Etat vers les deux autres versants de la fonction publique, ouvrant ainsi des perspectives de carrières plus riches et plus diversifiées. L’effet incitatif de la mesure est estimé à 10 % de détachements et de mises à disposition de fonctionnaires de l’Etat supplémentaires vers ces deux versants.

4.4. Impacts sur les administrations

La mesure entraînera une réduction du coût d’emploi pour les employeurs territoriaux et hospitaliers au titre des fonctionnaires de l’Etat détachés ou mis à disposition auprès d’eux à hauteur des pertes de recettes affectant le budget de l’Etat (aussi bien au titre du détachement que de la mise à disposition). À supposer que chaque mobilité soit effectuée vers un employeur différent, la mesure concernera 650 employeurs d’accueil la première année ainsi que les années suivantes à raison d’un remplacement ou d’un renouvellement au même rythme des agents déjà détachés ou mis à disposition.

5. Consultations menées

La consultation du Conseil commun de la fonction publique (CCFP) est nécessaire dès lors que la mesure a cumulativement un objet commun à au moins deux fonctions publiques, à savoir d’un côté celle de l’Etat et de l’autre celle territoriale ou celle hospitalière, et une incidence sur la situation statutaire des fonctionnaires, en ce sens qu’elle tend à favoriser l’utilisation des dispositifs de détachement et de mise à disposition des fonctionnaires de l’Etat auprès des employeurs des deux autres versants de la fonction publique (art. 9 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et article 2 décret n° 2012-148 du 30 janvier 2012 relatif au Conseil commun de la fonction publique).

La consultation du Conseil national d’évaluation des normes (CNEN) est requise relativement à l’impact financier de la mesure en tant qu’elle modifie des normes applicables aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics lorsque ces employeurs accueillent des fonctionnaires de l’Etat dans le cadre d’un détachement ou d’une mise à disposition (art. L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales).

6. Modalités de mise en œuvre

La mesure nécessite de prendre un décret modifiant le décret n° 2012-1507 du 27 décembre 2012 fixant les taux abaissés de contributions à une valeur de 30,65 %.

Article 24 : Position normale d’activité

1. État des lieux

Conformément à l’article 33 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat, l’affectation d’un fonctionnaire en position d’activité se définit comme la situation dans laquelle le fonctionnaire exerce les fonctions d’un emploi correspondant à son grade.

Dans un objectif de développement des mobilités interministérielles, liées notamment aux réorganisations des services, le décret n° 2008-370 du 18 avril 2008 organisant les conditions d’exercice des fonctions, en position d’activité, dans les administrations de l’Etat a généralisé la possibilité pour un fonctionnaire, appartenant à un corps donné, d’exercer les fonctions afférentes à son grade dans un autre département ministériel, ou établissement public, que celui qui assure la gestion de son corps.

Il est précisé que ce décret a fait l’objet d’une circulaire d’application n° 2179 du 28 janvier 2009. A titre d’exemple, la position normale d’activité sera utilisée par un conservateur du patrimoine (décret n° 2013-788 du 28 août 2013) relevant du ministère de la culture et affecté sur un emploi du musée de la marine, établissement relevant du ministère des armées.

L’affectation en position normale d’activité (PNA) s’applique à tous les fonctionnaires de l’État ou de ses établissements publics, y compris aux membres du Conseil d’État ou de la Cour des Comptes ainsi qu’à ceux des inspections générales. Il est précisé que certains statuts prévoient déjà une possibilité d’affectation dans les services et établissements d’autres ministères (corps des ingénieurs des travaux publics de l’Etat, corps de l’INSEE…), les dispositions qui les régissent, non contraires au décret de 2008, continuent de s’appliquer. Par ailleurs, les corps à gestion interministérielle (administrateurs civils, architectes urbanistes de l’Etat), bénéficient déjà de possibilités d’affectation et demeurent régis par les dispositions qui leurs sont propres.

Les dispositions du décret du 18 avril 2008, permettent, sans qu’il soit besoin de recourir à la voie du détachement ou à celle de la mise à disposition, à tout fonctionnaire de rester dans son corps d’origine tout en exerçant les fonctions afférentes à son grade dans une autre administration que celle qui assure sa gestion. En particulier, elle permet d’éviter les difficultés de gestion liées aux modifications des périmètres ministériels.

Dans cette situation, le fonctionnaire conserve ses droits à avancement d’échelon ou de grade, continue à relever de la commission administrative paritaire de son corps et reste régi, du point de vue indemnitaire, par les mêmes dispositions que celles appliquées aux autres membres du corps. Il est, en revanche, rémunéré par l’administration d’emploi, qui module les indemnités en fonction de sa manière de servir dans le cadre des textes applicables au corps auquel il appartient.

L’administration d’emploi peut donner un avis sur tous les actes relatifs à la carrière du fonctionnaire. Elle assure la gestion de proximité de l’agent (congé annuel, temps partiel, etc.).

La position normale d’activité étant une situation de la position d’activité, l’affectation d’un fonctionnaire d’Etat dans un emploi relevant d’une autre administration que son administration d’origine ou dans un établissement public ne peut avoir lieu que dans la mesure où celui-ci continue d’exercer les fonctions afférentes à son grade telles que définies statutairement[200].

La position normale d’activité est aujourd’hui l’une des situations de mobilité statutaire les plus fréquentes parmi l’ensemble des autres situations ou positions statutaires permettant d’exercer des fonctions hors de son administration, quelle que soit la catégorie hiérarchique :

Tableau : Répartition du nombre de fonctionnaires civils en position de mobilité statutaire par ministère d’origine au 31 décembre 2016

A défaut d’une disposition légale ou réglementaire faisant mention du contraire (à titre d’exemple, le corps de conception et de direction de la police nationale comporte une limitation de la durée d’affectation dans un même poste à 5 ans, cette durée pouvant toutefois être prolongée sous conditions), l’affectation d’un agent en « position normale d’activité » est à durée indéterminée.

