rapport d'information déposé en application de l'article 145-7 alinéa 3 du règlement, par la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République sur l’évaluation de l’impact de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « loi Sapin 2 »

Un élargissement des compétences du Défenseur des droits ne saurait se faire sans l’augmentation de ses moyens humains et financiers, qui sont déjà très insuffisants. La mission supplémentaire qui lui a été confiée par la loi Sapin 2 n’a pas fait l’objet de l’attribution de ressources supplémentaires. Lors de son audition, Mme Claire Hédon a indiqué ne pouvoir consacrer qu’un seul ETP au suivi des lanceurs d’alerte ; c’est trop peu même si le nombre de saisine reste faible – entre 60 et 90 par an. Pour avoir une réelle utilité, l’accompagnement du Défenseur des droits doit être régulier. À titre de comparaison, les Pays-Bas consacrent 4 millions d’euros à l’accompagnement des lanceurs d’alerte. Ces sommes sont évidemment encore plus élevées dans les pays qui ont mis en place une rétribution financière des lanceurs d’alerte.

Proposition n° 37 : Élargir les missions du Défenseur des droits en lui confiant l’orientation et le suivi du traitement des alertes qui lui sont signalées et lui donner les moyens humains et financiers de les remplir.

2. Les risques encourus par les lanceurs d’alerte sont insuffisamment pris en considération d’un point de vue tant juridique que financier

Outre l’accompagnement juridique et le suivi de l’alerte, il semble nécessaire de renforcer les protections auxquelles le statut ouvre droit.

a. La couverture du risque financier

Le risque financier pris par les lanceurs d’alerte est considérable. Même en l’absence de représailles, il peut arriver que le lanceur d’alerte soit contraint de quitter son emploi ou qu’il abandonne des perspectives de carrière. Le plus souvent, les personnes ayant accès à des informations sensibles se situent à des niveaux élevés de responsabilité et plusieurs lanceurs d’alerte auditionnés par vos Rapporteurs ont indiqué avoir perdu une part conséquente de leurs revenus ou avoir été freiné dans leur avancement professionnel.

Pour compenser le risque financier, la question de l’indemnisation des lanceurs d’alerte reste centrale et continue de faire débat. Vos Rapporteurs ne souhaitent pas que soit mise en œuvre une rémunération des lanceurs d’alerte sur le modèle américain, même si un dispositif comparable existe pour les aviseurs fiscaux qui sont indemnisés en proportion des sommes que leur signalement permet de recouvrir, dans la limite d’un million d’euros. En l’occurrence, les alertes n’ont pas pour finalité première de collecter de l’argent mais de mettre fin à une infraction, ce qui ne peut faire l’objet d’une évaluation financière.

En ce qui concerne les lanceurs d’alerte, vos Rapporteurs souhaiteraient qu’ils puissent recevoir une aide financière, en proportion des conséquences que le lancement de l’alerte a eu sur leur niveau de vie. Le Conseil constitutionnel a conditionné à une modification de la Constitution la possibilité de confier la mission d’attribuer une telle indemnisation au Défenseur des droits. Cette solution, qui avait été retenue à l’article 14 de la loi Sapin 2 avant sa censure, doit donc être écartée.

Les personnes auditionnées s’accordent sur l’intérêt de créer un fonds ad hoc qui pourrait être piloté par une commission chargée d’évaluer l’opportunité d’accorder une aide financière et de fixer son montant. Son fonctionnement pourrait s’inspirer de la Commission d’indemnisation des victimes d’infractions (CIVI) ou du Fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et d’autres infractions (FGTI) qui peuvent être saisis par les victimes au moyen d’un formulaire qui évalue, notamment, les pertes de salaires et de revenus ([264]).

Selon M. Pierre Farge, avocat spécialisé dans la défense des lanceurs d’alerte, il serait utile que cette aide soit fournie en deux temps : a priori pour compenser les pertes de revenus immédiates et les frais liés aux procédures ; a posteriori pour indemniser la prise de risque et les sacrifices opérés dans l’intérêt général. La certification effectuée par le Défenseur des droits ou par le juge dans le cadre d’une procédure en lien avec l’alerte pourrait en être l’une des conditions d’éligibilité.

Proposition n° 38 : Créer un fonds ad hoc de soutien aux lanceurs d’alerte accessible lorsque le statut de lanceur d’alerte a été certifié par le juge ou le Défenseur des droits et que le signalement a eu une conséquence financière sur le lanceur d’alerte.

b. La protection juridique contre toutes les formes de représailles

Les lanceurs d’alerte font également régulièrement l’objet de procédures judiciaires ayant pour objet de décourager leurs démarches. Malgré la création de délits spécifiques, le ministère de la Justice a indiqué qu’aucune condamnation n’a été prononcée pour les délits d’entrave à une alerte ou de divulgation de l’identité d’un lanceur d’alerte.

Cette situation est problématique car elle dissuade fortement de potentiels lanceurs d’alerte ou les incite à rendre leurs divulgations immédiatement publiques ce qui n’était pas l’objectif du texte et risque d’accroître la réticence des organisations à mettre en place des mécanismes efficaces de traitement des alertes.

Le lancement d’une alerte implique parfois la violation de certaines règles contre lesquelles le lanceur d’alerte est protégé à condition que son signalement respecte les conditions prévues par la loi. Il peut donc être visé par des procédures, dites « baillons », qui ont pour objectif de perturber ses démarches de signalement et de décourager le lanceur d’alerte qui doit pour chacune d’elles organiser sa défense.

Comme le rappelle la Maison des lanceurs d’alerte, les lanceurs d’alerte peuvent être amenés « à soustraire les documents nécessaires au lancement de l’alerte, les photocopier ou encore reproduire le contenu informationnel sur un autre support, voir les télécharger ». Ils peuvent alors être poursuivis pour violation du secret ou pour vol et recel lorsqu’ils stockent une information confidentielle en vue de lancer une alerte. Dans l’affaire LuxLeaks, M. Antoine Deltour a ainsi d’abord été condamné pour vol par la justice luxembourgeoise, avant que la Cour de cassation luxembourgeoise annule finalement cette condamnation. Pour éviter que de telles situations se produisent, il pourrait être utile d’autoriser l’obtention et le stockage d’informations confidentielles lorsque cela est nécessaire à la divulgation de l’alerte.

Ces formes de représailles sont appréhendées par l’article 13 de la loi Sapin 2 qui sanctionne les tentatives de faire obstacle à la transmission d’un signalement et les plaintes pour diffamation déclarées sans suite. Le ministère de la Justice a confirmé qu’aucune condamnation n’avait eu lieu pour entrave à une alerte. Concernant l’amende civile qui sanctionne une plainte pour diffamation jugée abusive à l’encontre d’un lanceur d’alerte, ce mécanisme, prévu aux articles 177-2 et 212-2 du code de procédure pénale est rarement mis en œuvre. En outre, son montant de 30 000 euros n’est pas suffisamment dissuasif pour une grande entreprise et il ne couvre que la diffamation et non, par exemple, les procédures relatives à la violation du secret ou au vol. Une sanction plus élevée et s’appliquant à l’ensemble des procédures « baillons » serait être plus dissuasive.

Proposition n° 39 : Prévoir une sanction civile dissuasive pour l’ensemble des procédures « baillons » engagées à l’encontre d’un lanceur d’alerte aboutissant à un non-lieu, qu’elle concerne une plainte pour diffamation ou une autre forme de représailles (violation du secret professionnel par exemple).

Proposition n° 40 : Afin d’éviter que les lanceurs d’alerte ne soient poursuivis pour vol, autoriser l’obtention et le stockage d’informations confidentielles lorsque cela est nécessaire à la divulgation de l’alerte.

La transposition de la directive européenne, qui devra avoir lieu avant le 17 décembre 2021 ([265]), pourra être l’occasion de procéder à un certain nombre d’ajustements pour faire bénéficier tous les lanceurs d’alerte des protections prévues dans ce texte.

La principale modification devrait consister en un assouplissement des critères de recevabilité pour écarter à la fois le critère du désintéressement et l’obligation de saisine préalable du canal interne. Ces évolutions devraient ouvrir la voie à davantage d’alertes et il devient donc urgent d’améliorer le recueil et le traitement de celles-ci.

C’est sur ce point que les objectifs ambitieux poursuivis par la loi Sapin 2 ne sont pas atteints : trop de lanceurs d’alerte se plaignent de ne pas trouver d’interlocuteur et de faire l’objet de représailles. Dans les domaines où la législation européenne laisse une marge d’appréciation aux États membres, en particulier les mesures d’accompagnement et les obligations imposées aux entreprises, la France peut mieux faire. Il s’agit de se montrer plus exigeant tant envers les organisations qui doivent traiter les alertes en interne qu’envers les autorités publiques qui sont chargées d’accompagner et de protéger les lanceurs d’alerte.

*

Partie IV : Le registre des reprÉsentants d’intérÊts

La loi Sapin 2 acte un changement de paradigme vis-à-vis des représentants d’intérêts et du lobbying. Il est désormais admis, voire même souhaité, que les acteurs publics échangent avec la société civile avant de décider des normes qui lui seront appliquées. Les décideurs publics prennent même les devants en organisant préalablement des concertations : dialogue social, « co-construction » et auditions parlementaires sont devenus des passages obligés de la prise de décision.

Comme l’indiquait le rapport de l’Assemblée nationale, en première lecture, « dès lors que le lobbying est de plus en plus perçu comme un moyen d’information des décideurs publics et de participation de la société civile à l’élaboration des normes, les enjeux se déplacent : il ne s’agit plus de le combattre dans son principe, mais de l’encadrer, afin de le rendre plus responsable et plus transparent » ([266]).

Le Parlement et les institutions européennes ont été précurseurs en la matière puisqu’ils ont mis en place les premiers registres des lobbyistes, respectivement en 2009 et en 2011. Initialement, l’inscription, facultative, ouvrait le droit à disposer d’un badge d’accès puis elle a été rendue obligatoire. À la Commission européenne, il a même été interdit aux commissaires, aux membres de leur cabinet et aux directeurs généraux de rencontrer des représentants d’intérêts qui ne seraient pas inscrits sur le registre.

Certains secteurs faisant l’objet d’actions de lobbying particulièrement intenses ont fait l’objet de réglementations plus précoces : c’est le cas de l’industrie du tabac ([267]) ou de l’industrie pharmaceutique ([268]).

En instaurant des obligations déclaratives élevées dans un registre accessible au public, l’adoption de la loi Sapin 2 permet à la France de présenter l’un des dispositifs d’encadrement des représentants d’intérêts les plus ambitieux, tant en matière de contrôle déontologique de ces derniers que de transparence de la décision publique. Les pratiques des « groupes de pression », influant secrètement sur les décisions, parfois par des moyens détournés (invitations, rémunérations…), sont désormais prohibées et passibles de poursuites pénales.

Pourtant, la mise en œuvre du répertoire des représentants d’intérêts présente encore des carences résultant de l’imprécision de certaines formules dans la loi et de l’appréciation restrictive qu’en a fait le pouvoir réglementaire. Si le registre présente la plupart des informations relatives aux travaux parlementaires, dont la transparence est déjà assurée par divers moyens (liste des personnes auditionnées en annexe des rapports, auditions publiques, sourcing des amendements), il reste manifestement incomplet en ce qui concerne les décisions réglementaires dont l’élaboration est plus opaque, et absent dans les collectivités territoriales en raison de reports successifs de sa mise en œuvre.

Contraignant sans parvenir à répondre pleinement aux objectifs qui lui sont assignés, le répertoire des représentants d’intérêts mériterait d’être réformé afin que le respect des obligations soit mieux contrôlé et que les données qu’il contient puissent être davantage exploitées.

I. Le registre des rEprésentants d’intérÊts mis en place par la loi Sapin 2 place la France parmi les pays les plus avancÉs en la matiÈre

A. Un dispositif au service de la transparence de la dÉcision publique et de la dÉontologie des reprÉsentants d’intérÊts

Le projet de loi, dans sa version initiale, s’attachait à définir les représentants d’intérêts, à encadrer leurs activités auprès des administrations de l’État et à les retracer dans un registre confié à la HATVP. Au cours de la discussion, de nombreuses modifications ont été apportées, dont certaines ont été retirées avant l’adoption finale du texte.

1. La définition du représentant d’intérêts

Le projet de loi définissait deux catégories de représentants d’intérêts : « les personnes physiques et les personnes morales de droit privé qui exercent régulièrement une activité ayant pour finalité d’influer sur la décision publique, notamment en matière législative ou réglementaire » et « les personnes qui, au sein d’une personne morale de droit privé […] ou d’un groupement ou établissement public industriel et commercial, ont pour fonction principale d’influer sur la décision publique » ([269]).

Cette définition visait à la fois les personnes représentant les intérêts d’un tiers (lobbyiste, cabinet de conseils, avocats etc.) et les personnes représentant directement les intérêts de leur organisation (dirigeants ou responsables des relations publiques d’une entreprise ou d’une association par exemple).

Afin de clarifier le champ des personnes concernées, le législateur a préféré opérer une distinction entre les personnes physiques et les personnes morales. Ainsi, toutes les personnes morales, qu’elles agissent pour leur propre compte ou pour le compte d’un tiers, sont soumises à la déclaration dès lors qu’« un dirigeant, un employé ou un membre a pour activité principale ou régulière d’influer sur la décision publique ». Cela permet de faire peser la responsabilité de la déclaration sur la personne morale et non sur la personne physique, qui ne doit se déclarer que lorsqu’elle exerce sa fonction à titre individuel.

Le seuil à partir duquel une personne morale est considérée comme exerçant une activité de représentant d’intérêt a également fait l’objet de débats nourris. Initialement, l’activité d’influence de la personne morale devait être « régulière ». Au terme de la première lecture à l’Assemblée nationale, le champ des personnes concernées avait été élargi à toutes les personnes morales dont l’activité de représentant d’intérêts était « principale ou accessoire ». Finalement, la définition adoptée en nouvelle lecture à l’Assemblée nationale a été plus restrictive puisqu’elle exige l’existence d’une personne physique, au sein de la personne morale, « ayant pour activité principale ou régulière d’influer sur la décision publique » ([270]).

Comme le précise le rapport de l’Assemblée nationale en nouvelle lecture, « il s’agissait donc d’exclure celles et ceux n’intervenant qu’exceptionnellement ou occasionnellement auprès des pouvoirs publics et pour qui s’inscrire dans le cadre du dispositif prévu par le présent article serait excessivement contraignant » ([271]).

La définition finalement retenue, plus précise mais également plus complexe, a laissé une large marge d’appréciation au pouvoir réglementaire qui s’en est saisi pour réduire la portée du dispositif et a facilité la possibilité de contourner l’obligation de déclaration en répartissant les actions de lobbying entre un plus grand nombre de personnes physiques au sein de l’entreprise.

