Etude d'impact sur le projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2021-484 du 21 avril 2021 relative aux modalités de représentation des travailleurs indépendants recourant pour leur activité aux plateformes et aux conditions d’exercice de cette représentation et portant habilitation du Gouvernement à compléter par ordonnance les règles organisant le dialogue social avec les plateformes

Article 2 : Habilitation à compléter par ordonnance les règles

organisant le dialogue social avec les plateformes

1. ETAT DES LIEUX

1.1. CADRE GENERAL

1.1.1. Contexte

Le développement des plateformes numériques a permis d’investir de nouveaux champs de l’économie et de créer des emplois. Cet essor s’est également traduit par l’émergence de nouvelles formes de travail.

Aucune statistique officielle ne permet de quantifier précisément la part de travailleurs dont l’activité est directement liée à l’utilisation d’une plateforme électronique ainsi que leur statut ou leur revenu, mais d’après les différentes études menées sur le sujet, plusieurs centaines de milliers de personnes seraient concernées au titre d’une activité principale ou accessoire.

L’essor de l’activité des plateformes numériques collaboratives n’induirait pas globalement de progression spectaculaire du travail indépendant1

, il favoriserait une hausse très sensible dans

certains secteurs d’activités. Ainsi, d’après le rapport « La régulation du secteur des voitures de transport avec chauffeur et des taxis »

2

, le nombre d’exploitants de voitures de grande

remise, devenues VTC depuis la loi NOVELLI en 2009, inférieur à 2 000 en 2008, dépassait les 14 000 en 2015, était de 15 685 en 2016, 26 352 en 2017 et plus de 33 000 au 1er août 2018.

La mission indique, dans ce rapport, que les chauffeurs VTC sont très majoritairement des travailleurs indépendants. Ces derniers représentent environ 2/3 des VTC et la majorité recourt à une plateforme numérique d’intermédiation.

Selon l’Insee, environ 100 000 personnes, soit 0,4 % des personnes en emploi, travaillaient en 2017 au moyen d’une mise en relation avec des clients exclusivement via une plateforme, un quart de ces emplois étant occupés par des chauffeurs de voiture de transport avec chauffeur

1 Selon le document d’études de la DARES « L’économie des plateformes : enjeux pour la croissance, le travail, l’emploi et les politiques publiques », publié en août 2017, en France, la part des non-salariés dans l’emploi total a augmenté depuis le début des années 2000 après des décennies de baisse. Ce retournement s’est toutefois produit avant l’essor des plateformes. Il serait à mettre en relation avec la création du régime fiscal et social d’auto-entrepreneur/micro-entrepreneur, qui a pu faire progresser à la fois la réalité du travail indépendant et son enregistrement statistique (émergence d’activités dissimulées dans l’économie formelle déclarée). Si le nombre d’auto-entrepreneurs (ou « micro-entrepreneurs » selon la nouvelle dénomination depuis 2014) a fortement augmenté entre 2006 et 2013 (+184 %), ils restent très minoritaires (moins de 3% des personnes déclarant des revenus d’activité non agricoles, en 2013).

remis par l’IGAS et la CGEDD aux ministres chargés du travail et des transports, en décembre 2018

(VTC)3

. De plus, les dépendants d’un intermédiaire (y compris d’une plateforme numérique) représentent 4 % des 3 100 000 indépendants, soit 121 000 travailleurs indépendants. Ils sont plus présents dans les secteurs du transport, de l’immobilier et de l’information/communication4

.

Selon une étude effectuée par le Cabinet Conseil Roland BERGER, sous la direction de la Direction générale des entreprises, l’on peut estimer qu’environ 200 000 travailleurs dépendent au titre de leur activité d'une plateforme numérique, soit environ 70 000 emplois en équivalent temps plein (ETP) dont environ 50% soit environ 35 000 ETP dans le transport de personnes.

Enfin, à titre de prospective, cette dernière étude estime qu’en combinant les effets de création d'activité et de substitution, la création d’emploi via les plateformes numériques représenterait un total de 405 000 emplois nets des plateformes en 20255

.

1.1.2. Evolution du cadre légal

Au regard de ce constat, le développement de ces nouvelles formes d’activité est favorisé, tout en garantissant des droits renforcés aux travailleurs indépendants des plateformes.

C’est ainsi qu’a été instaurée par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels une responsabilité sociale pour les plateformes fixant le prix et les caractéristiques de leurs prestations, définies à l’article L. 7342-1 du code du travail.