L’affectation d’un fonctionnaire en situation de PNA au sein de l’administration d’accueil est prononcée dans le respect des règles applicables aux affectations de droit commun. A ce titre, l’affectation présentant le caractère d’une mutation (changement de résidence administrative ou modification de la situation de l’intéressé) doit être précédée de l’avis de la commission administrative paritaire compétente et est prononcée pour une durée indéterminée[201]. Seule l’autorité compétente pour la gestion du corps, investie du pouvoir d’affecter les fonctionnaires, peut procéder au changement d’une affectation. A l’exception d’une mutation d’office dans l’intérêt du service qui suppose une procédure particulière (motif d’intérêt du service, communication de son dossier à l’agent, intervention de la commission administrative paritaire), un tel changement ne peut intervenir qu’à la demande de l’agent, dans des conditions fixées par l’article 60 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant statut général de la fonction publique de l’Etat.

Le retour éventuel dans l’administration d’origine de l’agent ne peut intervenir qu’après accord conjoint de l’agent et de cette administration. Par ailleurs, le fonctionnaire étant rémunéré par son administration d’accueil, le retour dans son administration d’origine ne peut s’opérer que si les crédits de masse salariale et le schéma d’emploi le permet.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Il est précisé que l’article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958, précise que la loi fixe les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l’Etat, et que la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires elle-même a pu ériger la mobilité au rang de garantie fondamentale (article 14).

Aussi, l’évolution des règles applicables en matière de mutation (en particulier celles ayant pour objet de limiter dans le temps les affectations) des fonctionnaires se rapportant à la mise en œuvre de la garantie fondamentale inscrite dans le statut général des fonctionnaires du droit à la mobilité, incombe-t-elle au législateur.

2.2. Objectifs poursuivis

Cette disposition vise à lever les freins aux mobilités interministérielles, celles-ci étant aujourd’hui insuffisamment sécurisées, tant pour l’agent effectuant cette mobilité que pour l’administration d’accueil : retour conditionné à l’existence de marges de manœuvre sur le schéma d’emploi, impossibilité pour l’administration d’accueil de mettre fin à l’accueil d’un fonctionnaire n’accomplissant pas pleinement les missions attendues ou dont le service serait réorganisé.

En encadrant la durée d’affectation en PNA, il s’agit d’inciter d’une part les agents à sortir de leur champ professionnel initial, parce qu’ils peuvent y revenir de manière plus sécurisée, et d’autre part, les employeurs à développer l’accueil en mobilité et à faire le pari d’une diversification plus grande des profils recrutés.

3. Options envisagées et dispositif retenu

3.1. Économie générale du dispositif

Le présent article du projet de loi donnera la possibilité de limiter dans le temps l’affectation prononcée pour permettre à un fonctionnaire de pourvoir un emploi correspondant à son grade dans une autre administration.

Cette disposition permet de limiter la durée d’affectation prononcée au titre du décret n° 2008-370 du 18 avril 2008 organisant les conditions d’exercice des fonctions, en position d’activité, dans les administrations de l’Etat.

Le fonctionnaire souhaitant réintégrer son administration d’origine bénéficie de la possibilité de recevoir, le cas échéant, une affectation en surnombre.

3.2. Explication des choix opérés

Le choix est fait de laisser de la souplesse dans le dispositif, en permettant à l’administration et au fonctionnaire de renouveler le maintien en PNA, dans des conditions fixées par décret.

Les administrations peuvent ainsi définir en fonction de leur besoin la durée d’affectation la plus adaptée. Par exemple, une affectation peut être prononcée pour conduire un projet, sur une période déterminée.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

Le présent article crée un article 36 bis au sein du titre II relatif au statut général des fonctionnaires. Il sécurise ainsi les parcours des agents en leur permettant de réintégrer leur administration d’origine en surnombre provisoire.

4.2. Impacts sur les administrations

Les services chargés de la gestion des ressources humaines des administrations d’accueil des agents en PNA devront organiser le dispositif de renouvellement ou de fin d’affectation des agents accueillis en PNA.

Par ailleurs les administrations d’origine devront organiser la réintégration du fonctionnaire au terme de la période en PNA, et l’intégrer dans leur dispositif de suivi de leur masse salariale et de leurs effectifs. Le terme de cette affectation pouvant désormais être planifié, elles disposeront d’une meilleure capacité d’anticipation et de gestion prévisionnelle.

5. Consultations menées

En application du décret n° 2012-225 du 16 février 2012, le Conseil supérieur de la fonction publique de l’Etat, a été consulté sur ces dispositions.

6. Modalités de mise en œuvre

6.1. Application dans le temps

L’entrée en vigueur de ces dispositions interviendra au lendemain de la publication du décret d’application en Conseil d’Etat.

6.2. Texte d’application

Un décret en Conseil d’État précisera le périmètre des corps concernés (exclusion des corps interministériels à gestion ministérielle, exclusion des administrateurs civils, …), et fixera la durée d’affectation, les modalités de son renouvellement, ainsi que la prise en compte des situations en cours.

Article 25 : Création d’une portabilité du CDI en inter-versants

1. État des lieux

Au terme de deux années de concertation, l’accord du 31 mars 2011 portant sécurisation des parcours professionnels des agents contractuels dans les trois versants de la fonction publique[202] a identifié les principales mesures à mettre en œuvre en faveur des agents contractuels de la fonction publique. L’axe 3 du protocole concerne l’amélioration des droits individuels et collectifs des agents contractuels et leurs conditions d’emploi dans la fonction publique en mettant l’accent notamment sur l’évolution des conditions de mobilité des agents contractuels en contrat à durée indéterminée (CDI) dans une logique de parcours professionnels.

Ce protocole a été mis en œuvre par la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 relative à l’accès à l’emploi titulaire et à l’amélioration des conditions d’emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique. Afin de favoriser la mobilité géographique ou fonctionnelle des agents contractuels en CDI, les articles 37 et 41 de la loi du 12 mars 2012 ont créé les articles 6 ter de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État et 3-5 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale afin de permettre la portabilité du contrat à durée indéterminée (CDI) au sein d’un même versant entre employeurs.

La portabilité du CDI permet à l’employeur qui le souhaite de recruter directement en CDI un agent bénéficiant déjà d’un engagement à durée indéterminée avec un autre employeur au sein de la même fonction publique, dès lors qu’il s’agit d’exercer des fonctions de la même catégorie hiérarchique.