Enfin, la définition exclut certains acteurs de la décision publique parmi les potentiels représentants d’intérêts : les élus dans l’exercice de leurs mandats et leurs associations représentatives ; les organisations syndicales de salariés, de fonctionnaires et d’employeurs ; les associations à objet cultuel. Concernant ces dernières, il avait été prévu dans la loi Sapin 2 que seules leurs relations avec le ministre chargé des cultes devaient être exclues de ces obligations ; cette exception a été étendue à l’ensemble de leurs activités auprès des pouvoirs publics par l’article 65 de la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un État au service d’une société de confiance.

2. Le champ des décisions et des décideurs publics concernés

Le spectre des décideurs publics envers lesquels les actions de représentation d’intérêts doivent être déclarées a été considérablement élargi par le législateur, en particulier aux collectivités territoriales (élus et fonctionnaires) de plus de 10 000 habitants et au Parlement. Pour les Assemblées, il était déjà prévu que leurs Bureaux respectifs élaborent des règles spécifiques dont le respect est contrôlé par l’organe chargé de la déontologie en leur sein ([272]). Le principal apport du législateur a été d’intégrer dans un seul et même registre, celui géré par la HATVP, l’ensemble des représentants d’intérêts intervenant auprès du Gouvernement, des collectivités ou du Parlement.

En première lecture, l’Assemblée nationale avait souhaité ajouter une obligation de déclaration des actions de lobbying auprès du Président de la République, des membres du Conseil constitutionnel et des membres des sections administratives du Conseil d’État eu égard à leur rôle central dans l’élaboration de nombreuses décisions publiques. Le Sénat a ensuite choisi de rédiger une sous-section spécifique consacrée à ces institutions. Au cours de la nouvelle lecture, ces dispositions ont été retirées sans explications précises. Dans la version définitivement adoptée, les entrées en communication qui doivent être déclarées sont donc celles avec les ministres et leurs collaborateurs, les collaborateurs du Président de la République, les parlementaires, leurs collaborateurs et les fonctionnaires parlementaires, les membres des autorités administratives indépendantes et les directeurs de leurs services, les hauts fonctionnaires titulaires d’un emploi pourvu en Conseil des ministres, les principaux élus locaux et certains fonctionnaires de l’État ou territoriaux.

La nature des décisions publiques concernées n’a pas évolué au cours des débats. Si l’Assemblée nationale a envisagé de faire référence aux « politiques publiques » plutôt qu’aux « décisions publiques », il a finalement été décidé de conserver la seconde notion, plus précise juridiquement. Outre le contenu des lois et règlements, l’activité d’influence peut donc concerner toutes les décisions administratives. Il n’est pas fait de distinction entre les décisions générales et impersonnelles, d’une part, et les décisions individuelles, d’autre part. En effet, cette dernière catégorie peut également faire l’objet de tentatives d’influence et présenter d’importants enjeux (par exemple en matière d’autorisation d’investissements étrangers).

3. Les obligations déclaratives et déontologiques des représentants d’intérêts

Les représentants d’intérêts sont soumis à des obligations de deux ordres : d’une part, ils doivent renseigner le répertoire qui leur est consacré et, d’autre part, ils doivent respecter des règles déontologiques qui encadrent leurs activités.

La tenue et le contrôle du registre, commun pour l’exécutif, le Parlement et les collectivités territoriales, ont été confiés à la HATVP, afin d’accroître la simplicité du dispositif et son accessibilité.

Le champ des informations devant être inscrites dans le registre a également été étendu par le législateur. Initialement, le projet de loi ne soumettait les représentants d’intérêts qu’à l’obligation d’indiquer au registre leur identité et « le champ des activités de représentation d’intérêts ». Ces obligations ont été enrichies pour permettre de retracer plus précisément la nature de l’influence exercée. Les représentants d’intérêts doivent donc également déclarer la nature de leurs actions et les moyens humains et financiers qui y sont consacrés. Lorsque le représentant d’intérêts agit pour un tiers, il doit mentionner l’identité de celui-ci. Si le nombre d’entrées en communication est le critère pour être soumis à l’obligation de déclaration, le représentant d’intérêts est soumis à une obligation de déclaration par action, celle-ci pouvant rassembler plusieurs entrées en communication.

En outre, les représentants d’intérêts sont soumis à des obligations déontologiques ([273]), notamment l’interdiction :

– des dons et des rémunérations aux décideurs ou aux personnes qui les conseillent – y compris pour des prises de parole dans des colloques ;

– de transmettre des informations délibérément erronées ;

– d’utiliser à des fins commerciales des informations obtenues auprès d’un décideur dans le cadre de l’activité de lobbying.

Lorsqu’elle constate un manquement concernant la déclaration au registre ou le respect d’un principe déontologique – ou qu’un tel manquement lui est signalé par l’une des Assemblées –, la HATVP peut mettre en demeure le représentant d’intérêts pour qu’il y remédie ([274]). Si le manquement persiste, il encourt une sanction pénale d’un an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende ([275]).

Le Conseil constitutionnel a en revanche censuré la création de sanctions pénales relatives au non-respect des règles élaborées par les Bureaux des Assemblées, considérant que cela contrevenait au principe de légalité des délits et des peines ([276]).

B. La mise en œuvre du dispositif par le dÉcret du 9 mai 2017

Un décret du 9 mai 2017 – deux jours après le second tour des élections présidentielles – est venu préciser les modalités d’application des dispositions législatives relatives au répertoire numérique des représentants d’intérêts.

Son article 1er définit les représentants d’intérêts et les actions entrant dans le champ du répertoire. Il précise ainsi qu’une personne physique ayant, aux termes de la loi, « pour activité principale ou régulière d’influer sur la décision publique » est une personne qui « consacre plus de la moitié de son temps à une activité qui consiste à procéder à des interventions à son initiative auprès des personnes désignées [comme décideurs publics] » ou qui « entre en communication, à son initiative, au moins dix fois au cours des douze derniers mois avec [ces personnes] en vue d’influer sur une ou plusieurs décisions publiques, notamment une ou plusieurs mesures législatives ou réglementaires ».

Le décret précise également que ne sont considérés comme des entrées en communication ni les recours administratifs, ni les sollicitations d’autorisations ou d’avantages auxquels la personne a droit, ni les démarches obligatoires nécessaires pour les obtenir.

Le décret clarifie la distinction entre l’entrée en communication, qui permet d’apprécier la nature de l’activité du représentant d’intérêts, et l’action, qui doit être déclarée au registre. Son article 3 du décret détaille les informations devant être inscrites dans le fichier : le type de décision, le type d’action, les questions sur lesquelles ont porté ces actions – « identifiées par leur objet et leur domaine d’intervention » – et la catégorie des responsables publics contactés. Concernant la déclaration des moyens financiers et humains mis en œuvre, les représentants d’intérêts doivent indiquer une fourchette.

Enfin, concernant la fréquence de la transmission de ces informations, qui n’est pas fixée par la loi, le décret prévoit qu’elle intervient annuellement, dans un délai de trois mois à compter de la clôture de l’exercice comptable.

C. Des avancÉes complémentaires depuis

Bien avant la loi Sapin 2, le Parlement s’était montré précurseur en matière de transparence de ses travaux et de contrôle des représentants d’intérêts. Dès 2009, l’Assemblée nationale avait créé un code de conduite et un registre facultatif, transposé au Sénat en 2010, permettant l’obtention d’un badge d’accès. L’inscription au registre est devenue obligatoire en 2013, tout comme la mise en annexe des personnes auditionnées dans le cadre des travaux parlementaires.

En 2016, le Bureau de l’Assemblée nationale a décliné les principes énoncés par l’article 25 de la loi Sapin 2 en modernisant le code de conduite de l’institution. Il a complété et adapté les règles de déontologie des représentants d’intérêts en précisant notamment qu’« il leur est interdit d’utiliser du papier à en-tête ou le logo de l’Assemblée nationale et d’utiliser l’adjectif "parlementaire" pour qualifier des événements qu’ils organisent ou des structures qu’ils créent ».

En 2021, le Bureau de l’Assemblée nationale a poursuivi cet effort en renforçant les pouvoirs du Président de l’Assemblée nationale qui peut désormais « interdire l’accès aux locaux de l’Assemblée aux représentants d’intérêts en cas de manquement ». Il a également rendu obligatoire l’information du député en cas d’invitation ou de don adressé à son collaborateur. Ce code accroît également l’obligation de transparence en exigeant que « les informations apportées aux députés par les représentants d’intérêts doivent être ouvertes sans discrimination à tous les députés quelle que soit leur appartenance politique ».

Ces précisions sont utiles et une telle réflexion pourrait être menée au sein de l’exécutif pour préciser la portée des obligations déontologiques prévues par la loi Sapin 2 dans les administrations. À ce titre, vos Rapporteurs regrettent que le pouvoir réglementaire ne soit pas encore saisi de la possibilité, ouverte par l’article 25, d’élaborer par décret en Conseil d’État un code de déontologie des représentants d’intérêts ([277]).

Proposition n° 41 : Engager l’élaboration du code de déontologie des représentants d’intérêts prévu par l’article 25 de la loi Sapin 2.

II. Des ajustements sont nÉcessaires pour amÉliorer la capacitÉ du rÉpertoire À restituer « l’empreinte normative » des rEprésentants d’intérÊts

Les travaux de la mission d’information ont permis à vos Rapporteurs d’affirmer que le répertoire des représentants d’intérêts devrait être considérablement amélioré afin de lui permettre d’atteindre pleinement ses objectifs : renforcer la transparence de la prise de décision, prévenir les risques de conflits d’intérêts et protéger le jugement libre et non faussé des responsables publics.

En effet, le manque de clarté de la définition des représentants d’intérêts et la faible précision des informations demandées limitent à la fois l’utilité du registre pour retracer les influences exercées sur une décision publique et la capacité de la HATVP à exercer son contrôle des obligations des représentants d’intérêts.

A. Un bilan en progression mais des obligations difficiles à contrÔler

1. La hausse régulière du nombre et de la qualité des déclarations au registre

Au 1er mars 2021, 2 209 représentants d’intérêts s’étaient inscrits sur le répertoire et avaient déclaré 29 678 actions.

Selon la HATVP ([278]), les sociétés (27 %), les organisations professionnelles (25 %) et les associations et organisations non gouvernementales (19,5 %) constituent la grande majorité des inscrits. Les cabinets de conseil, les consultants indépendants et les avocats ne représentent que 7 % des déclarants.

Le nombre d’activités déclarées annuellement augmente (8 500 en 2018 et 13 000 en 2019 soit une hausse d’environ 55 %), et la qualité des informations transmises s’améliore (70 % de conformité aux exigences du décret en 2019 contre 61 % en 2018). Le nombre moyen d’actions déclarées par entité s’établit à 8,3.

Les statistiques élaborées par la HATVP permettent de constater que 27,5 % des actions consistent à transmettre aux décideurs publics des informations et expertises dans un objectif d’influence, 26 % sont relatives à l’organisation de discussions informelles ou de réunion en tête à tête et 20,5 % ont pour finalité de transmettre des suggestions afin d’influencer la rédaction d’une décision publique (par exemple en transmettant des amendements rédigés).

Toutefois en 2020, seuls 34 % des représentants d’intérêts avaient transmis leur déclaration pour leurs activités de lobbying de 2019 dans le délai de trois mois prévu par le décret. Les relances à l’amiable effectuées par la HATVP ont permis d’atteindre un taux de déclaration de 90 %.

2. Des moyens juridiques et humains insuffisants pour contrôler efficacement le respect des obligations des représentants d’intérêts

En matière de contrôle des représentants d’intérêts, la mission confiée à la HATVP est difficile et complexe. Elle doit à la fois s’assurer de l’inscription des représentants d’intérêts et du respect de leurs obligations déclaratives et déontologiques. La HATVP y consacre dix équivalents temps plein (contre 7,5 ETP en 2019), au sein de la direction du contrôle des représentants d’intérêts, chargés de constituer les dossiers qui sont ensuite examinés par le collège de la Haute Autorité.

Les contrôles s’effectuent à partir de signalements et au moyen d’une veille de l’actualité politique. Lorsqu’un manquement potentiel est détecté, la HATVP peut procéder à un contrôle sur pièces ou sur place (après autorisation du juge des libertés et de la détention) et à une mise en demeure pour obliger la personne à se conformer à ses obligations.

nombre de ContrÔles de reprÉsentants d’intérÊts rÉalisés par la hatvp

Source : HATVP

* NB : Les chiffres de l’année 2020 sont faiblement significatifs eu égard aux effets de la crise sanitaire sur l’activité économique et administrative du pays.

Après une phase au cours de laquelle la HATVP s’est inscrite dans une démarche pédagogique, les premiers contrôles ont été engagés en 2019. Il y en a eu environ 300 depuis lors, qui n’ont jamais donné lieu à des poursuites judiciaires.

Les moyens de la HATVP pour exercer ce contrôle apparaissent limités au regard du nombre de personnes concernées et du caractère parcellaire des informations exigées et transmises ([279]). La HATVP a toutefois utilisé un outil de communication efficace pour inciter les représentants d’intérêts à effectuer leur déclaration : quinze jours après l’avoir relancée, elle inscrit l’entité n’ayant pas rempli ses obligations sur une liste des « représentants d’intérêts n’ayant pas communiqué à la Haute Autorité tout ou partie des informations exigibles par la loi », accessible au public sur le site. Cette pratique du name and shame complète l’arsenal de la HATVP.

Le choix de prévoir des sanctions pénales à l’encontre des représentants d’intérêts ne respectant pas leurs obligations démontrait la volonté de fermeté du législateur. Hélas, les sanctions pénales sont plus difficiles à prononcer que des sanctions administratives et, en pratique, la HATVP procède principalement à des mises en demeure. À sa connaissance, aucune poursuite pénale ni, a fortiori, de condamnation n’a eu lieu sur le fondement des articles 18-9 et 18-10 de la loi de 2013 relative à la transparence de la vie publique ([280]). La mise en place de sanctions administratives, par exemple la possibilité d’accompagner les mises en demeure par des astreintes financières, renforcerait l’autorité de la HATVP et le respect des obligations prévues par la loi Sapin 2.

Par ailleurs, la HATVP ne dispose pas, contrairement à de nombreuses autres autorités administratives indépendantes, de pouvoirs d’enquête étendus. Elle ne peut ni saisir ni copier les documents qu’elles sollicitent, elle ne peut ni procéder à des fouilles informatiques, ni réaliser des auditions sur place. À titre de comparaison, l’Autorité de régulation des communications (ARCEP), la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) ou l’Autorité de régulation des transports disposent de telles prérogatives.

Proposition n° 42 : Confier un pouvoir de sanction administrative à la HATVP afin qu’elle puisse mettre en demeure sous astreinte un représentant d’intérêts ne respectant pas ses obligations et étendre ses pouvoirs d’enquête pour rendre les contrôles plus efficaces.