La loi n° 2019-1428 du 24 décembre 2019 d’orientation des mobilités est venue compléter ces droits par des obligations spécifiques (articles L.1326-1 et suivants du code des transports) pour les plateformes dites de la mobilité, c’est-à-dire exerçant une activité de conduite d’une VTC ou une activité de livraison de marchandises au moyen d’un véhicule à deux ou trois roues, motorisé ou non, en termes de transparence à l’égard de leurs travailleurs. Elle a enfin posé le principe du libre choix de ses plages de travail et d’un droit à la déconnexion pour ces travailleurs, afin de leur permettre d’organiser plus librement leur activité.

La régulation sociale de ces nouvelles formes d’activité doit en outre passer par un dialogue social structuré entre les organisations représentant les plateformes et des représentants légitimes des travailleurs indépendants des plateformes. En effet, si certaines organisations syndicales se sont organisées pour défendre les intérêts des travailleurs des plateformes (CFDT dès 2016, FO dès 2017 et CGT depuis 2021) et si des collectifs se sont également spécifiquement créés pour représenter les travailleurs des plateformes (intersyndicale nationale VTC, le syndicat des chauffeurs privés ou encore le collectif des livreurs autonomes de Paris), pour autant il n’existe pas de règles permettant de structurer une représentation et un dialogue organisé.

3 D. BABET, note Emploi, chômage, revenus du travail, édition 2018 - Insee Références 4 D. BABET, Insee Première n°1748, Avril 2019

5 « Emplois des plateformes numériques - PACTE Productif 2025 », 17 décembre 2019

1.1.3. Ordonnance prise sur le fondement de l’article 48 de la loi n° 2019-1428 du 24 décembre 2019 d’orientation des mobilités

Dans ce contexte, en janvier 2020, Jean-Yves Frouin, ancien Président de la Chambre sociale de la Cour de cassation, a été missionné par le Gouvernement pour formuler des propositions sur la construction de ce dialogue social. Pour mener à bien ces travaux, de nombreuses auditions ont été conduites qui ont permis d’entendre de représentants de plateformes, de collectifs de représentation de plateformes, les partenaires sociaux, des représentants des administrations et institutions concernées, des parlementaires et expert. Sur la base des propositions formulées par la mission « Frouin », une mission coordonnée par Bruno Mettling, ancien directeur des ressources humaines de l’opérateur de télécommunications Orange, a été nommée, en janvier 2021, par le Gouvernement pour élaborer un texte législatif en concertation avec les acteurs concernés.

A l’issue de ces travaux, une première ordonnance a été publiée sur le fondement de l’article 48 de la loi n° 2019-1428 du 24 décembre 2019 d’orientation des mobilités afin de déterminer les modalités de représentation des travailleurs des plateformes de la mobilité et les moyens de leur représentation.

Cette ordonnance organise la représentation des travailleurs des plateformes de la mobilité au niveau du secteur de la livraison au moyen de véhicules motorisés ou non à deux ou trois roues et du secteur des véhicules de transport avec chauffeur (VTC). Une élection nationale sera ainsi organisée tous les quatre ans dans chaque secteur d’activité. Les travailleurs devront voter pour des organisations qui désigneront ensuite leurs représentants.

Ces représentants bénéficieront de jours de formation au dialogue social, afin d’avoir les outils et connaissances nécessaires à la mise en place d’un dialogue équilibré, ainsi que d’heures de délégation. Ils bénéficient à ce titre d’une indemnisation forfaitaire au titre des revenus non perçus lors de ces jours de formation et ces heures de délégation.

Afin d’éviter tout risque de discrimination envers les représentants des travailleurs et pour permettre un dialogue social équilibré et se déroulant dans un climat de confiance, l’ordonnance prévoit des dispositions de protection de ces représentants, qui s’appliquent pendant le mandat des représentants des travailleurs et pour une durée de 6 mois après la fin de ce mandat (autorisation administrative pour qu’une plateforme puisse rompre sa relation commerciale avec un représentant, possibilité pour le représentant de saisir le juge en cas de baisse d’activité substantielle).