Sont ainsi concernées au premier chef la fonction publique de l’État et la fonction publique territoriale. Le versant hospitalier l’est dans une moindre mesure puisque les contractuels peuvent être recrutés de manière indifférenciée en contrat à durée déterminée ou indéterminée. Toutefois, bien que le recrutement par contrat à durée indéterminée d’un agent contractuel lié par un CDI à un autre établissement de la fonction publique hospitalière ou à une administration appartenant à la fonction publique de l’État ou à la fonction publique territoriale, soit déjà possible, les dispositions en vigueur ne font pas expressément référence aux deux autres versants. L’introduction pour la fonction publique hospitalière d’une disposition similaire aux autres versants permet de préciser l’étendue de la portabilité.

Au sein de la fonction publique de l’État, l’administration d’origine doit correspondre à une administration de l’État, un établissement public de l’État ou une autorité administrative indépendante. L’administration d’accueil doit correspondre à l’une des personnes mentionnées à l’article 2 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, c’est-à-dire une administration de l’État ou un établissement public de l’État. En conséquence, la mesure de portabilité ne s’applique pas dès lors que la structure d’accueil est une autorité administrative indépendante.

Dans la fonction publique territoriale, est concerné l’ensemble des collectivités et établissements publics mentionnés à l’article 2 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984. Il convient de rappeler qu’avant la loi du 12 mars 2012 qui a étendu la portabilité du CDI d’une collectivité territoriale à une autre, l’article 3 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, dans sa version antérieure, prévoyait la possibilité pour une collectivité de maintenir le bénéfice de la durée indéterminée pour un agent contractuel changeant d’emploi au sein de ses services. Le présent projet étend ce bénéfice aux trois fonctions publiques.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1 Nécessité de légiférer

Le Gouvernement a annoncé, lors du comité interministériel de la transformation publique (CITP) du 1er février dernier, sa volonté d’organiser tout au long de l’année 2018 une large concertation avec les représentants des agents publics des trois versants de la fonction publique et les employeurs publics portant sur quatre leviers majeurs de refondation du « contrat social avec les agents publics ».

Le deuxième des quatre chantiers prioritaires pour la fonction publique présentés lors du CITP a porté sur l’amélioration et le développement du recours aux agents contractuels dans l’emploi public[203].

L’extension de la portabilité du CDI entre les versants de la fonction publique, présentée comme une garantie pour les agents contractuels, a été évoquée lors du cycle de concertation avec les organisations syndicales relatif à la refondation du contrat social avec les agents publics.

Aujourd’hui, la portabilité du CDI n’est possible qu’au sein de la même fonction publique et limite, de ce fait, les possibilités de mobilité et de perspectives professionnelles des contractuels en CDI entre les versants.

L’article 34 de la Constitution dispose que « la loi fixe les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l’État », le recrutement des agents publics relève de ces dispositions. En effet, le principe de l’occupation des emplois civils permanents de l’État par les fonctionnaires, qui constitue une garantie au sens de l’article 34, est prévu par l’article 3 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. Par conséquent, les dispositions relatives à la portabilité du CDI que le présent article se propose de modifier sont de nature législative.

2.2 Objectifs poursuivis

La sécurisation des parcours professionnels passe par une amélioration des possibilités de mobilité des agents contractuels recrutés en CDI. Il est donc proposé d’étendre la portabilité du CDI entre les trois versants de la fonction publique afin d’améliorer les perspectives de carrière des contractuels.

Dans le cadre d’un recours accru au contrat, la portabilité du CDI inter versants constitue une garantie supplémentaire pour les contractuels. Par ailleurs, il s’agit également, pour les employeurs publics, d’un dispositif visant à diversifier leur vivier de recrutement.

Il convient de souligner que la portabilité du CDI inter versants, prévue par le présent article, constitue une possibilité et non une obligation. L’objectif de la mesure proposée n’est donc pas de créer de « droit au CDI », en cas de mobilité pour les agents qui disposent déjà d’un CDI.

Par ailleurs, le maintien du bénéfice de l’engagement à durée indéterminée ne vaudra pas conservation des stipulations du contrat, l’agent sera donc régi par les nouvelles conditions d’emploi applicables et négociées avec nouvel employeur.

3. Dispositif retenu

Le présent article prévoit qu’un contractuel lié par un contrat à durée indéterminée à l’un des employeurs publics que sont une administration de l’État ou un établissement public de l’État, une commune, un département une région, un établissement en relevant, des établissements sanitaires, sociaux et médico-sociaux, puisse bénéficier directement d’un CDI s’il est recruté par une collectivité publique relevant d’un autre versant.

La seule condition est que l’agent soit recruté sur un emploi permanent occupé à titre permanent pour exercer des fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1 Impacts juridiques

Cette mesure concerne les trois versants de la fonction publique.

Les articles 6 ter de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État et 3-5 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale consacrés actuellement à la portabilité du CDI au sein d’une même fonction publique sont complétés afin de l’étendre aux autres versants.

Au sein de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, il est inséré un nouvel article visant à instituer le même mécanisme.

Le bénéfice de cette mesure s’appliquera pour le stock des personnes recrutées en CDI avant l’entrée en vigueur de l’article.

4.2 Impacts économiques, financiers et budgétaires

En 2016, 46 % des contractuels au sein de la fonction publique sont en CDI. Par versant, cette part correspond à 55 % dans la FPE, 33,7 % dans la FPT et 46,6 % dans la FPH[204].

La proportion de contractuels en CDI souhaitant trouver un autre emploi est de 9 %. Les deux principales raisons données sont le désir d’augmenter ses revenus (32 %) et d’avoir un emploi plus intéressant (14 %). La même tendance est observée dans le privé où 11 % des salariés en CDI souhaitent changer d’emploi contre 26 % des salariés en CDD.

Cette mesure a donc vocation à permettre aux employeurs publics d’attirer des profils davantage diversifiés.

Pour les agents recrutés en CDI, elle a vocation à favoriser leur mobilité dans les trois versants, bien que la mobilité inter versants soit actuellement peu développée. En effet, la part des agents de la fonction publique (fonctionnaires et contractuels) en 2016 ayant changé d’employeur appartenant à un autre versant est faible[205]. En conséquence, la part des contractuels ayant changé de versant est encore plus faible.