B. Une dÉfinition imparfaite de l’activitÉ de reprÉsentants d’intérÊts

1. Une définition large couvrant presque l’ensemble des intérêts et des décisions publiques

Le champ des intérêts pouvant être appréhendés par le registre est large. Certaines personnes auditionnées ont regretté que les lobbys d’un secteur ou d’une entreprise soient traités de la même manière que les associations qui promeuvent des propositions dans l’intérêt général (on parle d’ailleurs de « plaidoyer »). Pour vos Rapporteurs, ce choix d’intégrer tous les types d’intérêts dans le registre est pertinent car il permet de mesurer l’ensemble des influences qui se sont exercées sur une décision publique.

La définition des décisions publiques sur lesquelles toute action d’influence doit être déclarée est également ambitieuse. Elle ne concerne pas seulement l’élaboration des lois et des décrets mais aussi les décisions individuelles, à l’exception des « autorisations ou avantages dont l’attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les conditions légales pour l’obtenir ». Les recours administratifs et les démarches obligatoires pour obtenir une décision n’entrent pas non plus dans le champ de la représentation d’intérêts ([281]). Selon vos Rapporteurs, cette exhaustivité est bienvenue car de nombreuses décisions individuelles sont sujettes à des tentatives d’influence et leur caractère moins public et médiatique que les travaux parlementaires rend leur contrôle moins aisé.

Toutefois, certains décideurs publics importants ne sont pas mentionnés dans la loi, même si cela avait été voté en première lecture par les deux chambres : il s’agit du président de la République et des membres des sections administratives du Conseil d’État et du Conseil constitutionnel. Le cas du lobbying auprès du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État a récemment été documenté par les travaux de l’ONG Les Amis de la Terre ([282]), dont vos Rapporteurs ont pu prendre connaissance, qui démontre l’existence de nombreuses tentatives d’influence sur les membres du Conseil d’État et du Conseil constitutionnel qui interviennent au début et à la fin de nombreuses productions normatives. C’est d’ailleurs pour cette raison que les membres du Conseil d’État sont déjà soumis à une obligation de déclaration d’intérêts ([283]).

Il a été avancé au cours des débats, une difficulté de nature constitutionnelle, notamment la nécessité de procéder à des modifications législatives de nature organique. Or, dès lors qu’aucune obligation n’incombe à ces personnes mais seulement à ceux qui veulent entrer en contact avec elles, cette limite n’apparaît pas insurmontable et vos Rapporteurs proposent donc de les inclure dans le dispositif car elles occupent une place prépondérante dans la prise des décisions publiques.

Proposition n° 43 : Inclure le Président de la République et les membres du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État parmi les décideurs publics envers lesquels les actions de représentation d’intérêts doivent être déclarées.

2. Un seuil pour l’obligation d’inscription qui entraîne un contournement

Les critères selon lesquels l’inscription au registre devient obligatoire pose difficulté. La définition retenue par le décret de 2017, à savoir la présence d’une personne physique consacrant la moitié de son activité à la représentation d’intérêts ou procédant à dix entrées en relation afin d’influencer une décision publique, complexifie la notion de représentant d’intérêts et, surtout, rend le contrôle de l’obligation d’inscription au répertoire presque impossible.

Ce constat est très largement partagé, par la HATVP, par les associations s’intéressant à la transparence et même par les associations représentants des cabinets de lobbying qui constatent une inégalité entre ceux qui respectent la législation et ceux qui la contournent en s’appuyant sur l’imprécision des critères.

Plusieurs auditions ont indiqué que cette rédaction a été le fruit d’une réticence de l’administration envers ce dispositif. Interrogé sur ce point par la présidente de la commission des Lois, le ministre de l’Économie a indiqué que le décret respectait la volonté du législateur telle que l’a interprétée le Conseil constitutionnel. Ce dernier a en effet estimé que la rédaction retenue avait pour objectif de « limiter le champ des nouvelles obligations aux seules personnes exerçant une activité principale ou régulière d’influence sur la décision publique, sans l’étendre à toute personne exerçant cette activité à titre accessoire et de manière peu fréquente » ([284]).

Il n’en demeure pas moins que, par la définition donnée, le pouvoir réglementaire a considérablement restreint la portée du dispositif et que les critères retenus pour définir le caractère principal ou régulier d’une activité d’influence sur la décision publique manquent de clarté et pourraient être différents.

L’appréciation par personne physique crée une inégalité de traitement puisque, pour un même niveau d’activité d’influence de la personne morale concernée, une répartition large entre plusieurs personnes physiques plutôt que concentrée sur une ou deux peut suffire à se soustraire à l’obligation de déclaration. Une référence à l’activité globale de représentation d’intérêts de la personne morale, au niveau de la loi, serait plus pertinente.

Proposition n° 44 : Faire référence à l’activité globale de l’activité de représentation d’intérêts de la personne morale plutôt qu’à l’activité des personnes physiques en son sein, en fixant le seuil à dix entrées en contact au niveau de la personne morale.

C. une qualitÉ trop variable Des informations transmises pour rendre compte fidÈlement de « l’empreinte normative » des reprÉsentants d’intérÊts

Si l’approche initiale était celle d’un contrôle du lobbying et de ses dérives, désormais encadrées par les règles de déontologie fixées par la loi Sapin 2 à l’article 18-5 de la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, il semble que c’est désormais la transparence de la décision publique qui justifie en premier lieu la tenue du répertoire des représentants d’intérêts.

Au regard de ce critère d’évaluation, la loi Sapin 2 ne remplit pas pleinement ses objectifs puisqu’elle ne permet pas de retracer efficacement l’ensemble des influences ayant pu peser sur une décision publique donnée.

1. Le critère de l’initiative et l’absence de responsabilisation des décideurs publics restreignent la portée du registre

a. Le critère de l’initiative exclut un grand nombre d’actions de l’obligation de déclaration

La loi Sapin 2 définit le représentant d’intérêts comme celui qui « entre en communication » avec un décideur public. Si cette formulation pouvait laisser planer un doute sur les obligations résultant des sollicitations des décideurs publics envers des représentants d’intérêts, l’article 1er du décret du 9 mai 2017 insiste sur le fait que ne sont concernées que les interventions du représentant d’intérêts « à son initiative ».

L’exclusion du champ du registre des actions de représentation d’intérêts réalisées à l’initiative du décideur public est source d’inégalité entre eux puisqu’elle dispense de l’obligation de déclaration les plus grosses structures – souvent consultées sans avoir à le solliciter – et pénalise les petites structures qui ont déjà plus de difficultés à faire entendre leur voix et à consacrer des moyens à cette activité. C’est le cas des travaux préparatoires à l’examen d’un projet ou d’une proposition de loi au cours desquels le rapporteur du texte consulte à son initiative les principaux acteurs concernés puis complète ses auditions au fur et à mesure des sollicitations qu’il reçoit.

Cet écart de traitement qui pouvait être justifié en matière de contrôle déontologique – les personnes sollicitées ne pouvant être accusées d’avoir recours à des moyens détournés pour accéder aux décideurs publics afin de les influencer -, ne l’est plus au titre de la transparence de la décision publique, qui implique la connaissance de toutes les positions entendues.

Par ailleurs, les informations recueillies sont difficilement comparables puisque certaines organisations mentionnent malgré tout les actions pour lesquelles elles ont été sollicitées. À ce titre une clarification semble nécessaire pour que toutes les actions de représentation d’intérêts soient contenues dans le répertoire – avec une précision quant à l’origine de l’entrée en relation.

Proposition n° 45 : Inclure parmi les actions devant faire l’objet d’une déclaration dans le registre des représentants d’intérêts celles menées à l’initiative d’un décideur public et prévoir la possibilité de mentionner dans la déclaration l’auteur de la sollicitation.

b. La nécessaire responsabilisation des décideurs publics

Se pose alors la question de la responsabilité du décideur public qui sollicite un représentant d’intérêts. Au sein des institutions européennes, depuis 2014, les commissaires, les membres de leur cabinet et les directeurs généraux de la Commission ont l’interdiction de rencontrer les représentants d’intérêts qui ne sont pas inscrits sur le registre.

Vos Rapporteurs ne souhaitent pas en arriver à des dispositifs aussi contraignants qui viendraient limiter leur liberté de rencontrer qui ils souhaitent. Ils sont également réticents à l’idée d’une publicité des agendas qui serait nécessairement lacunaire et porterait atteinte au droit à la vie privée des élus.

En revanche, ils ne sont pas opposés à une responsabilisation accrue des décideurs publiques. L’obligation de déclaration doit continuer d’incomber aux représentants d’intérêts et il ne s’agirait pas de demander aux décideurs de publier la liste de l’ensemble des représentants d’intérêts rencontrés. Mais il serait utile que les décideurs publics puissent transmettre régulièrement, si besoin de manière anonyme, la liste de leurs interlocuteurs selon des procédures prévues en interne. Ces informations, qui pourraient par exemple être confiées au référent déontologue de leur institution ou de leur administration n’auraient pas vocation à être rendues publiques – le registre remplit cette fonction – mais pourraient être consultées par la HATVP pour faciliter la vérification des déclarations ou la détection des manquements.

Proposition n° 46 : Encourager les décideurs publics, selon des procédures définies par leur administration ou leur institution, à transmettre régulièrement en interne la liste des représentants d’intérêts qu’ils ont sollicités ou qui sont entrés en contact avec eux. Ces informations, non publiques, pourraient être consultées par la HATVP dans le cadre de ses contrôles.

Plus généralement, il est nécessaire de développer le réflexe, au sein des administrations et du Parlement, de se référer au registre pour vérifier l’inscription des représentants d’intérêts avec lesquels ils interagissent. Si l’inscription devient une condition pour accéder aux responsables publics, les organisations concernées y seront plus attentives.

2. Les informations transmises sont souvent parcellaires

a. L’inégal niveau de précision des déclarations

Le dispositif mis en place par la loi Sapin 2 est source de contraintes pour les représentants d’intérêts. La plupart d’entre eux se sont toutefois rapidement adaptés car ils disposent de ressources consacrées à leurs relations publiques qui peuvent centraliser les différentes informations. Dans l’ensemble, et grâce aux efforts de relance de la HATVP, les informations contenues dans le répertoire sont précises – même s’il est impossible de dire si elles sont complètes.

Vos Rapporteurs sont attachés à ce que l’effort demandé aux représentants d’intérêts ait une réelle utilité. Or, à ce jour, la nature des informations demandées, la qualité des déclarations transmises et leur exploitation ne sont pas satisfaisantes.

La loi prévoit que les représentants d’intérêts doivent transmettre à la HATVP : « les actions relevant du champ de la représentation d’intérêts menées auprès des personnes mentionnées aux 1° à 7° de l’article 18-2, en précisant le montant des dépenses liées à ces actions durant l’année précédente ». Le Conseil constitutionnel, dans sa décision, a estimé que « ces dispositions n’ont ni pour objet, ni pour effet de contraindre le représentant d’intérêts à préciser chacune des actions qu’il met en œuvre et chacune des dépenses correspondantes » ([285]).

L’article 3 du décret du 9 mai 2017 a fait le choix de fixer à un niveau médian le degré de précision des informations exigées en demandant la transmission du type de décisions concerné (loi, décret, décision individuelle), du type d’actions, de la question sur laquelle elles ont porté (« son objet et son domaine »), de la catégorie de responsables publics visée ainsi que la fourchette dans laquelle se situent les moyens mis en œuvre par la personne morale pour mener ces actions. La déclaration par action, et non par entrée en contact alors qu’il s’agit du critère d’inscription, nourrit une confusion. L’action n’étant pas définie précisément, elle englobe parfois toutes les prises de contact sur une décision qui présente de nombreuses facettes (par exemple les différents articles d’un même projet de loi).

L’imprécision des critères encourage la déclaration d’informations parcellaires et une très grande variabilité du niveau de précision des informations. La qualité de la déclaration dépend de la bonne volonté des représentants d’intérêts qui peuvent tout aussi bien indiquer qu’ils ont rencontré un député sur une loi portant sur un sujet donné que préciser la fonction de la personne rencontrée, la loi visée et la position précise qui a été défendue. Certains représentants d’intérêts indiquent même leurs échanges téléphoniques ou leurs déjeuners de travail.

Deux exemples de dÉclaration sur le rÉpertoire de la HATVP

Source : Site internet de la HATVP

À la lecture du répertoire, il apparaît que ce sont très majoritairement les actions portant sur les travaux législatifs qui font l’objet d’une déclaration alors même que l’élaboration des textes réglementaires fait également l’objet de nombreuses consultations dans une moindre transparence. Vos Rapporteurs proposent, à titre de bonne pratique, que la liste des personnes consultées pour l’élaboration des textes réglementaires soit rendue publique par le Gouvernement, comme c’est le cas dans les rapports parlementaires.

Proposition n° 47 : Renforcer la transparence de la prise des décisions réglementaires en publiant la liste des personnes consultées pour l’élaboration d’un décret ou d’un arrêté ministériel.

b. La difficile exploitation des données collectées

En outre, le manque de précision quant à la décision concernée ne permet pas d’exploiter efficacement les données du répertoire. Le site de la HATVP permet les recherches dites « plein texte » mais les variations de formulations (« PJL », « projet de loi », « loi ») ne permettent pas d’extraire l’ensemble des actions de lobbying exercé sur un texte ou une décision donnée. La lisibilité du répertoire est encore plus faible s’agissant de la catégorie des « autres décisions publiques » qui ne permet pas de connaître la nature de la décision (marché public, demande d’autorisation, attribution d’une subvention, etc.).

De ce fait, le répertoire reste faiblement consulté. Selon les statistiques du site internet de la Haute Autorité, il a fait l’objet de 250 000 visites en 2020, c’est cinq fois moins que les déclarations des responsables publics.

L’existence d’un menu déroulant, contenant l’ensemble des textes législatifs et réglementaires adoptés, permettrait de faciliter les recherches avancées et l’extraction des données. Outre l’évolution informatique qu’elle implique, il pourrait être utile de l’autoriser clairement dans le décret du 9 mai 2017 qui mentionne à ce jour l’exigence de donner le type de décision et son objet. Dans le même souci de précision, la fonction des personnes consultées pourrait être précisée, au moins par ministère ou par administration centrale lorsqu’il s’agit de l’exécutif, et par commission ou par fonction (rapporteur, responsable de groupe, président de commission) lorsqu’il s’agit du Parlement.

Proposition n° 48 : Faciliter l’exploitation des données du répertoire des représentants d’intérêts en permettant de choisir dans un menu déroulant la décision concernée par l’action de représentation d’intérêts et préciser les catégories des « autres décisions publiques » et des décideurs publics.