Enfin, l’ordonnance met en place un établissement public sous tutelle du ministre chargé du travail et du ministre chargé des transports, l’autorité des relations sociales des plateformes d’emploi, qui sera chargé d’organiser le scrutin, d’accompagner les organisations dans le développement du dialogue social, d’assurer le financement des formations au dialogue social et des heures de délégation, d’autoriser les ruptures des relations commerciales des représentants et de collecter des statistiques sur l’activité afin de les transmettre aux représentants.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

Les règles relatives à la structuration d’un dialogue social dans le secteur des plateformes de la mobilité s’inscrivent dans deux types de corpus constitutionnel : d’un côté celui de l’exercice du droit syndical, garanti par le sixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 et de l’autre celui du droit des obligations civiles et commerciales qui régissent les rapports entre les travailleurs des plateformes et les plateformes et qui relèvent de la liberté contractuelle et de la liberté d’entreprendre qui découlent de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789.

1.3. CADRE CONVENTIONNEL

Le droit syndical est protégé par l’article 11 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales au titre de la liberté d’association ainsi que par la convention 87 de l’Organisation internationale du travail sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical.

Par ailleurs, l’état actuel du droit de l’Union européenne prohibe les ententes commerciales en vertu de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne. La commission européenne a lancé au début de l’année 2021 une initiative visant à ce que le droit européen de la concurrence n’entrave pas le développement de mécanismes de négociation collective au bénéfice des travailleurs indépendants sans salariés, dont les travailleurs indépendants recourant aux plateformes pour leur activité.

Suite à une consultation publique menée de février à mai 2021, la Commission européenne publiera d’ici la fin de l’année 2021 un instrument juridique (soit des lignes directrices, soit un Règlement du Conseil).

1.4. ELEMENTS DE DROIT COMPARE

L’essor des plateformes numériques de travail pose des enjeux de régulation sociale dans la plupart des pays européens. Aucune solution juridique consensuelle n’a cependant émergé à ce stade.

Les débat se concentrent sur la nécessité d’encourager le développement de ces plateformes, créatrices de nouvelles formes d’emploi, tout en renforçant la protection sociale des travailleurs de ces plateformes et en encadrant leurs conditions de travail. La question du statut de ces travailleurs est généralement au cœur des problématiques rencontrées, sans qu’une solution juridique totalement satisfaisante n’ait émergé à ce stade.

Au regard des pratiques européennes, une typologie de cinq modes de régulation sociale des plateformes peut être élaborée. Elle distingue :

- Les pays possédant un tiers statut entre l’indépendance et le salariat qui continuent d’utiliser les statuts existants pour les travailleurs des plateformes, avec une forte incertitude juridique (Allemagne, Royaume-Uni);

- Les pays possédant un tiers statut mais qui ont édicté des règles spécifiques pour les travailleurs des plateformes de livraison (Italie) avec des jurisprudences fluctuantes (requalifications en salariat fréquentes, notamment pour les plateformes de livraison);

- Les pays qui ne possèdent pas de tiers statut et qui ont choisi de garantir le statut d’indépendants aux travailleurs des plateformes en l’accompagnant de certains droits sociaux adaptés aux spécificités de ces nouveaux modes de travail (France);

- Les pays qui obligent les travailleurs des plateformes à se salarier via un tiers (entreprise de portage) qui sert d’intermédiaire avec la plateforme (Croatie, Portugal) ou bien directement auprès de la plateforme (Espagne);

- Les pays qui privilégient une régulation uniquement via la négociation collective (pays nordiques). Par exemple, au Danemark, la plateforme de nettoyage Hilfr et 3F, l’une des organisations syndicales majoritaires danoises, sont parvenues à la signature d’un accord en avril 2018. Cette convention collective instaure la possibilité d’une coexistence des statuts d’indépendant et de travailleur salarié au sein d’une même plateforme. Il a en effet été proposé qu’au-dessus d’un certain seuil horaire mensuel (100 heures travaillées par mois pour le compte de la plateforme), l’algorithme de la plateforme requalifie automatiquement le travailleur indépendant en salarié à part entière. Ces salariés de plateforme, les « super Hilfrs », bénéficient de facto des contributions d’Hilfr à la retraite, des congés payés ainsi que des indemnités de maladie.

Ce modèle a l’avantage de ne pas pénaliser les individus qui effectueraient des missions sur la plateforme en appoint et souhaiteraient donc ne pas être privés de la flexibilité que le statut d’indépendant leur confère.

Dans tous les cas, le dialogue social apparait comme une voie privilégiée pour la mise en œuvre d’une régulation sociale des plateformes. Par exemple, en Allemagne, dès 2015 plusieurs plateformes de microtravail ont établi, avec le syndicat IG Metall, un code de conduite qui fixe des règles en matière de conditions de travail et de relation entre les plateformes, leurs travailleurs et leurs clients et qui met en place un médiateur qui peut être saisi par les travailleurs en cas de différends avec la plateforme

2. NECESSITE DE LEGIFERER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NECESSITE DE LEGIFERER

La détermination des principaux fondamentaux permettant de structurer un dialogue social au niveau sectoriel et au niveau des plateformes relève des principes fondamentaux du droit du travail et donc de l’article 34 de la Constitution.