Tableau issu des données du rapport annuel sur l’état de la fonction publique, 2018

Tableau issu des données du rapport annuel sur l’état de la fonction publique, 2018

Le dispositif de portabilité du CDI inter versants permettra de satisfaire plus facilement le souhait de mobilité exprimé par les contractuels en CDI.

Toutefois, l’activation de la portabilité restant une possibilité qui doit recueillir l’accord du nouvel employeur, il n’est pas possible d’évaluer les impacts économiques, financiers ou budgétaires de la mesure puisqu’ils dépendront de la manière dont les agents et les administrations s’empareront de ce nouveau dispositif.

4.3 Impacts sur les administrations

Cette évolution va conduire à une gestion beaucoup plus individualisée des recrutements et à l’acquisition de nouveaux savoir-faire dans les directions des ressources humaines. Celles-ci devront en particulier se spécialiser dans la constitution de viviers de candidats contractuels correspondant à la typologie des emplois de leurs directions métiers, adopter des techniques d’analyse permettant une évaluation plus fine de l’adéquation des compétences des candidats au regard du contexte professionnel des emplois à pourvoir et s’assurer que les rémunérations satisfont un triple objectif d’attractivité, de bonne gestion et de non-démotivation des futurs collègues de travail des contractuels recrutés.

Les services des ressources humaines des collectivités vont devoir développer, de la même façon, des compétences dans ces domaines, au moins pour les plus grandes d’entre elles.

5. Consultations menées

Le Conseil commun de la fonction publique (CCFP) doit être consulté au titre de la consultation préalable obligatoire des instances supérieures du dialogue social, conformément au 2° de l’article 2 du décret n° 2012-148 du 30 janvier 2012 modifié relatif au Conseil commun de la fonction publique.

Par ailleurs, et conformément au I de l’article L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales, les mesures envisagées ont été soumises à l’avis du conseil national d’évaluation des normes.

6. Modalités de mise en œuvre

6.1. Application dans le temps

Ces dispositions entreront en vigueur le lendemain de la publication de la loi et s’appliqueront aux contrats CDI en cours.

6.2. Textes d’application

Cette mesure ne nécessite pas de texte d’application.

Article 26 : Favoriser la rupture conventionnelle de la relation de travail et droit à l’allocation de retour à l’emploi

1. État des lieux

Les données du rapport annuel sur l’état de la fonction publique de 2018[206] rappellent que 18 % des 5,4 millions d’agents publics sont contractuels, soit près d’un agent public sur cinq. Plus précisément, le nombre d’agents contractuels représente respectivement 16,4 % (soit 397 125 agents), 18,9 % (356 806 agents) et 18,2 % (212 640) des effectifs total de la fonction publique de l’État, de la fonction publique territoriale et de la fonction publique hospitalière.

La rupture conventionnelle permet à un salarié en contrat à durée indéterminée (CDI) et à son employeur de convenir d’un commun accord des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie.[207] Une convention de rupture élaborée entre l’employeur et le salarié définit les conditions de cette rupture, notamment le montant de « l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle » qui sera versée au salarié. Le montant, éventuellement négocié avec l’employeur, ne peut être inférieur au montant de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement.

Cette rupture amiable n’existe pas pour les agents publics, qu’ils soient contractuels ou fonctionnaires.

1.1. Motifs de cessation des fonctions

En l’état actuel du droit de la fonction publique, il existe plusieurs motifs de cessation des fonctions.

- S’agissant des fonctionnaires, l’article 24 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires prévoit quatre motifs de cessation définitive de fonctions : (i) l’admission à la retraite, (ii) la démission, (iii) le licenciement, (iv) la révocation.

- S’agissant des contractuels, dans chacun des versants de la fonction publique un décret en Conseil d’Etat fixe ainsi les dispositions relatives à la carrière des agents contractuels de droit public :

- le décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 modifié relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels de l’Etat pris pour l’application de l’article 7 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat ;

- le décret n° 88-145 du 15 février 1988 modifié pris pour l’application de l’article 136 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif aux agents contractuels de la fonction publique territoriale ;

- le décret n° 91-155 du 6 février 1991 relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels des établissements mentionnés à l’article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.

Deux motifs de nature à mettre fin à un contrat à durée indéterminée (CDI) sont prévus : le licenciement ou la démission.

En ce qui concerne la procédure de démission d’un agent contractuel en CDI, cette dernière est prévue à l’article 46 du décret du 17 janvier 1986 susmentionné. S’agissant de la fonction publique territoriale, il s’agit de l’article 39 du décret du 15 février 1988 précité. Les dispositions applicables aux agents contractuels de la fonction publique hospitalière, prévues par le décret du 6 février 1991 et notamment l’article 45-1 relatif à la démission, sont similaires à celles de l’Etat.

L’agent contractuel informe son administration de son intention de démissionner par lettre recommandée. L’agent est tenu, dans ce cas, de respecter un préavis dont la durée est modulée, de huit jours au minimum à deux mois au maximum, en fonction de l’ancienneté des services dont il justifie auprès de son autorité d’emploi. S’agissant des agents contractuels qui s’abstiennent de reprendre leur emploi à l’issue d’un congé de maternité ou d’adoption, ceux-ci sont tenus de notifier leur intention quinze jours au moins avant le terme de ce congé.

En ce qui concerne les cas de licenciement pour un motif d’insuffisance professionnelle d’un agent contractuel en CDI et la procédure à respecter, ces derniers sont fixés par les articles 45-2 à 45-3 du décret susmentionné pour la fonction publique de l’Etat, les articles 39-2 et 39-3 du décret de 1988 précité pour la fonction publique territoriale et par les articles 39, 41-2 et 41-3 du décret de 1991 précité pour la fonction publique hospitalière.