Enfin, plusieurs auditions ont mis en évidence un délai trop important entre le moment de l’action et sa déclaration. Là encore, alors que la loi ne prévoyait pas la fréquence des déclarations, le pouvoir réglementaire a décidé que les déclarations seraient annuelles et qu’elles devraient s’effectuer dans les trois mois suivant la fin de l’exercice précédent. Cela signifie qu’une action de janvier 2020 peut être déclarée en mars 2021. Compte tenu du nombre moyen d’actions déclarées – 8,3 –, ces délais pourraient être restreints sans présenter une contrainte excessive, soit en prévoyant des déclarations semestrielles, soit en demandant que la déclaration ait lieu dans les trois mois suivant l’action. Cette modification n’aurait pas de conséquence sur la déclaration des moyens mis en œuvre puisque celle-ci pourrait rester annuelle.

Proposition n° 49 : Augmenter la fréquence des déclarations au registre afin de réduire le délai entre les actions de représentation d’intérêts et leur déclaration sur le répertoire, par exemple en exigeant qu’elles soient effectuées tous les six mois ou dans les trois mois suivant l’action.

D. Une nÉcessaire adaptation au niveau local

Les élus et leurs associations ne sont pas soumis aux obligations de déclaration pour les interventions qu’ils effectuent auprès des décideurs publics. Ils ne sont cependant pas complètement exclus du dispositif puisque les actions de représentation d’intérêts dont ils sont destinataires doivent également être déclarées. L’extension du dispositif aux collectivités territoriales, voulue par le législateur, est justifiée car ces dernières sont à l’origine de normes et de décisions individuelles dont les enjeux financiers sont parfois élevés.

L’application du registre aux représentants d’intérêts s’adressant aux collectivités territoriales, initialement prévue pour 2018, a été repoussée en 2021([286]) puis en 2022 ([287]) en raison de la crise sanitaire. Pour éviter une explosion du nombre de déclarations – qui pourraient s’élever à 19 000 si les collectivités étaient soumises aux mêmes critères que les autres décideurs publics ([288]) –, le registre doit s’appliquer de manière proportionnée pour éviter de soumettre à la déclaration des personnes qui ont des relations fréquentes avec les élus sans qu’il s’agisse d’une action de lobbying.

Les critères d’inscription et la nature des déclarations doivent être adaptés pour prévenir les risques de corruption. Comme l’a souligné M. Sylvain Waserman, président de la délégation du Bureau de l’Assemblée nationale chargée des représentants d’intérêts et des groupes d’études, « étendre la notion de représentant d’intérêts, avec les mêmes règles, à tous ceux qui interagissent au quotidien avec les collectivités territoriales serait totalement inopérant. Il y a une différence de fait dans la relation aux parties prenantes entre le parlementaire et l’élu d’un exécutif local. Surtout, les sanctions pénales qu’il faudrait alors appliquer à ceux qui ne se déclarent pas comme représentant d’intérêts décrédibiliseraient l’édifice construit par la loi. »

Dès 2017, dans son rapport annuel, la HATVP alertait sur le fait qu’« accompagner ces nouveaux assujettis, répondre aux demandes d’aide et contrôler le respect des obligations déontologiques sur l’ensemble du territoire, alors même que les effectifs des services de la Haute Autorité restent plafonnés à cinquante agents en 2018, sera particulièrement difficile » ([289]). La HATVP a indiqué être en train de procéder à une consultation auprès d’un échantillon représentatif de collectivités territoriales. Ce travail devrait être publié à l’été 2021.

Pour leur part, vos Rapporteurs estiment que deux adaptations sont nécessaires pour ne soumettre à cette obligation que les actions menées auprès de collectivités pour lesquels les enjeux financiers sont les plus importants. La première consiste à limiter l’obligation de déclaration aux représentants d’intérêts exerçant leur influence sur des régions, départements ou communes et intercommunalités de plus de 30 000 habitants. La seconde consiste à restreindre le champ des décisions publiques pour lesquelles les actions de représentation d’intérêts doivent être déclarées. Selon vos Rapporteurs, les domaines concernés devraient être l’environnement (eau, assainissement, déchet, énergie), les transports et la construction.

Les avancées dans ce domaine devront s’effectuer en cohérence avec la mise en œuvre des dispositifs de prévention de la corruption et de recueil des alertes qui ont pris du retard dans de nombreuses collectivités ([290]).

Proposition n° 50 : Adapter les obligations de déclaration pour les représentants d’intérêts intervenant auprès de collectivités territoriales en excluant les actions menées sur des communes et intercommunalités de moins de 30 000 habitants et en limitant les décisions publiques concernées à celles présentant les enjeux financiers les plus élevés (eau, assainissement, déchet, énergie, transports et construction).

Les modifications proposées permettraient de rendre mieux compte de « l’empreinte » législative ou réglementaire des représentants d’intérêts. Plus les informations seront précises, plus leur contrôle sera aisé. Elles deviendront alors un outil efficace d’analyse des décisions publiques et de prévention de la corruption et des conflits d’intérêts.

*

Travaux de la commission

Lors de sa réunion du mercredi 7 juillet 2021, la commission des Lois a examiné ce rapport et, à l’unanimité, en a autorisé la publication.

Ces débats ne font pas l’objet d’un compte rendu. Ils sont accessibles sur le portail vidéo du site de l’Assemblée nationale à l’adresse suivante :

http://assnat.fr/yqpUbM

LISTE DES RECOMMANDATIONS DE LA MISSION

PARTIE I : LE DISPOSITIF DE PRÉVENTION ET DE DÉTECTION DE LA CORRUPTION ET L’ACTION DE L’AGENCE FRANÇAISE ANTICORRUPTION

PARTIE II : LA CONVENTION JUDICIAIRE D’INTÉRÊT PUBLIC

Proposition n° 15 : Étendre le champ des infractions concernées par le dispositif au délit de favoritisme.

Proposition n° 16 : Porter à une durée de 5 ans la durée maximale de 3 ans prévue par la loi pour la mise en conformité des entreprises soumises à un contrôle de l’AFA.

Proposition n° 17 : Introduire la possibilité pour le parquet signataire d’une telle convention de soumettre au juge de la validation, avec l’accord de l’entreprise, une proposition de prolonger par avenant la durée du monitoring initialement fixée, et de modifier, le cas échéant, le plafond de frais afférent, afin de permettre l’exécution complète des obligations du programme de mise en conformité.

Proposition n° 18 : Prévoir dans les textes l’obligation pour l’AFA de soumettre ses projets de rapports annuels et de rapports finaux aux personnes morales, préalablement à l’envoi de ces documents au parquet signataire.

Proposition n° 19 : Étendre aux mesures et procédures à déployer dans le cadre d’un programme de mise en conformité la huitième mesure prévue à l’article 17 de la loi Sapin 2, relative au dispositif de contrôle et d’évaluation interne des mesures mises en œuvre.

Propositions n° 20, 21 et 22 : Publier de nouvelles Lignes directrices ainsi qu’une nouvelle circulaire du garde des Sceaux afin :

– de donner l’assurance à la personne morale qu’une CJIP lui sera proposée à certaines conditions (notamment, si elle coopère pleinement) (n° 20) ;

– d’assurer la prise en compte de la pleine coopération de l’entreprise, et notamment la révélation spontanée des faits de corruption, par la minoration de l’amende, selon un barème public (n° 21) ;

– de favoriser le partage des compétences entre parquets (n° 22).

Proposition n° 23 : Mieux protéger les documents et informations transmis par la personne morale au cours de la procédure de négociation :

– avancer le moment à partir duquel la réutilisation par le parquet, devant la juridiction d’instruction ou de jugement, des déclarations, des documents et informations transmis par la personne morale au cours des négociations de la CJIP est impossible ;

– étendre cette impossibilité au cas où la personne morale a renoncé à la conclusion d’une CJIP au cours des négociations.

Proposition n° 24 : Garantir l’accès de la personne morale au dossier en enquête préliminaire à partir du moment où le parquet envisage un règlement par la CJIP.

Proposition n° 25 : Assouplir les conditions d’engagement de la responsabilité pénale des personnes morales.

Proposition n° 26 : Créer une procédure de CRPC spécifique aux faits de corruption, qui ne pourrait être proposée qu’en cas de révélation spontanée des faits et de pleine coopération de la personne physique aux investigations, et dont les modalités d’homologation seraient plus encadrées : l’appréciation du juge de l’homologation porterait essentiellement sur la qualification juridique des faits, sur le caractère spontané de leur révélation, ainsi que sur la réalité de la coopération de la personne physique aux investigations.

Proposition n° 27 : Favoriser le recours à l’enquête interne, en encadrant davantage son usage et en offrant plus de garanties aux personnes physiques.

Proposition n° 28 : Renforcer la confidentialité des avis juridiques, et réfléchir à l’instauration d’un legal privilege à la française.

Proposition n° 29 : Assurer l’indépendance de l’enquêteur interne : permettre au parquet de demander la nomination d’un mandataire ad hoc ou la création d’un comité spécial, afin de mener l’enquête interne, de négocier la CJIP et de représenter l’entreprise en justice.

PARTIE III : LE STATUT DES LANCEURS D’ALERTE

Proposition n° 30 : Retirer le critère du désintéressement, trop vague, et préciser le critère de la bonne foi en considérant qu’elle se définit comme le fait d’« avoir des motifs raisonnables de croire, à la lumière des circonstances et des informations dont ils disposent au moment du signalement, que les faits qu’ils signalent sont véridiques ». Préciser éventuellement que le signalement ne peut avoir pour motivation de nuire à autrui.

Proposition n° 31 : Assouplir la hiérarchie des canaux d’information en permettant de saisir directement les autorités publiques sans procédure interne préalable, y compris en l’absence de danger grave et imminent, et préciser les conditions des divulgations publiques.

Proposition n° 32 : Rendre obligatoire et effective l’information du lanceur d’alerte sur les suites données à son signalement lorsqu’il a le droit d’en connaître et qu’il en fait la demande.

Proposition n° 33 : Préciser les garanties d’indépendance et de collégialité des dispositifs de recueil et de traitement des alertes et favoriser l’utilisation d’une plateforme numérique pour favoriser les échanges avec le lanceur d’alerte tout en préservant son anonymat.

Proposition n° 34 : Renforcer l’attention accordée aux dispositifs de recueil des alertes lors des contrôles du respect des obligations prévues par l’article 17 de la loi Sapin 2.

Proposition n° 35 : Mettre en place des plateformes départementales de recueil des alertes en préfecture pour les collectivités ne s’étant pas dotées de leur propre dispositif de signalement et rappeler régulièrement les collectivités concernées à leurs obligations.

Proposition n° 36 : Prévoir une modalité de reconnaissance du statut de lanceur d’alerte au moyen d’une certification par le Défenseur des droits ou d’une procédure incidente devant le juge judiciaire.

Proposition n° 37 : Élargir les missions du Défenseur des droits en lui confiant l’orientation et le suivi du traitement des alertes qui lui sont signalées et lui donner les moyens humains et financiers de les remplir.

Proposition n° 38 : Créer un fonds ad hoc de soutien aux lanceurs d’alerte accessible lorsque le statut de lanceur d’alerte a été certifié par le juge ou le Défenseur des droits et que le signalement a eu une conséquence financière sur le lanceur d’alerte.

Proposition n° 39 : Prévoir une sanction civile dissuasive pour l’ensemble des procédures « baillons » engagées à l’encontre d’un lanceur d’alerte aboutissant à un non-lieu, qu’elle concerne une plainte pour diffamation ou une autre forme de représailles (violation du secret professionnel par exemple).

Proposition n° 40 : Afin d’éviter que les lanceurs d’alerte ne soient poursuivis pour vol, autoriser l’obtention et le stockage d’informations confidentielles lorsque cela est nécessaire à la divulgation de l’alerte.

PARTIE IV : LE REGISTRE DES REPRÉSENTANTS D’INTÉRÊTS

Proposition n° 41 : Engager l’élaboration du code de déontologie des représentants d’intérêts prévu par l’article 25 de la loi Sapin 2.

Proposition n° 42 : Confier un pouvoir de sanction administrative à la HATVP afin qu’elle puisse mettre en demeure sous astreinte un représentant d’intérêts ne respectant pas ses obligations et étendre ses pouvoirs d’enquête pour rendre les contrôles plus efficaces.

Proposition n° 43 : Inclure le Président de la République et les membres du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État parmi les décideurs publics envers lesquels les actions de représentation d’intérêts doivent être déclarées.

Proposition n° 44 : Faire référence à l’activité globale de l’activité de représentation d’intérêts de la personne morale plutôt qu’à l’activité des personnes physiques en son sein, en fixant le seuil à dix entrées en contact au niveau de la personne morale.

Proposition n° 45 : Inclure parmi les actions devant faire l’objet d’une déclaration dans le registre des représentants d’intérêts celles menées à l’initiative d’un décideur public et prévoir la possibilité de mentionner dans la déclaration l’auteur de la sollicitation.

Proposition n° 46 : Encourager les décideurs publics, selon des procédures définies par leur administration ou leur institution, à transmettre régulièrement en interne la liste des représentants d’intérêts qu’ils ont sollicités ou qui sont entrés en contact avec eux. Ces informations, non publiques, pourraient être consultées par la HATVP dans le cadre de ses contrôles.

Proposition n° 47 : Renforcer la transparence de la prise des décisions réglementaires en publiant la liste des personnes consultées pour l’élaboration d’un décret ou d’un arrêté ministériel.

Proposition n° 48 : Faciliter l’exploitation des données du répertoire des représentants d’intérêts en permettant de choisir dans un menu déroulant la décision concernée par l’action de représentation d’intérêts et préciser les catégories des « autres décisions publiques » et des décideurs publics.

Proposition n° 49 : Augmenter la fréquence des déclarations au registre afin de réduire le délai entre les actions de représentation d’intérêts et leur déclaration sur le répertoire, par exemple en exigeant qu’elles soient effectuées tous les six mois ou dans les trois mois suivant l’action.