L’introduction de nouvelles dispositions visant à renforcer l’autonomie des travailleurs des plateformes relèvent du niveau législatif et doivent ainsi venir compléter les articles L.1326-2 et suivants du code des transports.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

L’ordonnance fixant les modalités de représentation des travailleurs des plateformes de la mobilité n’est qu’une première étape dans la structuration d’un dialogue social.

Il reste nécessaire de déterminer les modalités de représentation des plateformes au niveau des deux secteurs d’activité concernés (livraison et VTC) et de fixer les règles de négociation au niveau de ces secteurs.

Le développement du dialogue social au niveau sectoriel est une priorité, car la négociation à ce niveau permettra d’avancer sur la régulation sociale de ces secteurs et l’harmonisation des droits sociaux des travailleurs en s’appuyant, au plus près du terrain, sur des représentants sensibles aux équilibres des secteurs. Toutefois, ce niveau de dialogue social est insuffisant et doit sur le moyen terme être complété par l’organisation d’un dialogue social au niveau de chaque plateforme.

S’agissant de ce dialogue social au sein des plateformes, le Gouvernement souhaite s’appuyer sur les propositions des représentants au niveau sectoriel afin de fixer les modalités de représentation des travailleurs des plateformes au niveau des plateformes et les règles de négociation et le cas échéant des règles d’information et de consultation au niveau de la plateforme. Dès que des représentants des travailleurs et des plateformes auront été désignés au niveau sectoriel, ils seront ainsi incités à dialoguer en priorité sur ces thèmes.

Enfin, l’Autorité des relations sociales des plateformes d’emploi a un rôle important à jouer pour accompagner les secteurs dans le développement d’un dialogue social constructif et actif.

Elle doit aussi participer à améliorer la connaissance du secteur en ayant un rôle d’observatoire des pratiques, notamment en matière numérique et en matière d’algorithme et de recommandations en la matière. Elle doit également favoriser un dialogue serein en ayant la possibilité d’intervenir comme médiateur en cas de différends entre un travailleur indépendant et une plateforme sur un sujet relatif à la responsabilité sociale des plateformes, au dialogue social et à l’exécution de la relation de contractuelle.

Concernant le renforcement de l’autonomie des travailleurs des plateformes de la mobilité, les dispositions envisagées visent à garantir que les travailleurs des plateformes de la mobilité exercent leur activité dans les conditions du travail indépendant. L’objectif est ainsi de limiter les risques de requalification de leur contrat commercial en contrat de travail, en tirant les conséquences des arrêts de la Cour de cassation du 28 novembre 2018 « Take Eat Easy »6 et du 4 mars 2020 « Uber »7

.

Elles s’inscrivent également dans les suites du rapport du Premier ministre du 1er décembre 2020 de Jean-Yves FROUIN8

, qui indique que l’un des moyens pour renforcer la sécurisation

6 Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 28 novembre 2018, 17-20.079, Publié au bulletin 7 Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 4 mars 2020, 19-13.316, Publié au bulletin 8 Réguler les plateformes numériques de travail, Jean-Yves FROUIN avec le concours de Jean-Baptiste BARFETY

juridique des relations contractuelles entre les travailleurs et les plateformes consiste à faire disparaître dans la pratique du métier la plupart des indices d’un lien de subordination retenus par la Cour de cassation dans l‘arrêt « Uber », et que cela peut résulter de dispositions légales, dont certaines existent déjà suite à la loi d’orientation des mobilités et pourraient être complétées. Les travailleurs indépendants des plateformes de la mobilité ne doivent en effet pas se voir imposer des obligations reconnues par le juge comme constitutives d'indices d’une relation de travail salarié, afin de consolider leur statut de travailleur indépendant, dans le respect des critères posés par la jurisprudence.

Ainsi, les items de l’habilitation renvoient pour l’essentiel à des indices identifiés par les jurisprudences mentionnées ci-dessus. L’objectif est de permettre au travailleur de choisir de manière plus éclairée d’accepter ou de refuser une prestation en disposant d’une information plus complète telle que la destination de la course et d’un délai raisonnable pour se prononcer par exemple. Il s’agit aussi de permettre au travailleur de déterminer plus librement les conditions d’exécution de la prestation de service par exemple en choisissant son itinéraire.