Le licenciement d’un agent recruté en CDI peut intervenir en cas de :

- faute disciplinaire ;

- insuffisance professionnelle ou pour inaptitude physique ;

- suppression du besoin ou de l’emploi qui a justifié le recrutement de l’agent ;

- transformation du besoin ou de l’emploi qui a justifié le recrutement, lorsque l’adaptation de l’agent au nouveau besoin n’est pas possible ;

- recrutement d’un fonctionnaire lorsqu’il s’agit de pourvoir un emploi soumis à la règle énoncée à l’article 3 de la loi n° 83-364 du 13 juillet 1983 ;

- refus par l’agent d’une modification d’un élément substantiel du contrat proposée dans les conditions prévues à l’article 45-4 du décret de 1986 précité et à l’article 39-4 du décret de 1988 précité pour la fonction publique territoriale ;

- impossibilité de réemploi de l’agent, dans les conditions prévues à l’article 32 du décret de 1986 précité, l’article 39-5 du décret de 1988 précité pour la fonction publique territoriale et l’article 30 du décret de 1991 précité pour la fonction publique hospitalière, à l’issue d’un congé sans rémunération ;

- incompatibilité du comportement de l’agent occupant un emploi participant à des missions de souveraineté de l’Etat ou relevant de la sécurité ou de la défense, avec l’exercice de ses fonctions, dans les conditions prévues au IV de l’article L. 114-1 du code de la sécurité intérieure et aux articles 45-6 et 45-7 du décret de 1986 précité.

Le licenciement ne peut intervenir qu’à l’issue d’un entretien préalable et de la consultation de la commission consultative paritaire. La décision de licenciement est notifiée à l’intéressé par une lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par lettre en main propre contre décharge. Cette lettre précise le ou les motifs du licenciement et la date à laquelle celle-ci doit intervenir, compte tenu des droits à congés annuels restant à courir et de la durée du préavis.

1.2. Versement d’une indemnité

Une indemnité de licenciement est attribuée. Elle n’est versée que lorsque le contrat ou l’engagement a été confirmé après une éventuelle période d’essai. Elle n’est pas due si l’agent est licencié au cours ou à l’expiration de cette période. Le licenciement peut intervenir lorsque l’agent, physiquement apte n’a pu être réintégré, dans les conditions prévues à l’article 32 du décret du 17 janvier 1986 et à l’article 30 du décret du 6 février 1991, à l’issue d’un congé sans rémunération (article 45-3 du décret du 17 janvier 1986 et article 41-3 du décret 6 février 1991). Dans cette dernière hypothèse, l’indemnité de licenciement est versée à l’agent à l’issue du congé.

Par ailleurs, l’indemnité de licenciement est aussi versée lorsque le licenciement est prononcé pour inaptitude physique.

Enfin, l’indemnité de licenciement est également due à l’agent licencié dans le cadre d’un transfert d’activité d’une personne morale de droit public employant des agents contractuels de droit public vers, d’une part, une autre personne publique dans le cadre d’un service public administratif prévu par l’article 14 ter de la loi n° 83-364 du 13 juillet 1983 et, d’autre part, vers une personne morale de droit privé ou un organisme de droit public gérant un service public industriel et commercial dans les conditions prévues au dernier alinéa de l’article L. 1224-3-1 du code du travail.

En revanche, cette indemnité n’est pas servie si l’agent contractuel :

- démissionne ;

- est fonctionnaire détaché sur un emploi de contractuel de droit public ;

- retrouve un emploi dans le secteur public ;

- est licencié à titre de sanction disciplinaire ;

- a atteint l’âge d’ouverture du droit à pension de retraite mentionné à l’article L. 161-17-2 du code de la sécurité sociale et justifie de la durée d’assurance, tous régimes de retraite de base confondus, exigée pour obtenir la liquidation d’une retraite au taux plein du régime général de la sécurité sociale ;

- est reclassé selon les dispositions fixées au c) du 3° de l’article 17 ou au III de l’article 45-5 du décret du 17 janvier 1986 pour les agents contractuels de l’Etat, et au IV de l’article 17-1 ou au 1er alinéa de l’article 41-7 du décret du 6 février 1991 pour les agents contractuels de la fonction publique hospitalière ;

- accepte une modification de son contrat dans les conditions fixées à l’article 45-4 du décret du 17 janvier 1986 et à l’article 41-4 du décret du 6 février 1991 précité ;

- ne bénéficie pas du renouvellement du titre de séjour, est déchu de ses droits civiques ou est interdit d’exercer un emploi public prononcée par décision de justice sur le fondement de l’article 131-26 du code pénal (article 45-1 du décret du 17 janvier 1986 et 41-1 du décret du 6 février 1991).

En ce qui concerne le montant de l’indemnité de licenciement, cette dernière est, sous réserve de ne pas excéder douze fois la rémunération de base, égale :

- pour chacune des douze premières années de services, à la moitié de la rémunération de base ;

- pour chacune des années suivantes, au tiers de la rémunération de base.

Dans la fonction publique de l’Etat et la fonction publique hospitalière, l’indemnité est versée en une seule fois par l’administration. Dans la fonction publique territoriale, les conditions de versements et les modalités de calcul de cette indemnité, qui sont définies par le décret de 1988 précité, sont similaires à celles prévues dans la fonction publique de l’Etat.

Dans la fonction publique de l’Etat, une indemnité de départ volontaire (IDV) peut être allouée aux agents civils (titulaires et contractuels en CDI) qui démissionnent de la fonction publique à la suite d’une restructuration ou pour créer ou reprendre une entreprise. Elle représente un montant maximal de 24 mois de rémunération brute. Pour en bénéficier, ces agents doivent en outre être à 2 ans ou plus de l’âge d’ouverture des droits (AOD) à pension en cas de restructuration et 5 ans en cas de création ou reprise d’entreprise.

Dans la fonction publique territoriale, une indemnité de départ volontaire peut être allouée aux agents publics (titulaires et contractuels en CDI) qui démissionnent à la suite d’une restructuration, pour créer ou reprendre une entreprise ou pour mener à bien un projet personnel. Elle doit faire l’objet d’une délibération de l’organe délibérant de la collectivité qui fixe notamment les conditions d’attribution de l’indemnité dans la limite d’un plafond correspondant au double de la rémunération brute annuelle perçue par l’agent au cours de l’année civile précédant celle du dépôt de sa demande de démission.

Dans la fonction publique hospitalière, cette indemnité de départ volontaire peut également être allouée aux fonctionnaires et agents contractuels en CDI démissionnaires mais uniquement dans le cadre d’une opération de réorganisation de l’établissement. Cette IDV peut représenter un montant variant de 12 à 26 mois de rémunération avec un plafond ne pouvant excéder 45 734,71 € brut.

1.3. Les droits à chômage

En ce qui concerne les droits à chômage, les agents publics (fonctionnaires, militaires, agents contractuels de droit public, ouvriers de l’Etat…) relèvent, d’un régime d’auto-assurance, c’est-à-dire dont la charge financière et la gestion (en régie ou par délégation à Pôle emploi) incombent à leur employeur.

Pour le versant territorial, les collectivités et leurs établissements publics ont, par ailleurs, la possibilité d’adhérer au régime d’assurance chômage (RAC) pour leurs agents contractuels de droit public, en vertu des dispositions de l’article L. 5424-2 du code du travail. Les cotisations d’assurance chômage sont versées aux Urssaf par l’employeur public et l’indemnisation du chômage du demandeur d’emploi est alors prise en charge par Pôle emploi (et non plus directement par l’employeur territorial). A ce jour, près de 60 % des collectivités de toutes tailles ont fait ce choix.[208]

Le droit à l’allocation d’aide au retour à l’emploi (ARE) des agents publics bénéficiant du régime d’auto-assurance est actuellement prévu à l’article L. 5424-1 du code du travail. Ont droit à ce revenu de remplacement les agents publics involontairement privés d’emploi, aptes au travail et recherchant un emploi. Cette condition de perte involontaire d’emploi est également prévue pour les militaires à l’article L. 4123-7 du code de la défense.

La condition de « privation involontaire d’emploi » recouvre principalement le licenciement ou les procédures assimilées (révocation, radiation des cadres d’office suite à une condamnation pénale entraînant une privation des droits civiques) et la non-réintégration après une période de mobilité. Il existe également des situations assimilées à une perte involontaire d’emploi : c’est le cas de certaines démissions considérées comme légitimes.[209] Dans tous les autres cas (perte volontaire d’emploi – en cas de démission, d’abandon de poste ou de refus de renouveler un contrat à durée déterminée sans motif légitime ; absence de perte d’emploi – cas de l’exclusion temporaire de fonctions), les agents n’ont pas droit à l’ARE.

La condition de perte involontaire d’emploi était, avant l’intervention de la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel, prévue à l’article L. 5421-1 du code du travail, qui est commun au régime d’assurance chômage et aux régimes d’auto-assurance chômage. Cette loi a toutefois modifié le champ d’application du régime d’assurance chômage en ouvrant le droit à l’ARE aux salariés du secteur privé démissionnaires et aux travailleurs indépendants à compter du 1er janvier 2019.

Désormais, pour le régime d’assurance chômage applicable aux salariés du secteur privé, c’est l’article L. 5422-1 du code du travail qui fixe les cas d’ouverture du droit à chômage.[210]

Pour les agents publics, l’ouverture de l’ARE reste limitée aux cas de privation involontaire d’emploi ou aux pertes d’emploi assimilées à une privation involontaire : concernant les militaires, c’est toujours l’article L. 4123-7 du code de la défense, qui n’a pas été modifié par la loi du 5 septembre 2018, qui définit ce champ d’application ; s’agissant des agents publics civils, c’est l’article 244 de la loi de finances pour 2019 qui définit ce champ à compter du 1er janvier 2019.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1 Nécessité de légiférer

Le gouvernement a annoncé, lors du comité interministériel de la transformation publique (CITP) du 1er février 2018, sa volonté d’organiser tout au long de l’année 2018 une large concertation avec les représentants des agents publics des trois versants de la fonction publique et les employeurs publics portant sur quatre leviers majeurs de refondation du « contrat social avec les agents publics ». Le deuxième des quatre chantiers prioritaires pour la fonction publique présentés lors du CITP a porté sur l’amélioration et le développement du recours aux agents contractuels dans l’emploi public.[211]

La mise en place d’un dispositif de rupture conventionnelle a été évoquée lors du cycle de concertation avec les organisations syndicales. En effet, les outils statutaires ne permettent pas suffisamment d’inciter les agents qui le souhaitent à quitter la fonction publique et à les accompagner dans leur projet de mobilité ou de reconversion.

Alors que les dispositions relatives aux droits et obligations des fonctionnaires relèvent, en application de l’article 34 de la Constitution, de la compétence du législateur, celles relatives aux agents contractuels relèvent du pouvoir règlementaire.

L’expérimentation de la rupture conventionnelle pour les fonctionnaires relève de l’article 34 de la Constitution. Par ailleurs, s’agissant des contractuels recrutés en CDI et des ouvriers de l’Etat, le principe de la rupture conventionnelle est institué au niveau législatif par parallélisme avec le droit du travail (article L. 1237-11 du code du travail).

Dans la mesure où la protection des chômeurs constitue une exigence constitutionnelle au sens du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et où le champ d’application actuel du régime d’auto-assurance chômage des agents publics civils et militaires est fixé par la loi (à l’instar du champ d’application du régime d’assurance chômage), il revient au législateur de procéder à cette extension.

2.2 Objectif poursuivi

La mise en place de la rupture conventionnelle s’inscrit dans l’objectif, plus général, du Gouvernement qui vise à favoriser la fluidité des carrières entre l’emploi public et le secteur privé tout en renforçant les garanties relatives au recrutement et aux conditions d’emploi des agents contractuels. Il s’inscrit également dans le cadre des plans de départs volontaires. Ce dispositif tend ainsi à permettre à l’agent contractuel qui souhaiterait prolonger sa carrière dans le secteur privé de mettre un terme à son contrat sans avoir à démissionner.

Par ailleurs, dans la fonction publique de l’Etat, ce nouveau mode de fin de contrat qu’est la rupture conventionnelle, constitue pour l’employeur une contrepartie à la possibilité d’ouvrir le primo-recrutement en CDI.

En ce qui concerne le volet « chômage » de la présente mesure, l’objectif est d’étendre le régime d’auto-assurance chômage des agents publics civils aux cas de privation d’emploi résultant d’une rupture conventionnelle ou d’une démission donnant droit à indemnité de départ volontaire au titre d’une restructuration. L’objectif poursuivi est d’accompagner les démarches volontaires de départ de la fonction publique avec une garantie supplémentaire pour les agents concernés.

3. Options envisagées et dispositif retenu

3.1. Économie générale du dispositif

3.1.1. Expérimentation d’une rupture conventionnelle pour les fonctionnaires dans les trois versants de la fonction publique

Le présent article prévoit d’appliquer le dispositif d’une rupture conventionnelle pour les fonctionnaires dans les trois versants de la fonction publique, à titre expérimental, pendant six ans, à compter du 1er janvier 2020 jusqu’au 31 décembre 2025.

Il s’agit d’un cas supplémentaire de cessation définitive de fonctions qui entraîne radiation des cadres et perte de la qualité du fonctionnaire. La rupture conventionnelle ne concernera ni les fonctionnaires stagiaires, ni les fonctionnaires détachés sur contrat, ni les fonctionnaires ayant atteint l’âge d’ouverture du droit à une pension de retraite mentionné à l’article L. 161 17-2 du code de la sécurité sociale et justifiant de la durée d’assurance, tous régimes de retraite de base confondus, nécessaire pour obtenir le pourcentage maximum de pension. Les personnels ayant un départ anticipé avec ou sans taux plein pourront bénéficier de la rupture conventionnelle.

Ce dispositif prévoit, par ailleurs, un remboursement en cas de retour dans l’emploi public postérieurement à la conclusion d’une rupture conventionnelle sous certaines conditions. Le fonctionnaire qui aura perçu une indemnité de rupture conventionnelle sera tenu de rembourser cette somme s’il est recruté dans les trois années postérieurement à la rupture conventionnelle pour occuper un emploi au sein de l’administration avec laquelle il a convenu d’une rupture conventionnelle.

Le domaine d’application de cette clause de remboursement diffère selon que la collectivité publique avec laquelle l’agent contractuel a convenu d’une rupture conventionnelle est une administration de l’Etat ou de ses établissements publics, une autorité territoriale, un établissement public de santé, social ou médico-social.

Ainsi, pour la fonction publique de l’Etat, le fonctionnaire qui a convenu d’une rupture conventionnelle avec une administration de l’Etat ou l’un de ses établissements publics devra rembourser à l’Etat les sommes perçues s’il est recruté, dans les trois années postérieurement à la rupture conventionnelle, pour occuper un emploi au sein de la fonction publique de l’Etat.

Pour la fonction publique territoriale, le fonctionnaire qui a convenu d’une rupture conventionnelle avec une autorité territoriale devra lui rembourser les sommes perçues s’il est recruté par cette autorité territoriale ou par un établissement public en relevant ou auquel appartient la collectivité territoriale. Cette mesure a pour effet d’éviter qu’un agent perçoive l’indemnité de la part d’une commune, par exemple, puis reprenne une relation de travail avec l’établissement public de coopération intercommunale auquel appartient cette même commune. En revanche, le fonctionnaire pourra occuper un emploi dans une collectivité différente.

Pour la fonction publique hospitalière, cette clause de remboursement ne s’applique qu’à l’égard de l’établissement avec lequel le fonctionnaire a convenu d’une rupture conventionnelle.

Dans les trois versants, l’agent dispose d’un délai de deux années pour rembourser l’indemnité perçue.

Durant le processus de la rupture conventionnelle ou en cas de refus d’une proposition de rupture conventionnelle, le fonctionnaire pourra se faire assister par un conseiller désigné par une organisation syndicale représentative de son choix.

Les modalités d’application de la rupture conventionnelle, notamment concernant l’organisation de la procédure, seront définies par un décret en Conseil d’État.

Une évaluation de l’expérimentation sera présentée au Parlement un an avant son terme. Elle portera notamment sur le nombre de fonctionnaires couverts par ce dispositif et son coût global.

3.1.2. Le principe de la rupture conventionnelle appliquée aux contractuels des trois versants de la fonction publique et aux ouvriers de l’Etat

S’agissant des contractuels recrutés par contrat à durée indéterminée relevant des trois versants de la fonction publique ainsi que des ouvriers de l’Etat, le principe de la rupture conventionnelle est inscrit dans le présent article. Les modalités d’application de la rupture conventionnelle et notamment l’organisation de la procédure seront définies par un décret en Conseil d’Etat.

3.1.3. Les droits à chômage

Le volet « chômage » du présent article étend le régime d’auto-assurance chômage des agents publics civils aux cas de privation d’emploi résultant d’une rupture conventionnelle ou d’une démission donnant droit à indemnité de départ volontaire au titre d’une restructuration, mesure qui sera prise par décret. De cette façon, il rapproche le régime d’auto-assurance chômage de la fonction publique du régime d’assurance chômage.

Dans un souci d’intelligibilité de la loi, le présent article rassemble, dans une disposition unique, tous les cas d’ouverture du droit à l’ARE : ainsi, outre les trois nouveaux cas mentionnés ci-dessus, sont repris les cas de perte involontaire d’emploi ou assimilés à une privation involontaire d’emploi mentionnés à l’article 244 de la loi de finances pour 2019 ainsi que celui de la démission d’ouvrier de l’Etat du ministère de la défense donnant lieu à la perception d’une indemnité de départ volontaire dans le cadre d’une restructuration ou d’une réorganisation prévu au III de l’article 150 de la loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008 de finances pour 2009. Ces deux dispositions sont abrogées en conséquence.

Il est renvoyé au décret en Conseil d’Etat pour fixer les conditions d’application de ce droit « chômage » et notamment les modalités de détermination de la rémunération de référence servant au calcul de l’ARE.

Ce décret aura pour objet de fixer les modalités du régime d’auto-assurance de la fonction publique : précision des cas d’ouverture, procédure d’attribution de l’ARE, assiette de calcul de l’ARE…

Actuellement, la situation de ces agents est réglée par deux circulaires de 2011 et 2012[212] et par les interprétations successives de la juridiction administrative. Cet état du droit aboutit à une situation complexe pour les employeurs, à un manque de sécurité juridique pour ceux-ci et pour les agents et à une faible lisibilité du droit applicable pour les agents. Le décret en Conseil d’Etat permettra ainsi de préciser les modalités du régime d’auto-assurance.

3.2. Explication des choix opérés

Concernant le volet « chômage », l’option choisie a été préférée à une modification directe du code du travail dès lors que cette dernière solution présenterait l’inconvénient de ne cibler que la fonction publique à l’exclusion des autres régimes d’auto-assurance chômage, sauf à prévoir une disposition de même ordre pour ces régimes parapublics qui n’aurait toutefois pas sa place dans une loi dédiée à la fonction publique.

Une autre option, qui aurait consisté à introduire au premier alinéa de l’article L. 5424-1 du code du travail une référence aux règles d’ouverture du droit de l’ARE au régime d’assurance chômage (visa de l’article L. 5422-1 du même code), a été écartée afin d’éviter que les droits à chômage des agents relevant d’employeurs publics en auto-assurance dépendent des évolutions conventionnelles du régime d’assurance chômage, à la négociation desquelles ces employeurs ne participent pas.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

La rupture conventionnelle concerne l’ensemble des collectivités publiques des trois versants de la fonction publique. Ce nouveau dispositif ne s’applique pas aux établissements publics à caractère industriel et commercial dans la mesure où l’article 2 de la loi n° 83-634 dispose que « dans les services et les établissements publics à caractère industriel ou commercial, la loi n° 83-634 ne s’applique qu’aux agents qui ont la qualité de fonctionnaire ».

La présente mesure constitue la base légale d’un décret en Conseil d’Etat qui définira les conditions d’ouverture du droit à l’ARE ainsi que les modalités de calcul et d’attribution de l’ARE (en conformité avec les articles L. 5422-2 et L. 5422-3 du code du travail auxquels renvoie l’article L. 5424-1 du même code).

Pour les employeurs publics en auto-assurance ayant délégué à Pôle emploi la gestion de l’indemnisation du chômage de leurs anciens agents, les documents conventionnels procédant à cette délégation (conventions de délégation de gestion) devront être modifiés à l’aune de ces nouveaux textes.

4.2. Impacts économiques, financiers et budgétaires

S’agissant de la rupture conventionnelle, l’indemnité ne rentre pas dans le champ de l’exemption de l’assiette des cotisations sociales du régime général prévue à l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, ni dans celui de l’exonération fiscale prévue à l’article 80 duodecies du code général des impôts. Elle ne donnera donc pas lieu à une exonération d’impôt sur le revenu et de cotisations sociales.

S’agissant des droits à chômage, le coût actuel de la protection chômage des agents publics demeure difficile à estimer. Pour les ministères ayant délégué la gestion de l’indemnisation du chômage de leurs anciens agents (sept ministères en 2017), le coût de la prise en charge par Pôle emploi de l’indemnisation du chômage refacturé aux ministères s’élevait à plus de 278 millions d’euros en 2017[213]. Tous agents publics confondus, Pôle emploi compte 682 conventions de délégation avec des employeurs publics, ayant donné lieu à plus de 44 millions euros versés auprès d’un peu plus de 54 000 personnes en moyenne par mois cette année.

Plusieurs impacts financiers peuvent être distingués :

- le coût lié à l’ouverture des droits à chômage en cas de rupture conventionnelle ;

- le coût lié à l’extension du droit à chômage en cas de démission avec perception d’une IDV, dans le cadre d’une restructuration.

Deux hypothèses ont été posées quant au coût unitaire du chômage.

D’une part, le salaire de référence est estimé sur la base des salaires bruts mensuels moyens dans la fonction publique par versant en 2016. Le montant de l’ARE est effectivement déterminé en fonction du salaire de référence de l’agent, qui comprend les rémunérations habituelles trouvant leur contrepartie dans l’exécution normale du contrat de travail et perçues par l’agent au cours d’une période douze mois travaillés avant la date de cessation de la relation de travail. Certes, cette méthode présente l’inconvénient de toute moyenne mais neutralise les difficultés d’interprétation quant à la détermination exacte de l’assiette du salaire de référence dans la fonction publique.

D’autre part, ces estimations sont basées sur une ARE brute équivalant à 60 % du salaire brut de référence mensuel en moyenne[214]. En effet, l’employeur détermine le montant de l’indemnisation en comparant le montant le plus favorable entre, d’une part, 40,4 % du salaire journalier de référence auxquels s’ajoutent 11,92 euros de partie fixe et, d’autre part, 57 % de ce salaire. Si les deux résultats sont inférieurs au minimum de l’allocation journalière (29,06 euros) alors ce minimum est versé. Ces calculs dépendant de la situation de chaque agent, seule une moyenne permet de faire des estimations pertinentes.

Les calculs suivants constituent donc des estimations hautes.

Tableau : Coût unitaire mensuel moyen estimé de l’ARE par versant de la fonction publique et par catégorie hiérarchique (en euros)

Source : Exploitation des données du rapport sur l’état de la fonction publique et les rémunérations annexé au projet de loi de finances pour 2019

Le nombre à venir de ruptures conventionnelles, qui constitue un nouveau cas de sortie de la fonction publique, est impossible à estimer. Le nombre total de démissions, en particulier, n’est pas connu. De plus, toutes les démissions ne donneraient pas forcément lieu à substitution par une rupture conventionnelle.

S’agissant des démissions accompagnées d’une indemnité de départ volontaire (IDV) dans le cadre d’une restructuration de service, leur nombre total n’est pas connu s’agissant des établissements hospitaliers et des collectivités territoriales et leurs établissements ainsi que de certains opérateurs de l’Etat. S’agissant de l’Etat, il a été recensé 745 bénéficiaires de l’IDV en 2017. La réforme du dispositif dans un contexte de restructurations importantes devrait le rendre plus attractif.

Le tableau suivant présente, sur la base d’une hypothèse de hausse sensible du nombre de bénéficiaires, une estimation du coût de l’ouverture du droit à l’ARE pour les bénéficiaires d’une IDV au sein de l’Etat et de ses opérateurs payés à façon :