Proposition n° 50 : Adapter les obligations de déclaration pour les représentants d’intérêts intervenant auprès de collectivités territoriales en excluant les actions menées sur des communes et intercommunalités de moins de 30 000 habitants et en limitant les décisions publiques concernées à celles présentant les enjeux financiers les plus élevés (eau, assainissement, déchet, énergie, transports et construction).

liste des personnEs entendues

20 janvier 2021

● Mme Françoise Dreyfus, professeure émérite de science politique de l’université de Paris I Panthéon-Sorbonne

● M. Michel Sapin, ancien ministre de l’Économie et des finances

27 janvier 2021

● Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE)

 Mme Elsa Pilichowski, directrice de la gouvernance publique

 Mme Mathilde Mesnard, directrice adjointe des affaires financières et des entreprises

 M. Patrick Moulette, chef de la division de la lutte contre la corruption

 Mme Sandrine Hannedouche-Leric, expert juridique de la division de la lutte contre la corruption

 M. Julio Bacio Terracino, chef de la division de l’intégrité dans le secteur public

● M. Sylvain Waserman, vice-président de l’Assemblée nationale, président de la délégation du Bureau chargée des représentants d’intérêts et des groupes d’études

28 janvier 2021

● Anticor *

 M. Éric Alt, vice-président

● Transparency International France *

 M. Patrick Lefas, président

 Mme Nadège Buquet, déléguée générale

 Mme Laurence Fabre, responsable du secteur privé

 Mme Elsa Foucraut, responsable du plaidoyer

● Sherpa *

 M. William Bourdon, président-fondateur

 Mme Chanez Mensous, juriste au sein du pôle flux financiers illicites

3 février 2021

● Table ronde de représentants d’associations d’entreprises :

 Mme Caroline Weber, directrice générale de Middlenext *

 M. François Soulmagnon, directeur général de l’Association française des entreprises privées (AFEP) *

 Mme Stéphanie Robert, directrice de l’AFEP *

 Mme Odile de Brosses, directrice du service juridique de l’AFEP *

 M. Alexandre Montay, délégué général du Mouvement des entreprises de taille intermédiaire (METI) *

● Mouvement des entreprises de France (MEDEF) *

 Mme Joëlle Simon, directrice générale adjointe

 M. Guillaume Leblanc, directeur des affaires publiques

4 février 2021

● Clifford Chance Europe LLP

 M. Thomas Baudesson, avocat associé

 M. Charles-Henri Boeringer, avocat associé

● Sonepar (Société de négoce et de participation)

 Mme Marie-Christine Coisne-Roquette, présidente

 M. Olivier Catherine, secrétaire général

10 février 2021

● M. Fred Einbinder, ancien directeur juridique d’Alstom, avocat au Barreau de l’Illinois (États-Unis), professeur associé à l’American University of Paris

● SoLocal *

 Mme Nathalie Etzenbach-Huguenin, secrétaire générale et membre du comité exécutif

 Mme Valérie-Esther Penda, référente éthique

 M. Maxime Duclaux, directeur relations institutionnelles, RSE, éthique, risques

11 février 2021

● Table ronde de représentants de cabinets de conseil

 M. Jean-Marie Pivard, président de l’Institut français de l’audit et du contrôle internes (IFACI)

 Mme Anne Piot D’Abzac, secrétaire générale de l’Association pour le management des risques et des assurances de l’entreprise (AMRAE)

 M. Vincent Talvas, délégué général de la Fédération française des firmes pluridisciplinaires (F3P) *

 Mme Antoinette Gutierrez-Crespin, associée chez Ernst & Young France

 M. Harold Ceintrey, associé chez PriceWaterHouseCoopers

 M. Nicolas Guillaume, associé chez Grant Thornton France

 M. Jean-Marc Lefort, associé chez KPMG au sein du département Forensic

17 février 2021

● Mme Emmanuelle Prada Bordenave, conseillère d’État, présidente du groupe de travail chargé de l’étude « Le droit d’alerte : signaler, traiter, protéger »

● Défenseur des droits

 Mme Claire Hédon, Défenseure des droits

 M. Marc Loiselle, directeur de la protection des droits et des affaires publiques

 Mme Sylvie Ramondou, chargée de mission lanceurs d’alertes

● La Maison des lanceurs d’alerte *

 M. Antoine Deltour, membre du conseil d’administration de l’association

 Mme Juliette Alibert, juriste

 M. Jean-Philippe Foegle, chargé de la coordination et du plaidoyer

 Deux lanceurs d’alerte

18 février 2021

● Mme Marie-Anne Frison-Roche, professeure des universités à Sciences Po Paris et directrice du Journal of Regulation

● Airbus *

 M. John Harrison, directeur juridique

 M. Philippe Coq, directeur des affaires publiques

 M. Raymond Bonci, vice-président Ethics & Compliance

 Mme Annick Perrimond-Dubreuil, directrice en charge des relations avec le Parlement

3 mars 2021

● Table ronde sur les logiciels de conformité :

 M. William Feugère, avocat au cabinet Feugère, fondateur de la legal tech Ethicorp

 M. Franck Verdun, avocat au cabinet Verdun Verniole

● M. Sébastien Denaja, ancien député, rapporteur de la commission des Lois sur le projet de loi Sapin 2.

4 mars 2021

● M. Frédéric Pierucci, ancien cadre dirigeant d’Alstom, fondateur d’Ikarian

● M. Alexandre Bisch, avocat au cabinet Debevoise & Plimpton

● Imerys *

 M. Alessandro Dazza, directeur général

 Mme Frédérique Berthier-Raymond, directrice juridique du groupe

 Mme Charlotte Beauchateaud, directrice juridique en charge de la conformité

10 mars 2021

● Haute Autorité pour la transparence de la vie publique

 M. Didier Migaud, président

● Association française des juristes d’entreprise (AFJE) *

 M. Marc Mossé, président

 M. Jean-Philippe Gille, vice-président

11 mars 2021

● Table ronde des associations de représentants d’intérêts

 M. Nicolas Bouvier, président de l’Association française des conseils en lobbying et affaires publiques *

 M. Laurent Mazille, président de l’Association des professionnels des affaires publiques *

 M. Philippe Portier, président de l’Association des avocats lobbyistes *

● Inspection générale des finances

 M. Julien Dubertret, inspecteur général des finances

 M. Alexandre Siné, inspecteur des finances

● Société Générale *

 M. Dominique Bourrinet, directeur juridique

 M. Hervé de Kerdrel, directeur adjoint de la conformité

17 mars 2021

● Direction générale de l’administration et de la fonction publique (DGAFP)

 Mme Nathalie Colin, directrice générale

● Table ronde d’associations de fonctionnaires territoriaux

 M. Yannis Wendling, président de la Conférence des inspecteurs et auditeurs territoriaux

 M. Fabien Tastet, président de l’Association des administrateurs territoriaux de France

● Table ronde d’associations représentatives d’élus

 M. Pierre Monzani, directeur général de l’Assemblée des départements de France

 M. Alain Chrétien, maire de Vesoul, président de la commission des affaires économiques de l’Association des maires de France

18 mars 2021

● M. Guillaume Daieff, ancien procureur de la République à Nanterre (chef de la section économique et financière)

● M. Antoine Gaudemet, professeur à l’université Paris II Panthéon-Assas et rapporteur de la commission du Club des juristes « Pour un droit européen de la compliance »

● Inspection générale de la justice

 Mme Isabelle Fenayrou-Degas, inspectrice de la justice

24 mars 2021

● Autorité des marchés financiers

 M. Robert Ophèle, président

● Table ronde d’associations d’avocats

 Mme Marion Couffignal, présidente de la commission Droit et Entreprise du Conseil national des barreaux *

 M. Boris Kessel, membre de la commission Droit et Entreprise du Conseil national des barreaux *

 M. Alexis Werl et Thierry Schoen, membres du Conseil de l’Ordre des avocats du Barreau de Paris

 M. Bruno Carriou, membre du bureau de la Conférence nationale des bâtonniers * et ancien bâtonnier de Nantes

25 mars 2021

● Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR)

 M. Patrick Montagner, premier secrétaire général adjoint

 Mme Véronique Bensaid-Cohen, conseillère parlementaire auprès du Gouverneur de la Banque de France

● Association française des courtiers et prestataires de services d’investissement (AFCOPSI) *

 M. Daniel Gravier, président

 M. Ambroise Lion, administrateur

 M. Timothée de Romance, secrétaire général délégué

● Fédération bancaire française *

 Mme Maya Atig, directrice générale

 M. Jérôme Pedrizzetti, directeur juridique et conformité

 M. Nicolas Bodilis-Reguer, directeur des relations institutionnelles

31 mars 2021

● Office central de lutte contre la corruption et les infractions financières et fiscales (OCLCIFF)

 M. Guillaume Hézard, commissaire divisionnaire, chef de l’Office

1er avril 2021

● Agence française anticorruption

 M. Charles Duchaine, directeur

● M. Frédéric Baab, procureur européen français

7 avril 2021

● Parquet national financier

 M. Jean-François Bohnert, procureur de la République financier

8 avril 2021

● M. Pierre Farge, avocat spécialisé dans la protection des lanceurs d’alerte

14 avril 2021

● Service TRACFIN (Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins)

 Mme Maryvonne Le Brignonen, directrice

● M. Jean-Baptiste Carpentier, directeur de la conformité de Veolia *, ancien directeur de Tracfin, ancien commissaire à l’information stratégique et à la sécurité économique

15 avril 2021

● Direction générale du Trésor

 M. Mikhaël Ayache, chef du bureau MultiFin 4, chargé du système financier international et de la préparation des sommets

 Mme Alice Navarro, conseillère chargée des affaires juridiques auprès du directeur général

 M. Benoit Gauthier, conseiller du chef du service des affaires multilatérales et du développement

6 mai 2021

● M. Jean-Marc Sauvé, vice-président honoraire du Conseil d’État, président du comité d’éthique de Paris 2024 et du comité d’éthique de la Société de livraison des ouvrages olympiques

● Haute Autorité pour la transparence de la vie publique

 M. Didier Migaud, président

 Mme Lisa Gamgani, secrétaire générale

 M. Jean-Marie Bertrand, président de chambre honoraire de la Cour des comptes

20 mai 2021

● M. Denis Breteau, lanceur d’alerte

● Conseil français des investisseurs en Afrique (CIAN)

 M. Étienne Giros, président délégué

 Mme Sandrine Sorieul, directrice générale

 M. Frédéric Paradis, président de la commission Éthique et Conformité

● Direction des affaires criminelles et des grâces (DACG) du ministère de la Justice

 M. Olivier Caracotch, directeur adjoint

 Mme Louise Neyton, adjointe à la cheffe du bureau du droit économique, financier et social, de l’environnement et de la santé publique

27 mai 2021

● Mme Françoise Nicolas, lanceuse d’alerte

● Les Amis de la Terre France *

 Mme Juliette Renaud, représentant de l’association

 M. Renaud Fossard, représentant de l’association

Mme Éliane Houlette, ancienne procureure de la République financière, a été sollicitée à plusieurs reprises par la mission, mais n’a pas souhaité être auditionnée.

* Ces représentants d’intérêts ont procédé à leur inscription sur le registre de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, s’engageant ainsi dans une démarche de transparence et de respect du code de conduite établi par le Bureau de l’Assemblée nationale.

Contributions ÉCRITES REçues

● Région Nouvelle-Aquitaine

● Région Grand-Est

● Unité Magistrats SNM-FO

● Union Syndicale des magistrats

● Conseil National des Greffiers des Tribunaux de Commerce *

● M. Éric Russo, avocat associé au cabinet Quinn Emmanuel, ancien premier vice-procureur au Parquet national financier

● M. Fabrice Fages, avocat associé au cabinet Latham et Watkins

([1]) La composition de cette mission figure au verso de la présente page.

([2]) Discours à l’assemblée annuelle de la Banque mondiale d’octobre 1996.

([3]) La loi dite « Sapin 1 » avait été publiée en 1993 : il s’agissait de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques.

([4]) Les moyens d’enquête et de poursuite de la corruption (premier cycle) ; la confiscation du produit de la corruption et la lutte contre la corruption dans l’administration (deuxième cycle) ; les incriminations prévues par la convention et la transparence du financement des partis politiques (troisième cycle) ; la prévention de la corruption des parlementaires, des gouvernements centraux et des juges (quatrième et cinquième cycles).

([5]) Articles 5 et 6 de la Convention des Nations unies du 31 octobre 2003 contre la corruption.

([6]) Point 33 du Partenariat de Busan pour une coopération au développement efficace, adopté le 1er décembre 2011.

([7]) Rapport au Président de la République de Jean-Louis Nadal, « Renouer la confiance publique », 2015, p. 132-133.

([8]) Article 1er de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques.

([9]) Décision n° 92-316 DC du 20 janvier 1993, Loi relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques.

([10]) Service central de prévention de la corruption (SCPC), Rapport pour l’année 2012, p. 7.

([11]) SCPC, Rapport pour l’année 2010, p. 11

([12]) Agence française anticorruption (AFA), Rapport annuel d’activité pour l’année 2017, p. 8.

([13]) SCPC, Rapport pour l’année 2014, p. 23.

([14]) SCPC, Rapport pour l’année 2013, p. 34. L’amende encourue a ensuite été portée par loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière à un million d’euros pour les faits de corruption impliquant un agent public et 500 000 euros dans le secteur privé, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction.

([15]) OCDE, France : rapport de suivi de phase 3 et recommandations, décembre 2014, p. 4.

([16]) Plusieurs conditions, inscrites aux articles 113-5, 113-6 et 113-8 du Code pénal, faisaient en effet obstacle au plein déploiement des poursuites par les autorités françaises en matière de corruption transnationale : l’exigence d’une réciprocité d’incrimination dans le pays où l’acte est commis ; l’exigence d’une plainte préalable de la victime ou une dénonciation officielle des faits par l’État étranger ; le monopole du parquet pour le déclenchement des poursuites ; l’exigence d’une constatation de l’infraction principale par une décision définitive de la juridiction étrangère.

([17]) Déclaration du Groupe de travail de l’OCDE sur la mise en œuvre par la France de la Convention sur la corruption d’agents publics étrangers, 23 octobre 2014.

([18]) GRECO, Deuxième Rapport de Conformité Intérimaire sur la France du 3e cycle d’évaluation de la France, mars 2015, p.21-22.

([19]) Les entreprises doivent se conformer aux lignes directrices prises en application de la loi britannique (UK bribery act adequate procedures guidance).

([20]) Rapport au Premier ministre de Raphaël Gauvain, « Rétablir la souveraineté de la France et de l’Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterritoriale », juin 2019.

([21]) Ibidem, p. 20.

([22]) Rapport au Premier ministre de Raphaël Gauvain, rap. cit., p. 4.

([23]) Étude du Parlement européen « The Cost of Non- Europe in the area of Organised Crime and Corruption », annexe II, mars 2016.

([24]) Jean-Baptiste Chauvel, Laura Le Saux, « Lutte contre la corruption : des effets positifs sur l’activité économique y compris dans les pays développés », revue Trésor-Eco, n°180, 2016.

([25]) Bruno Ventelou, « La corruption dans un modèle de croissance : partis, réputation et choc », Économie publique/Public economics, n° 10, janvier 2002.

([26]) Attila et al. (2009) ont ainsi montré que la baisse de la corruption dans les pays de l’OCDE entre 1980 et 2002 avait permis d’augmenter les ressources publiques de 1,4 point sur cette période.

([27]) Commission Européenne, Flash Eurobarometer 428 - Businesses’ attitude towards corruption in the EU, décembre 2015.

([28]) Commission Européenne, Eurobaromètre spécial n° 397 (corruption), 2013.

([29]) Les actions de représentation d’intérêts auprès des collectivités de plus de 10 000 habitants ne seront couvertes par le dispositif qu’à partir de 2022.

([30]) L’article 24 de la Constitution dispose que : « Le Parlement vote la loi. Il contrôle l’action du Gouvernement. Il évalue les politiques publiques. »

([31]) Le dispositif de la convention judiciaire d’intérêt public sera plus particulièrement étudié dans la partie II de ce rapport.

([32]) Aux termes de l’article 1er de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique, cette mission était chargée « de procéder à des enquêtes portant sur les conditions de régularité et d’impartialité dans lesquelles sont préparés, passés ou exécutés les marchés de l’État des établissements publics autres que ceux qui ont le caractère industriel et commercial, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics, et des sociétés d’économie mixte locales ».

([33]) Institué par l’article 1er de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, ce service, placé auprès du ministre de la justice, était chargé « de centraliser les informations nécessaires à la détection et à la prévention des faits de corruption active ou passive, de trafic d’influence commis par des personnes exerçant une fonction publique ou par des particuliers, de concussion, de prise illégale d’intérêts ou d’atteinte à la liberté et à l’égalité des candidats dans les marchés public ».

([34]) Étude d’impact du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (NOR : FCPM1605542L/Bleue-1), pages 15 et suivantes. L’étude d’impact du projet de loi rappelait que la « faiblesse » de ces dispositifs n’avait « jamais permis de leur voir reconnaître un rôle central dans la lutte contre les atteintes à la probité ».

([35]) Loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l’allégement des démarches administratives.

([36]) Décision n° 92-316 DC du 20 janvier 1993, Loi relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques.

([37]) Les effectifs de l’agence étaient descendus à 4,75 ETP en 2012. Quatre ans plus tard, en 2016, ils atteignaient 16 personnes, dont douze équivalents temps plein (ETP) relevant de la mission Justice, et quatre agents mis à disposition par d’autres administrations.

([38]) Résolution 58/4 de l’Assemblée générale du 31 octobre 2003 : Convention des Nations unies contre la corruption, et notamment ses articles 5 et 6.

([39]) voir supra.

([40]) Décret n° 2017-329 du 14 mars 2017 relatif à l’Agence française anticorruption, arrêté du 14 mars 2017 relatif à l’organisation de l’Agence française anticorruption et arrêté du 19 décembre 2019 modifiant l’arrêté du 14 mars 2017 relatif à l’organisation de l’Agence française anticorruption.

([41]) Article 1er de la loi Sapin 2.

([42]) Article 3 de la loi Sapin 2.

([43]) Article 2 de la loi Sapin 2.

([44]) Conseil d’État, séance du jeudi 24 mars 2016, avis sur un projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, n° 391.262.

([45]) Rapport fait au nom de la commission des Lois de l’Assemblée nationale sur le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, et sur la proposition de loi organique relative à la compétence du Défenseur des droits pour la protection des lanceurs d’alerte, en première lecture, par M. Sébastien Denaja, député, XIVème législature, n° 3785 et 3786, le 26 mai 2016.

([46]) Article 2 du décret n° 2017-329 du 14 mars 2017 relatif à l’Agence française anticorruption.

([47]) Article 3 du décret n° 2017-329 précité.

([48]) Étude d’impact du projet de loi précitée, page 31.

([49]) Le projet de loi déposé à l’Assemblée nationale ne prévoyait que sept de ces huit mesures : l’exigence de disposer d’un dispositif de contrôle et d’évaluation interne des mesures mises en œuvre a été introduit par voie d’amendement parlementaire au Sénat, en première lecture (amendement n° 355 rectifié). L’auteur de l’amendement, M. Cabanel, précisait qu’il avait pour objet « de prévoir que les personnes morales et privées assujetties aux obligations de l’article 8 doivent s’assurer elles-mêmes de l’efficacité et de l’effectivité des procédures et mesures mises en place. À défaut de dispositifs internes d’évaluation, on peut raisonnablement craindre qu’un respect a minima des obligations de l’article 8 [du projet de loi, devenu article 17 de la loi] ne rende l’objectif poursuivi par les nouvelles dispositions totalement illusoire. »

([50]) Cette précision ne figurait pas dans le texte initial et a été adoptée suite à l’adoption de l’amendement n° 739 présenté par M. Joël Giraud, qui relevait « À la lecture du texte, il semble que les recommandations […] soient quelque peu figées dans le temps. Or il y a une évolution des pratiques de corruption ; chacun sait que l’inventivité dans la malignité peut aller très loin. Il serait donc utile de préciser que ses recommandations sont régulièrement mises à jour pour prendre en compte l’évolution des pratiques en matière de corruption ».

([51]) Avis relatifs aux recommandations de l’Agence française anticorruption destinées à aider les personnes morales de droit public et de droit privé à prévenir et à détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêts, de détournement de fonds publics et de favoritisme, publiés au JORF le 22 décembre 2017 (premières recommandations) et le 12 janvier 2021 (mise à jour).

([52]) Recommandations publiées le 12 janvier 2021, partie I.3, Portée juridique.

([53]) En revanche, seules les entités qui entrent dans le champ prévu à l’article 17 peuvent faire l’objet de sanctions.

([54]) Site internet de l’AFA.

([55]) Il s’agit des associations agréées dans les conditions prévues à l’article 2-23 du code de procédure pénale, pouvant exercer les droits reconnus à la partie civile en ce qui concerne certaines infractions en matière de probité, de corruption et de trafic d’influence, notamment.

([56]) Cette peine était alors prévue au 4° de l’article 433-17 du code pénal.

([57]) Article 432-7 du code pénal.

([58]) Article 432-11 du code pénal.

([59]) Articles 432-10 et 432-12 à 432-16 du code pénal.

([60]) Dernier alinéa des articles 433-17 et 433-22 du code pénal.

([61]) Renouer la confiance publique. Rapport au Président de la République sur l’exemplarité des responsables publics, remis par M. Jean-Louis Nadal, ancien procureur général de la Cour de Cassation et président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, le 7 janvier 2015.

([62]) Article 1er de la loi n° 2017-1339 du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique.

([63]) Articles 435-2 et 435-4 du code pénal.

([64]) Recommandation prise sur la base de l’article 1er de la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales du 17 décembre 1997 qui figure dans un rapport d’octobre 2012 et reprise dans un rapport de décembre 2014 (rapports de phase 3 sur la France).

([65]) Recommandation prise sur la base de l’article 12 de la Convention pénale sur la corruption (STE 173) de 1999 qui figure dans le rapport du GRECO portant sur la France de février 2009, et reprise notamment dans le rapport de décembre 2014 dans le cadre du troisième cycle d’évaluation.

([66]) Recommandation prise sur la base de l’article 18 de la Convention des Nations Unies contre la corruption de 2003 qui figure dans le rapport d’examen 2010-2015 portant sur la France.

([67]) Amendement n° CL208, déposé en commission des Lois à l’Assemblée nationale, à l’occasion de l’examen du texte en première lecture.

([68]) Amendements n° 92 rectifié et 146, identiques, déposé en séance publique à l’Assemblée nationale à l’occasion de l’examen du texte en nouvelle lecture.

([69]) Assemblée nationale, XIVe législature, deuxième session extraordinaire de 2015-2016, compte rendu intégral, deuxième séance du mercredi 28 septembre 2016.

([70]) Article 432-15 du code pénal.

([71]) Ce dispositif fait l’objet d’une analyse approfondie dans la partie II du présent rapport.

([72]) Rapport d’activité de l’Agence française anticorruption relatif à l’année 2017, page 28.

([73]) Réponse de l’AFA au questionnaire complémentaire transmis par vos Rapporteurs.

([74]) Comme le soulignait le directeur de l’AFA dans sa réponse écrite au questionnaire transmis par vos Rapporteurs, « vous pouvez être appelé devant la commission des sanctions de l’AFA parce que dispositif de compliance comporte un certain nombre de manquements suffisamment significatifs pour que la commission des sanctions soit saisie, alors même que vous n’avez pas commis de fait de corruption et que vous n’êtes aucunement l’objet d’enquêtes ou de poursuites judiciaires. C’est l’originalité du système français, une des premières voies d’amélioration est sans doute de continuer de faire de la pédagogie auprès des parties prenantes sur ce point-là. Dans les systèmes US et UK en effet, la détection de l’infraction pénale est nécessaire à la détection de l’infraction à des normes de compliance, ce qui n’est pas le cas en France ».

([75]) Guide FCPA, p.10: « The FCPA addresses the problem of international corruption in two ways ».

([76]) Guide UKBA, p.20: « In any event procedures put in place to mitigate domestic bribery risks are likely to be similar if not the same as those designed to mitigate those associated with foreign markets. »

([77]) Réponse de l’AFA au questionnaire complémentaire transmis par vos Rapporteurs.

([78]) Ibidem.

([79]) Matthieu Brochier, « Les mesures de lutte contre la corruption de la loi Sapin 2 à la lumière des règles anglo-saxonnes », BRDA 17/17, septembre 2017.

([80]) Les nouvelles recommandations, publiées le 12 janvier 2021, entreront en vigueur six mois après leur publication, soit à partir du 13 juillet, et après la présentation du présent rapport en commission des Lois. Vos Rapporteurs rappellent que les auditions ont été conduites entre la mi-janvier et la fin du mois de mai 2021 : le retour d’expérience qui a été présenté par les personnes auditionnées se fonde donc essentiellement sur le référentiel anticorruption en vigueur entre 2017 et le premier semestre 2021.

([81]) 13 contributions ont ainsi été transmises par des associations, 7 par des fédérations professionnelles, 6 par des cabinets d’avocats, 5 par des administrations centrales, 5 par des personnes physiques, 4 par des consultants et 2 par des ONG.

([82]) Voir notamment Ondine Delaunay et Lucy Letellier, « Dispositifs de conformité : une nouvelle étape est franchie », La Lettre des juristes d’affaires, 22 mars 2021.

([83]) Rapport annuel de l’AFA, page 20.

([84]) Contribution de l’IFACI précitée.

([85]) Voir notamment Sophie Scemla et Diane Paillot de Montabert, « Les nouvelles recommandations de l’AFA publiées le 12 janvier 2021 renforcent les obligations des entreprises et de leurs dirigeants », Gide Actualités et publications, 1er févier 2021.

([86]) William Feugère « Nouvelles recommandations de l’AFA : révision ou révolution ? », Dalloz Actualité, 2 février 2021.

([87]) Bruno de Roulhac, « Le formalisme du nouveau référentiel anticorruption pèse sur les entreprises », L’Agefi, 1er février 2021.

([88]) Agence française anticorruption, Diagnostic national sur les dispositifs anticorruption dans les entreprises, résultats de l’enquête 2020, septembre 2020.

([89]) 26 % des entreprises non assujetties ayant été confrontées à un cas de corruption dans les 5 dernières années, contre 67 % des entreprises assujetties.

([90]) Réponse de l’AFA au questionnaire de vos Rapporteurs. Ces éléments sont également développés aux pages 20 et 21 du rapport annuel.

([91]) Étude réalisée par la plateforme Ethicorp et l’Association française des juristes d’entreprises en 2019 et publiée en 2020 (disponible en ligne).

([92]) Voir le iii du a du présent 2, ainsi que l’interview de M. Charles Duchaine à Dalloz Actualité, « Nouvelles recommandations de l’AFA », datée du 15 février 2021 : « nous nous sommes clairement dévoilés dans cette nouvelle mouture en posant un référentiel minimum pour les acteurs publics là où la loi restait silencieuse ».

([93]) Assemblée nationale, deuxième séance du 6 juin 2016, examen de l’amendement n° 459 de M. Olivier Marleix.

([94]) Agence française anticorruption, Enquête sur la prévention de la corruption dans le service public local, Rapport d’analyse, novembre 2018. Cette enquête s’est fondée sur l’envoi d’un questionnaire relayé par les associations à l’ensemble des collectivités. Cette méthodologie comporte certes de nombreux biais, aussi les résultats doivent-ils être pris avec précaution. Deux autres enquêtes ont également été lancées par l’AFA en 2019, visant à faire un état des lieux des mesures déployées au sein de chaque ministère pour la première, et au sein des opérateurs publics, pour la seconde. Leurs résultats n’ont pas encore été rendus publics. Enfin, l’AFA a indiqué à vos Rapporteurs qu’une nouvelle enquête sur le secteur public local serait publiée en 2021.

([95]) Agence française anticorruption, rapport annuel d’activité 2020, page 22.

([96]) Voir le compte rendu intégral de la première séance du mardi 8 novembre 2016 : « Pour que l’ensemble des dispositions de ce texte entrent en vigueur rapidement, il faudra que les mesures d’application nécessaires soient adoptées dans un bref délai. J’y serai évidemment très attentif. »

([97]) Lefigaro.fr avec AFP, « Agence anticorruption: le magistrat Charles Duchaine nommé », 9 novembre 2016.

([98]) Décret n° 2017-329 et arrêté du 14 mars 2017 précités.

([99]) Arrêté du 19 décembre 2019 précité.

([100]) Décret du 17 mars 2017 portant nomination du directeur de l’Agence française anticorruption.

([101]) Arrêtés du 5 mai 2017 n°1 et n° 2 et arrêté du 10 mai 2017 portant nomination au conseil stratégique de l’Agence française anticorruption.

([102]) Décret du 28 juillet 2017 portant nomination des membres de la commission des sanctions de l’AFA.

([103]) Réponse au questionnaire transmis par vos Rapporteurs.

([104]) Réunion de la commission des Lois de l’Assemblée nationale du mercredi 25 mai 2016 à 10 h 30.

([105]) Emmanuel Jarry, « Le patron de l’agence anticorruption réclame plus de moyens », Reuters, 15 décembre 2017 : « “La deuxième limite est que nos contrôles portent sur l’existence de mécanismes préventifs et que nous n’avons pas, par conséquent, de pouvoirs d’investigation très forts”, ajoute-t-il. “Nos contrôles ne nous amèneront à mettre au jour des faits de corruption que de manière assez accidentelle.” »

([106]) Voir le b du présent 2.

([107]) « Contrôles des entités assujetties à l’article 17 de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016. Questionnaire et pièces à fournir » (disponible en ligne).

([108]) Décision 2019-01 du 4 juillet 2019 précitée, considérant 9.

([109]) Réponse de l’AFA au questionnaire transmis par vos Rapporteurs.

([110]) L’article L. 511-33 du code monétaire et financier prévoit qu’il ne peut être dérogé au secret bancaire que dans des cas prévus par la loi. De même, l’article L. 822-15 du code de commerce fait référence à des dispositions législatives particulières pour lever le secret des commissaires aux comptes.

([111]) Communiqué de la commission des sanctions du 7 février 2020.

([112]) Voir notamment Charles-Henri Boeringer, Thomas Baudesson, Alice Dunoyer de Segonzac et Karima Chaïb, « Analyse de la deuxième décision de la commission des sanctions de l’AFA », Clifford Chance Client Briefing, 21 juillet 2020.

([113]) Les paragraphes 10 et 11 des recommandations précisent ainsi que « Ces recommandations sont opposables à l’AFA dans le cadre de ses activités de contrôle, en ce sens que les organisations mentionnées [soumises à l’obligation de mettre en place un dispositif anticorruption] peuvent s’en prévaloir si elles ont décidé de s’y conformer ».

Ainsi, une organisation [soumise à l’obligation de mettre en place un dispositif anticorruption] qui indique lors d’un contrôle de l’AFA avoir suivi les présentes recommandations bénéficie d’une présomption simple de conformité. Celle-ci ne peut être renversée que par la démonstration par l’AFA d’une application non effective, incorrecte ou incomplète des recommandations. »

([114]) Voir par exemple Nicolas Tollet, « Une première entreprise française sous les feux des sanctions anti-corruption », Le Monde, 1er juillet 2019.

([115]) Au sein du département des acteurs économiques : 11 agents contractuels provenant de cabinets d’audit, d’inspection bancaire ou de fonctions de conformité de grandes entreprises ; au sein du département des acteurs publics : 6 agents sont venus renforcer la maîtrise des principaux processus inhérents à la gestion publique (commande publique et maîtrise d’ouvrage publique, GRH publique) et des techniques de contrôle dans la sphère publique.

([116]) En substituant à l’organisation alors en place, fondée sur l’existence de trois sections (composées chacune d’un chef de section et de six agents) censées disposer de l’ensemble des compétences nécessaires au contrôle des acteurs économiques, une organisation en deux sections, l’une compétente pour les contrôles d’initiative, l’autre pour la gestion des contradictoires, les contrôles d’avertissement et d’exécution, ainsi que les dossiers dont la commission des sanctions est saisie.

([117]) Un premier guide sectoriel, sur le BTP, en cours de concertation avec les fédérations professionnelles concernées, devrait ainsi être diffusé en 2021 ; d’autres guides sur les secteurs bancaires et des assurances sont également prévus.

([118]) Cette modalité de contrôle a ainsi été retenue, à la fin de 2019, pour le contrôle des structures organisatrices des JO 2024. Ce choix, exigeant pour l’AFA puisqu’impliquant, pour un même contrôle, la mobilisation de moyens humains dans la durée, s’explique par le profil de risque très particulier de ces deux acteurs (organismes de mission soumis à de fortes contraintes de calendrier, risque d’atteinte à l’image de l’État).

([119]) Réponse de l’AFA au questionnaire transmis par vos Rapporteurs.

([120]) Article 3 du projet de loi pour la confiance dans l’institution judiciaire, enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 14 avril 2021. Voir le rapport fait au nom de la commission des Lois sur le projet de loi organique et sur le projet de loi par M. Stéphane Mazars, rapporteur, XVème législature, n° 4091 et 4092, le 7 mai 2021.

([121]) Il s’agit de « La fonction conformité anticorruption dans l’entreprise », « Les vérifications anticorruption dans le cadre des fusions-acquisitions », « La peine de programme de mise en conformité », « Maîtriser le risque de corruption dans le cycle de l’achat public » (co-élaboré avec la Direction des achats de l’État), ainsi que « La politique cadeaux et invitations dans les entreprises, les EPIC, les associations et les fondations ».

([122]) L’ensemble des résultats relatifs aux actions de formation sont présentés dans le a du 1 du B du I.

([123]) Le plan est accessible sur le site internet de l’Agence française anticorruption (lien).

([124]) United Kingdom Anti-corruption Strategy 2017-2022 (en ligne).

([125]) Le rapport du GRECO fait d’ailleurs référence au « plan national pluriannuel de lutte contre la corruption 2019-2021 », adopté le 25 octobre 2019, mais dont la publication avait finalement été repoussée au début de l’année 2020.

([126]) Voir par exemple : David Pauget, « Lutte contre la corruption : pourquoi la France peut mieux faire », L’Express, le 23 janvier 2020.

([127]) Voir les études précitées.

([128]) Prévention de la corruption Contributions des services économiques des pays suivants : Allemagne, Brésil, Espagne, Italie Mexique, Pays-Bas, Russie, Ukraine, janvier 2018.

([129]) Cartographie mondiale des autorités anticorruption. Rapport d’analyse, mai 2020.

([130]) Suite à l’échec de l’appel à projets de recherche lancé en 2019 par la Mission de recherche droit et justice portant sur « les atteintes à la probité en France », proposé conjointement par l’AFA et la DACG, un projet de recherche a ainsi été initié par la Mission de recherche Droit et Justice, en concertation avec l’AFA, à la fin de l’année 2020, et a abouti à une première publication en mars 2021, intitulée « La corruption vue par les sciences humaines et sociales, État de l’art », conduite par M. Maxime Agator, doctorant en sociologie.

([131]) Réponse de l’AFA au questionnaire transmis par la mission.

([132]) Concernant les dépenses immobilières, l’AFA loue par ailleurs un immeuble dont le loyer annuel hors charges inscrit dans le bail s’élève à 0,8 million d’euros.

([133]) Lois n° 2019-812 du 1er août 2019 relative à la création de l’Agence nationale du sport et à diverses dispositions relatives à l’organisation des jeux Olympiques et Paralympiques de 2024 et n° 2018-202 du 26 mars 2018 relative à l’organisation des jeux Olympiques et Paralympiques de 2024.

([134]) Article 24 de la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes, discutée parallèlement à la loi organique n° 2017-54 du 20 janvier 2017 relative aux autorités administratives indépendantes et autorités publiques indépendantes.

([135]) Assemblée nationale, deuxième séance du 6 juin 2016, amendement n° 795. Inscrit sur l’article, M. de Courson relevait également : « Ce "service", ainsi qualifié dans l’article 1er du projet de loi, est un peu comme le Canada Dry : il a toutes les apparences d’une autorité administrative indépendante, sans en avoir la qualité. Qu’est-ce en effet qu’un service qui est sous l’autorité d’un ministre qui, une fois nommé, ne peut lui donner d’instruction ? C’est bizarre ! Cela s’appelle une autorité administrative indépendante. Pourquoi lui avoir refusé ce statut ? Êtes-vous ouvert, puisque vous êtes le seul, monsieur le ministre, à pouvoir déposer l’amendement, à le lui donner ? ».

([136]) Assemblée nationale, 2ème séance du 6 juin 2016, JO p. 3916.

([137]) Assemblée nationale, deuxième séance du lundi 6 juin 2016 : « Je m’inquiète pour la santé mentale du futur enfant dont nous sommes en train d’accoucher, monsieur le ministre, et je crains vraiment qu’il ne soit schizophrène. Vous lui confiez en effet deux objectifs assez différents : d’une part, la lutte contre la corruption – c’est l’objet de l’ensemble du texte – d’autre part, une manière de pilotage de cette "loi de blocage" de 1968, dont l’esprit est tout à fait différent puisque sa finalité est de défendre la souveraineté nationale en interdisant à ce titre la transmission d’informations permettant de mettre à jour des faits de corruption à des autorités étrangères – eussent-elles pour objectif de lutter contre la corruption – dès lors que cela pourrait porter atteinte à des enjeux liés à la souveraineté nationale. Je crains donc que vous rendiez l’Agence schizophrène en lui faisant assumer deux objectifs totalement contradictoires, dont les finalités diffèrent complètement. »

([138]) 2° à 7° de l’article 3 de la loi Sapin 2.

([139]) « Pour un droit européen de la compliance », Rapport du Club des juristes, novembre 2020.

([140]) Voir le 5 du B du II.

([141]) Voir le 3 du A du II.

([142]) Rapport du Club de juristes précité.

([143]) L’agence indiquait ainsi dans l’enquête de 2018 précitée que « ces outils anticorruption doivent être adaptés à la situation spécifique de chaque acteur et tenant compte de ses moyens et de sa taille. Cela implique que les petites collectivités ne peuvent rester inactives en la matière. Elles peuvent à tout le moins concentrer leurs efforts sur la prévention des atteintes à la probité dans les processus clés que sont : le recrutement, la commande publique, la gestion budgétaire et comptable (dépenses et recettes), l’attribution de subventions ou encore les procédures conduisant à une autorisation ou à une décision d’attribution (urbanisme, droits de voirie, obtention d’une place en crèche ou d’un logement social). »

([144]) op. cit.

([145]) Documents annexés à la Note exposant les motifs des propositions de la Haute Autorité en matière de politique de prévention de la corruption, datée du 6 mai 2021.

([146]) Agence française anticorruption, rapport annuel d’activité 2020.

([147]) L’agence évoquait ainsi les sociétés publiques locales (SPL), des sociétés d’économie mixte à opération unique (SEMOP), des sociétés publiques locales d’aménagement (SPLA), des sociétés publiques locales d’aménagement d’intérêt national (SPLA-IN), des sociétés d’économie mixte d’aménagement à opération unique (SEMAOP), des associations faisant appel à la générosité publique, et des fondations et coopérations scientifiques (FCS).

([148]) Projet de loi relatif à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique locale (n° 588, session ordinaire 2020-2021), enregistré à la Présidence du Sénat le 12 mai 2021.

([149]) Circulaire de politique pénale en matière de lutte contre la corruption internationale du garde des sceaux, ministre de la justice, le 2 juin 2020.

([150]) Éliane Houlette, « Des dispositifs répressifs innovants : la convention judiciaire d’intérêt public, le monitoring, la peine de programme de mise en conformité », propos tenus lors du colloque De la conformité à la justice négociée, actualité de la lutte anticorruption, le 17 mai 2018, et extraits de l’article « Le parquet national financier : le perpétuel défi de la lutte contre la grande criminalité financière », Revue Justice Actualités, n° 19, juin 2018.

([151]) Conseil d’État, avis du jeudi 24 mars 2016. Le Conseil d’État critiquait notamment l’absence de contradiction et de débat public, en dehors de l’audience prévue pour homologuer la convention, ainsi que la faible place laissée aux victimes. Il considérait par ailleurs que la procédure ne pourrait s’appliquer à l’ensemble des faits de corruption et de trafic d’influence, mais devrait rester cantonnée aux faits de corruption transnationale.

([152]) Amendement n° CL331 de Mme Sandrine Mazetier, adopté lors de la réunion de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République de l’Assemblée nationale, du mercredi 25 mai 2016 à 16 heures 15 .

([153]) Circulaire du directeur des affaires criminelles et des grâces du 31 janvier 2018 relative à la présentation et la mise en œuvre des dispositions pénales prévues par la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique

([154]) Dépêche 2019/F/0419/FA1 du 21 mars 2019 de présentation et des modalités d’échanges entre les parquets et l’Agence française anticorruption.

([155]) Lignes directrices du 26 juin 2019 sur la mise en œuvre de la CJIP.

([156]) Ce champ a par la suite été étendu (voir le 2 du présent A).

([157]) Circulaire du DACG du 31 janvier 2018 précitée.

([158]) Lignes directrices AFA-PNF du 26 juin 2019 précitées.

([159]) Thomas Baudesson et Charles Merveilleux du Vignaux, dossier thématique publié dans la Revue internationale de la compliance et de l’éthique des affaires, février 2021 : « Cette pratique fait de la CJIP un outil plus souple que ses homologues anglo-saxons. Pour le DOJ et le SFO, les facteurs d’intérêt public sont des conditions d’ouverture du DPA : leur absence rend le recours à cet outil impossible. Pour les procureurs français, ils constituent des critères d’appréciation du quantum de l’amende : leur absence n’empêche pas la conclusion d’une CJIP, mais rend ses termes plus lourds pour la personne mise en cause. »

([160]) Le Conseil d’État relevait : « En outre, la victime se trouve privée d’une participation personnelle au procès pénal et son intervention est cantonnée à une demande d’indemnisation devant une juridiction civile. Le Conseil d’État a estimé qu’il en résultait qu’une procédure de type transactionnel ne saurait être prévue par la loi que dans les cas où les inconvénients qu’elle comporte, tant pour la protection des droits des personnes mises en cause et de la victime que pour la sauvegarde des intérêts de la société, n’apparaissent pas disproportionnés au regard de l’intérêt que sa mise en œuvre présente pour une bonne administration de la justice. ».

([161]) Rapport précité, fait au nom de la commission des Lois de l’Assemblée nationale par M. Sébastien Denaja, député, XIVème législature, n° 3785 et 3786, le 26 mai 2016.

([162]) La loi prévoyait que la décision de validation était rendue par le président du tribunal de grande instance compétent, devenu tribunal judiciaire.

([163]) Assemblée nationale, 2e séance du 7 juin 2016.

([164]) Thomas Baudesson et Charles Merveilleux du Vignaux, dossier thématique publié dans la Revue internationale de la compliance et de l’éthique des affaires, février 2021, op. cit.

([165]) Art. 495-7 et suivants du code de procédure pénale.

([166]) Voir notamment la réponse de M. Sebastien Denaja sur l’amendement CL463 de Mme Delphine Batho : « En ce qui concerne l’amendement CL463, j’en comprends l’intention, mais la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité ne me paraît pas adaptée au domaine très particulier de la corruption internationale, en raison des écueils qui viennent d’être signalés. La reconnaissance de culpabilité empêche d’accéder ensuite aux marchés publics internationaux, notamment américains, ce qui risque de dissuader les personnes morales de s’orienter vers ce mécanisme. Je suis donc défavorable à cet amendement. »

([167]) La publication de ces éléments avait initialement été prévue sur le seul site internet de l’Agence française anticorruption, mais cela a été modifié pour accompagner les évolutions du champ du dispositif (voir infra).

([168]) Article 25 de la loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018 relative à la lutte contre la fraude.

([169]) M. Éric Diard (président) et Mme Émilie Cariou (rapporteure), rapport de la mission d’information commune sur les procédures de poursuite des infractions fiscales, Assemblée nationale, XVème législature, n° 982, 23 mai 2018 (lien).

([170]) Article 14 de la loi n° 2020-1672 du 24 décembre 2020 relative au Parquet européen, à la justice environnementale et à la justice pénale spécialisée

([171]) Article 15 de la loi n° 2020-1672 précitée.. Cette CJIP « environnementale » est prévue aux articles 41-1-3 et 180-3 du code de procédure pénale.

([172]) Interview de M. Jean-François Bohnert par M. Pierre Januel précitée.

([173]) Réponse de Me Alexandre Bisch au questionnaire envoyé par la mission.

([174]) Emmanuel Daoud et Hugo Partouche, « Étude comparative des CJIP : bilan et perspectives », Dalloz actualité, 27 avril 2020.

([175]) « Pour un droit européen de la compliance », Rapport du Club des juristes, novembre 2020.

([176]) Réponse de Me Alexandre Bisch au questionnaire envoyé par la mission.

([177]) L’article 41-1-3 du code de procédure pénale prévoit ainsi que : « L’ordonnance de validation, le montant de l’amende d’intérêt public et la convention sont publiés sur les sites internet du ministère de la justice, du ministère chargé de l’environnement et de la commune sur le territoire de laquelle l’infraction a été commise ou, à défaut, de l’établissement public de coopération intercommunale auquel la commune appartient. »

([178]) Dernier alinéa de l’article 800-1 du code de procédure pénale.

([179]) « Nous sommes en capacité de travailler à armes égales avec les autorités judiciaires anglo-saxonnes », Interview de M. Jean-François Bohnert par M. Pierre Januel, Dalloz Actualité, 18 mars 2020.

([180]) Rapport fait au nom de la commission des Lois de l’Assemblée nationale par M. Sébastien Denaja, député, XIVème législature, n° 4045 et 4046, le 21 septembre 2016.

([181]) Quatorze sociétés ont ainsi été sanctionnées à l’occasion des douze CJIP, deux conventions ayant porté sur deux sociétés simultanément.

([182]) Compte-rendu des débats en commission, rapport sur le projet de loi relatif au Parquet européen et à la justice pénale spécialisée (n° 2731), fait par Mme Naïma Moutchou, députée.

([183]) Pauline Dufourcq, « Justice négociée : les enseignements de la convention judiciaire d’intérêt public Airbus », Dalloz Actualité, 18 février 2020.

([184]) Loi n° 68-678 du 26 juillet 1968 relative à la communication de documents et renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères.

([185]) Emmanuel Daoud et Hugo Partouche, « Étude comparative des CJIP : bilan et perspectives », Dalloz actualité, 27 avril 2020.

([186]) Guillaume Daïeff et Ghislain Poissonnier, « CJIP avec Airbus : les derniers freins à l’autorévélation des faits levés », Gazette du Palais n° 12, 24 mars 2020.

([187]) CJIP signée entre le procureur de la République financier et Airbus SE, § 45-46.

([188]) Guillaume Daïeff et Ghislain Poissonnier, op. cit.

([189]) Introduit par l’article 18 de la loi Sapin 2.

([190]) Il s’agit de l’obligation de mettre en œuvre : 1° un code de conduite, 2° un dispositif d’alerte interne, 3° une cartographie des risques, 4° des procédures d’évaluation de la situation des clients, fournisseurs de premier rang et intermédiaires, 5° des procédures de contrôles comptables, internes ou externes, 6° un dispositif de formation, 7° un régime disciplinaire.

([191]) Article 764-44 du code de procédure pénale. Voir également le guide réalisé par l’AFA sur la peine de programme de mise en conformité.

([192]) « Convention judiciaire d’intérêt public : Lignes directrices PNF/AFA. Quel encouragement à l’auto-dénonciation ? », Étude par Antoine Kirry, Alexandre Bisch et Ariane Fleuriot, La semaine juridique entreprise et affaires, 30 avril 2020, hebdomadaire, n° 18.

([193]) Interview de M. Guillaume Daïeff, « CJIP : la protection s’applique aux documents et aux déclarations recueillis au cours de la procédure », Éditions législatives, 25 avril 2019.

([194]) Thomas Baudesson et Charles Merveilleux du Vignaux, dossier thématique publié dans la Revue internationale de la compliance et de l’éthique des affaires, février 2021.

([195]) Rapport du Club des juristes précité.

([196]) Assemblée nationale, 2e séance du 7 juin 2016. Le rapporteur de la commission des Lois comme le ministre avaient émis un avis défavorable à l’amendement d’appel de votre rapporteur, sur le fondement de sa rédaction.

([197]) Charles-Henri Boeringer et Guillaume Courvoisier-Clément, « La convention judiciaire d’intérêt public en enquête préliminaire. Des améliorations souhaitables pour un meilleur équilibre des droits des parties », AJ Pénal, 2020, p.455.

([198]) Charles-Henri Boeringer et Guillaume Courvoisier-Clément, op. cit.

([199]) François-Xavier Dulin, « Le rôle du parquet dans le choix de la sanction des infractions économiques et financières », AJ Pénal, 2019. La banque a fait appel.

([200]) Rapport de M. Raphaël Gauvain précité.

([201]) Assemblée nationale, 2e séance du 7 juin 2016.

([202]) Pauline Dufourq et Capucine Lanta de Berard, « Justice négociée : quel sort pour les personnes physiques ? », Dalloz Actualité, le 9 septembre 2019.

([203]) Syndicat de la magistrature, « Observations sur la mise en œuvre de la loi sur la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique dite loi Sapin 2 », le 5 juin 2020.

([204]) Pauline Dufourq et Capucine Lanta de Berard, op. cit.

([205]) D. Soulez-Larivière, Avis du Comité d’éthique du barreau de Paris sur l’application de la loi Sapin II, JCP, n° 20, mai 2019

([206]) « L’affaire Bolloré ou les limites d’une justice pénale négociée », Par Emmanuelle Brunelle, Manon Lachassagne, Sélim Brihi et Amaury Bousquet le 23 Mars 2021, Dalloz Actualité.

([207]) Amendement n° CF117 déposé par Mme Naïma Moutchou, rapporteure. La rapporteure précisait qu’il était important « de gagner en cohérence […] et de ne pas créer d’inégalité de traitement entre les personnes morales et physiques. On peut difficilement comprendre qu’une même procédure se termine par une transaction d’un côté et par des poursuites classiques de l’autre. Je vous propose, par cohérence, de lier le sort des entreprises à celui des personnes, et d’adapter pour cela à la marge la procédure de composition pénale ».

([208]) M. Dupont-Moretti, garde des Sceaux, précisait ainsi : « Il ne nous semble pas possible de prévoir a priori un mode de poursuites unique pour des faits qui seront nécessairement variés. Le fait que le procureur de la République ait proposé une CJIP à la personne morale ne préjuge en rien des faits commis par ses représentants légaux, actuels ou anciens. Le parquet peut vouloir engager d’autres poursuites devant un tribunal ; la composition pénale peut être inadaptée »

([209]) Simon Piel, « Dans une affaire de corruption en Afrique, la justice française refuse le plaider-coupable de Vincent Bolloré », 26 février 2021, et « Affaire Bolloré : nouveau revers pour le Parquet national financier », Le Monde, 7 mai 2021.

([210]) « Justice pénale négociée : quels rapports entre la responsabilité des entreprises et celle des dirigeants », par Bernard Cazeneuve, Benjamin Van Gaver et Alexandre Mennuci, Dalloz Actualité, 26 mars 2021.

([211]) Cazeneuve et al., op. cit.

([212]) Réponse de l’AFA au questionnaire de la mission.

([213]) Dans l’affaire dite « Bolloré », la première vice-présidente du tribunal judiciaire de Paris a successivement validé la CJIP conclue avec les personnes morales avant d’ordonner le refus d’homologation suite à CRPC pour les personnes physiques (ordonnance de validation n° 28/2021 du 26 février 2021, Tribunal judiciaire de Paris, 26 février 2021, n° 12111072209)

([214]) Commentaire de la décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004, Loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité.

([215]) Décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004, Loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, § 107.

([216]) Aux termes de l’article 495-11-1 du CPP : « Sans préjudice des cas dans lesquels les conditions prévues au premier alinéa de l’article 495-11 ne sont pas remplies, le président peut refuser l’homologation s’il estime que la nature des faits, la personnalité de l’intéressé, la situation de la victime ou les intérêts de la société justifient une audience correctionnelle ordinaire ou lorsque les déclarations de la victime entendue en application de l’article 495-13 apportent un éclairage nouveau sur les conditions dans lesquelles l’infraction a été commise ou sur la personnalité de son auteur. »

([217]) G. Daïeff et G. Poissonnier, « Les premiers pas prometteurs de la justice négociée », JCP, 2018.

([218]) Rapport de M. Raphaël Gauvain précité, p. 36.

([219]) Cass. crim., 28 février 2018, n° 17-81.929.

([220]) Cour d’appel de Paris, 29 août 2018, n° 16/13810.

([221]) Conseil d’État, 2 mars 2020, n° 418640.

([222]) Vademecum de l’avocat chargé d’une enquête interne du 13 septembre 2016, modifié le 10 décembre 2019, annexé au Règlement intérieur du Barreau de Paris.

([223]) Guide du Conseil national des Barreaux, « L’avocat français et les enquêtes internes », 12 juin 2020.

([224]) Rapport sur les droits de la défense des personnes physiques dans l’enquête interne, dirigé par Mme Dorothée Hever, mars 2021.

([225]) Auteure de l’étude du Conseil d’État, Le droit d’alerte : signaler, traiter, protéger, La Documentation française, février 2016.

([226]) CEDH 12 février 2008, Guja c. Moldavie, n° 14277/04 et 18 octobre 2011, Sosinowska, n° 10247/09.

([227]) Conseil d’État, 27 octobre 1999, Solana, n° 196306.

([228]) Article L. 4131-1 du code du travail.

([229]) Article L. 4131-3 du code du travail.

([230]) Cass. Soc., 5 juillet 2011, n° 10-23. 319.

([231]) Article L. 4131-2 du code du travail.

([232]) Article L. 2313-2 du code du travail.

([233]) Articles L. 1132-3, L. 1152-2 et L. 1153-3 du code du travail.

([234]) Article L. 1161-1 du code du travail.

([235]) Articles L. 5311-1 et L. 5312-4-2 du code de la santé publique.

([236]) Article L. 1132-3-3 du code du travail et 6 ter A de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

([237]) Article L. 861-3 du code de la sécurité intérieure.

([238]) L’article 226-10 du code pénal punit la dénonciation calomnieuse de 5 ans de prison et 45 000 euros d’amende.

([239]) Étude du Conseil d’État, Le droit d’alerte : signaler, traiter, protéger, op. cit.

([240]) Étude du Conseil d’État, op. cit., p. 46.

([241]) Étude du Conseil d’État, op. cit., p. 45.

([242]) L’article 16 présente une particularité : la possibilité de signaler directement les faits à l’AMF ou à l’ACPR sans passer par le canal interne afin d’assurer une réponse plus rapide aux risques encourus.

([243]) Article 6 de la loi Sapin 2.

([244]) En l’occurrence, l’auteur du signalement reprochait à son employeur d’avoir remis en cause son droit à communiquer librement avec les syndicats (Casse. Soc. 4 novembre 2020, n° 18-15669).

([245]) À l’exception du secret de la défense nationale, du secret médical et du secret des avocats (voir supra).

([246]) Article L. 1132-3-3 du code du travail.

([247]) Article 6 ter A de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

([248]) Initialement, l’article 3 du projet de loi confiait cette mission à l’Agence française anticorruption.

([249]) Décision n° 2016-740 DC du 8 décembre 2016, Loi organique relative à la compétence du Défenseur des droits pour l’orientation et la protection des lanceurs d’alerte, cons. 5.

([250]) En première lecture, le législateur avait choisi la formule : « sans espoir d’avantage propre ni volonté de nuire à autrui ».

([251]) Ces dispositifs sont contrôlés par l’AFA dans le cadre de ses missions (voir supra).

([252]) II de l’article 5 du décret n° 2017-564 du 19 avril 2017 relatif aux procédures de recueil des signalements émis par les lanceurs d’alerte au sein des personnes morales de droit public ou de droit privé ou des administrations de l’État.

([253]) Contribution écrite à la mission du collectif « La Maison des lanceurs d’alerte ».

([254]) Casse. Soc. 8 juillet 2020, n° 18-13593.

([255]) Cour d’appel d’Amiens, 5ème chambre prud’homale, 9 janvier 2020, n° 18-00584.

([256]) Voir infra.

([257]) Décret n° 2017-564 du 19 avril 2017 relatif aux procédures de recueil des signalements émis par les lanceurs d’alerte au sein des personnes morales de droit public ou de droit privé ou des administrations de l’État.

([258]) Voir supra.

([259]) Voir la partie consacrée à l’AFA.

([260]) Décret n° 2017-564 du 19 avril 2017 relatif aux procédures de recueil des signalements émis par les lanceurs d’alerte au sein des personnes morales de droit public ou de droit privé ou des administrations de l’État.

([261]) Enquête du Défenseur des droits menée fin 2018, Rapport annuel d’activité 2019, p. 73.

([262]) Article 20 de la directive n° 2019/1937 du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union.

([263]) Articles 63 à 70 du code de procédure civile.

([264]) Voir par exemple le formulaire pour les demandes CIVI : https://www.fondsdegarantie.fr/wp-content/uploads/2020/05/Formulaire-cerfa-12825_04.pdf

([265]) Pour les entreprises de 50 à 249 salariés, les obligations de la directive s’appliqueront à compter du 17 décembre 2023.

([266]) Rapport de M. Sébastien Denaja fait au nom de la commission des Lois de l’Assemblée nationale en nouvelle lecture, p. 85, p. 167.

([267]) Ancien article L. 3511-4 du code de la santé publique précisé ensuite par l’ordonnance n° 2016-623 du 19 mai 2016 portant transposition de la directive 2014/40/UE sur la fabrication, la présentation et la vente des produits du tabac et des produits connexes.

([268]) Articles 1er à 4 de la loi n° 2011-2012 du 29 décembre 2011 relative au renforcement de la sécurité sanitaire du médicament et des produits de santé.

([269]) Article 13 du projet de loi initial relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, (n° 3623).

([270]) Article 18-2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.

([271]) Rapport de M. Sébastien Denaja fait au nom de la commission des Lois de l’Assemblée nationale en nouvelle lecture précité, p. 85.

([272]) Article 18-4 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.

([273]) Article 18-5 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.

([274]) Article 18-7 de la loi précitée.

([275]) Articles 18-9 et 18-10 de la loi n° 2013-907 de la loi précitée.

([276]) Décision n° 92-316 DC du 20 janvier 1993, Loi relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, cons. 36.

([277]) Article 18-5 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.

([278]) Voir le rapport annuel d’activité 2020 de la HATVP, p. 110 et suivantes.

([279]) Voir infra.

([280]) Articles créés par l’article 25 de la loi Sapin 2.

([281]) Article 1er du décret du 9 mai 2017.

([282]) « Les Sages sous influence, Le lobbying auprès du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État », rapport d’enquête des Amis de la Terre et de l’Observatoire des multinationales, juin 2018.

([283]) Article L. 137-1 du code de justice administrative.

([284]) Décision n° 92-316 DC du 20 janvier 1993, Loi relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, cons. 39.

([285]) Décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016, Loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, cons. 45.

([286]) Article 65 de la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un État au service d’une société de confiance.

([287]) Article 26 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire.

([288]) Rapport annuel de la HATVP 2020, p. 124.

([289]) Rapport annuel de la HATVP 2017, p. 87.

([290]) Voir supra.