Enfin, la liberté du choix du matériel utilisé a été évoqué pendant les débats comme constituant l’un des éléments révélateurs du fait que la plateforme disposait d’un pouvoir de donner des ordres et des directives au travailleur.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ENVISAGEES

Plutôt que de favoriser la structuration du dialogue social, le législateur aurait pu choisir de réguler par des obligations légales les secteurs des plateformes de la mobilité. Cette option n’a pas été privilégiée car le dialogue social, au plus près du terrain, apparait aujourd’hui comme le moyen le plus efficace pour trouver les équilibres les plus appropriés et réussir à concilier performance économique et sociale dans ces secteurs en développement et créateurs de nouveaux emplois.

Le rapport « Réguler les plateformes numériques de travail » proposait une régulation des plateformes par la mise en place d’un dialogue social indirect au niveau du secteur avec des représentants élus et une intervention du législateur pour compléter les dispositions d’ordre public. La mise en place du dialogue social visait l’ensemble des plateformes de mise en relation. Toutefois, compte tenu de la diversité des modèles, de la part prépondérante des plateformes de mobilité parmi les plateformes entrant dans le champ de responsabilité sociale au sens du code du travail, il a semblé préférable, dans un premier temps, de limiter le champ aux plateformes de mobilité.

Une autre option aurait pu être de ne pas recourir à des ordonnances et d’écrire dans la loi les règles de la négociation et de représentation. Toutefois, la technicité du sujet et la nécessité de concerter avec les parties prenantes sur le détail des différents mécanismes impliquent de privilégier le recours à des ordonnances.

La création d’un tiers statut pour les travailleurs des plateformes aurait pu être envisagée.

Toutefois, le renforcement des obligations imposables aux plateformes de la mobilité dans leurs relations avec leurs travailleurs indépendants a été privilégié afin de s’assurer que les pratiques garantissent l’indépendance du travailleur.

3.2. DISPOSITIF RETENU

L’article 2 du projet de loi comprend une série d’habilitations à légiférer par ordonnance afin :

1/ De compléter les dispositions existantes en matière de dialogue social au niveau du secteur des plateformes de la mobilité en fixant les modalités de représentation des plateformes et les règles de négociation au sein des secteurs (objet et contenu des accords, modalités de négociation, de conclusion et d’application, notamment aux organisations non-signataires le cas échéant) ;

2/ De définir les modalités de représentation des travailleurs au niveau des plateformes de la mobilité ainsi que les règles de dialogue social au sein de ces plateformes (condition de négociation des accords) ;

3/ De compléter les missions de l’autorité des relations sociales des plateformes, en matière de mise en œuvre du dialogue social de secteur et de plateforme, en matière de médiation entre les plateformes et les travailleurs indépendants et enfin en matière d’expertise et de proposition dans le domaine des algorithmes notamment ;

4/ De renforcer l’autonomie des travailleurs des plateformes de la mobilité en complétant les dispositions spécifiques qui leur sont applicables concernant leur information lorsqu’ils reçoivent des propositions de prestations, la liberté qui leur est laissée pour choisir et organiser leur activité ainsi que les moyens nécessaires à la réalisation de leur prestation.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGEES

L’analyse précise des conséquences attendues de la mesure sera effectuée dans la fiche d’impact exposant les dispositions de l’ordonnance prise sur le fondement de la présente habilitation.

Néanmoins, il peut d’ores et déjà être fait état des impacts suivants :

- Sur le plan social : le développement d’un dialogue social structuré devrait être un moyen de favoriser la conciliation entre performance sociale et performance économique tandis que le renforcement de l’autonomie des travailleurs devrait permettre, tout en renforçant leurs droits, de sécuriser le modèle des plateformes de la mobilité ;

- Sur le plan budgétaire : l’ajout de nouvelles missions à l’Autorité des relations sociales des plateformes d’emploi devrait être neutre pour les finances publiques dans la mesure

où l’Autorité est financée grâce à un prélèvement opéré sur le chiffre d’affaires des plateformes. Le coût de ces nouvelles missions devrait toutefois rester modéré.

5. JUSTIFICATION DU DELAI D’HABILITATION

Le délai d’habilitation de 18 mois permettra de concerter avec l’ensemble des parties prenantes sur ces dispositions structurantes pour l’avenir de ces secteurs.

Un projet de loi de ratification devra être déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance.