Scrutin n° 3320 du 01/02/2024

Le paragraphe 4 de la section 3 du chapitre II du titre III du livre IV du code pénal est complété par un article 432‑14‑1 ainsi rédigé :

« Art. 432‑14‑1. – Pour les marchés publics et autres contrats qui portent sur des prestations de conseil ou d’expertise, est puni de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 200 000 euros, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction, le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées de favoriser un recours abusif à l’externalisation.

« Sont considérés comme abusifs les recours à l’externalisation qui ne reposent pas sur une évaluation préalable et sur une étude d’impact correctement établies ; ceux qui ne fixent pas d’ exigences minimales s’agissant des prestations à réaliser ; ceux décidés par des personnes se trouvant en situation de conflit d’intérêts ou ne répondant pas aux principes déontologiques définies dans la loi du 13 juillet 1983 ; ceux ayant été décidés par des personnes dont les situations de pantouflages ou celles de rétro-pantouflages n’ont pas été contrôlées au préalable par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique alors que la loi l’impose ; ceux pour lesquels la personne publique renonce à exercer son pouvoir de sanction en cas de manquements du cocontractant à ses obligations. »

Cet amendement du groupe Socialistes et apparentés, rédigé en application de la note « Un cadre juridique et déontologique pour un recours vertueux de l’Etat aux cabinets de conseil » de l’Observatoire de l’éthique publique, en date de 6 avril 2022, étend le délit d’octroi d’avantage injustifié, dit délit de favoritisme, au recours abusif à l’externalisation.

Le code pénal, dans son article 432-14 relatif aux atteintes à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession, punit de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 200 000 euros le délit de favoritisme.

Celui-ci se compose de deux éléments matériels, à savoir d’abord le fait de procurer ou de tenter de procurer un avantage injustifié et, ensuite, la méconnaissance des dispositions garantissant la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics.

Il est proposé ici de créer un délit de favoritisme dans les cas spécifiques de recours abusif à l’externalisation, défini par le nouvel article ; c’est-à-dire dans le cas où le recours à l’externalisation est pratiqué de manière injustifiée, la personne publique favorisant les compétences du secteur privé à celles du secteur public.

Entrent notamment dans cette catégorie, les cas d’absence d’évaluation préalable obligatoire ou encore de conflit d’intérêts entre les agents publics et les membres de cabinets de conseils.

Il s’agit d’encadrer le recours aux cabinets de conseil et aux consultants de manière plus contraignante.